Post 9 - Reps & Warranties e indemnidades: la traducción contractual de los hallazgos - 9 de 10

 

Serie: Due Diligence - Diez posts para juristas

Ninguna Due Diligence, por exhaustiva que sea, elimina completamente el riesgo de la operación. Su función es transformar la incertidumbre en riesgo administrable y ese traslado se materializa jurídicamente a través del régimen de manifestaciones y garantías (representations and warranties) y de las cláusulas de indemnidad del contrato definitivo.

Las representations and warranties son declaraciones que el vendedor formula sobre determinados hechos y circunstancias de la sociedad objetivo - titularidad de acciones, ausencia de litigios no revelados, cumplimiento fiscal, vigencia de contratos relevantes - cuya falsedad o inexactitud genera responsabilidad contractual, con independencia de la existencia de dolo o culpa.

Su función central es asignar contractualmente el riesgo de aquello que la Due Diligence no pudo verificar con certeza absoluta, estableciendo qué parte asume las consecuencias si la realidad resulta distinta de lo declarado.

Opera en este entonces un mecanismo central para el jurista, como lo es la disclosure letter o anexo de excepciones, mediante el cual el vendedor revela específicamente aquellas circunstancias que constituyen una excepción a sus propias declaraciones. Lo que fue adecuadamente revelado y quedó reflejado en el data room generalmente exime al vendedor de responsabilidad posterior por ese hecho puntual, lo cual explica por qué la organización y trazabilidad del data room - tratada en el post anterior - resulta determinante en cualquier disputa posterior sobre el alcance del conocimiento del comprador.

Finalmente, las indemnidades (indemnities) constituyen mecanismos de traslado de riesgo más específicos y autónomos, habitualmente reservados para contingencias concretas identificadas durante la Due Diligence - un litigio tributario puntual, una contingencia ambiental determinada - , respecto de las cuales el vendedor asume una obligación de mantener indemne al comprador, con umbrales, plazos de reclamo (survival periods) y límites de responsabilidad (caps) específicamente negociados.

Imagen: Bernard Sleigh’s Anciente Mappe of Fairyland (ca. 1920)

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