Serie: Acuerdo entre accionistas – Diez posts para juristas
Cuando se instrumenta un acuerdo de accionistas hay que estar pensando en lo que sucederá ante el incumplimiento de los pactos. Es la mirada eficiente o diligente que debe realizar el jurista asesor que está a cargo de este tema, fijarse en qué pasa si un accionista del acuerdo no quiere cumplir con acompañar una decisión tomada para el voto, por ejemplo, o reclama para sí más que lo establecido para todo su grupo del acuerdo.
De manera que hay que fijarse en todas las formalidades que derivan en la efectiva oponibilidad del acuerdo o conveniod de accionistas frente a la sociedad, porque puede tratarse de un instrumento perfectamente válido entre sus firmantes y, sin embargo, generar problemas prácticos si no se estructura adecuadamente su relación con la sociedad.
El artículo 28 de la ley n.° 19.820 dispone que los convenios de sindicación serán oponibles y deberán ser acatados por la sociedad cuando hayan sido depositados en las oficinas donde funcione la administración social. Es un régimen más fuerte que el original del artíclo 331 de la Ley N.° 16.060, aplicable hoy para las sociedades anónimas.
Por eso, hay que distinguir dos aspectos, que no son exactamente lo mismo, validez del acuerdo entre las partes y oponibilidad frente a la sociedad. Queda a salvo esta última cumpliendo las disposiciones legales que imponen ciertas formalidades.
Por otra parte, el acuerdo o convenio ebería prever qué ocurre ante el incumplimiento.
Puede ser conveniente establecer:
a obligación de cumplimiento específico;
b cláusula penal;
c indemnización de daños;
d mecanismos de recompra;
e opciones de compra o venta;
f obligación de retrocesión;
g mecanismos para impedir que el incumplimiento produzca efectos societarios cuando legalmente corresponda;
h procedimiento de solución de controversias.
En fin, toda solución que permita reencaminar la convivencia de la sociedad entre quienes quieran o puedan seguir como accionistas.
La propia ley fija los efectos para el caso de determinados incumplimientos del convenio debidamente depositado: el voto contrario al acuerdo no debe ser computado y, en determinadas circunstancias, el presidente puede votar en representación del accionista ausente o abstinente conforme al convenio depositado.
Lo mejor es testear el proyecto de cláusulas que se vayan a incluir en el acuerdo o convenio de accionistas pensando qué hay que hacer si uno de los accionistas lo incumple.
Si el documento no tiene una respuesta clara, probablemente todavía no esté terminado, hay que seguir redactando.
Ejemplo de cláusula:
CLÁUSULA – INCUMPLIMIENTO Y CLÁUSULA PENAL
El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones esenciales asumidas por los accionistas en virtud del presente convenio dará derecho a los restantes accionistas afectados a exigir el cumplimiento específico de la obligación, cuando ello resulte jurídicamente procedente, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
En particular, el incumplimiento de las obligaciones relativas al ejercicio del voto, transferencia de acciones, derechos de preferencia, tag along, drag along o confidencialidad dará lugar al pago de una cláusula penal equivalente a UI / % del valor de la operación incumplida, sin perjuicio de los demás derechos contractuales que correspondan conforme al presente convenio.
El pago de la cláusula penal no impedirá exigir el cumplimiento de la obligación cuando este resulte posible.
Imágenes de la serie: autoría de Master of Claude de France’s Book of Flower Studies (ca. 1510–1515)
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