1 Introducción
La sostenibilidad ambiental dejó de ser una cuestión exclusivamente propia del Derecho público ambiental. Así como es ineludible el ambiente en nuestro entorno personal, también lo es en el entorno normativo integral. Su progresiva incorporación al ordenamiento jurídico uruguayo ha producido efectos directos sobre la actividad empresarial en general y, naturalmente, también en relación con el derecho societario.
La empresa como uno de los principales sujetos de las políticas ambientales, produce y consume recursos naturales, genera residuos, utiliza energía, ocupa territorio, desarrolla actividades potencialmente contaminantes y, en determinados sectores, requiere autorizaciones ambientales para poder operar. Por lo tanto, las decisiones societarias que se tomen a todo nivel orgánico de la sociedad comercial no pueden entenderse – al menos teóricamente – neutrales o indiferentes a lo que es el ambiente.
No tenemos en nuestro derecho societario un régimen general de sociedad comercial sostenible, no hay una definición normativa expresa sobre protección ambiental en dimensión de deber autónomo de los administradores o como factor necesario del interés social. No obstante, no puede considerarse un fenómeno jurídicamente ajeno a las sociedades comerciales.
En cuanto a base normativa nacional, hay un sustento integrado por una red dispositiva que se encuentran en la Constitución, la legislación ambiental, las normas sobre evaluación de impacto ambiental, residuos, aguas, ordenamiento territorial y otras tantas regulaciones sectoriales que inciden –obviamente algunas más y otras menos según la sociedad comercial y el giro que se trate- sobre la constitución, el objeto, la organización, la administración, la información, la responsabilidad y aun la continuidad de las sociedades comerciales.
Esto abre diversos flancos de reflexión y debate. En general, se trata de enfocar los puntos que consisten en deberes de sostenibilidad ambiental para el ámbito interno de la sociedad, valorando también los eventuales efectos en perspectiva societaria para accionistas, administradores, órganos de control y terceros.
Algunos de estos puntos planteamos en este post, para contribuir a una temática que merecerá por parte de muchos, un análisis profundizado.
2 Base constitucional y legal ambiental
El fundamento constitucional uruguayo de la protección ambiental se encuentra en el artículo 47 de la Constitución de la República, que establece que la protección del medio ambiente es de interés general e impone a las personas el deber de abstenerse de actos que causen depredación, destrucción o contaminación graves. Además, reconoce al agua como recurso natural esencial para la vida y establece principios vinculados con su gestión sustentable y la solidaridad con las generaciones futuras.
La importancia de esta disposición alcanza a las sociedades comerciales, como a todos los sujetos de derecho que realizan actividades – del tipo que sea – en nuestro territorio. Si la protección ambiental posee jerarquía constitucional y constituye una cuestión de interés general, las decisiones empresariales quedan enmarcadas por tales disposiciones, que deben tenerse presente tanto como lo que pueda entenderse el interés económico inmediato de los accionistas.
La ley n.° 17.283, General de Protección del Medio Ambiente, desarrolla este mandato constitucional. Declara de interés general, entre otros aspectos, la protección del aire, agua, suelo y paisaje, la conservación de la biodiversidad, el adecuado manejo de sustancias tóxicas y residuos, la prevención, eliminación, mitigación y compensación de impactos ambientales negativos y la aplicación de una política nacional de desarrollo sostenible. En sus artículos 1 y 2 define, además, el desarrollo sostenible como aquel que satisface las necesidades presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de satisfacer las propias.
El ambiente es mucho más que una variable reputacional para la empresa. Es un componente del marco jurídico dentro del cual debe desarrollarse la actividad económica en el Uruguay.
3 Prevención y precaución como criterios para la actividad societaria
La ley n.° 17.283 incorpora expresamente principios ambientales especiales para la administración empresarial, como la prioridad de la prevención y la previsión frente a la reparación posterior del daño.
Desde la perspectiva societaria, ya no resulta suficiente calcular únicamente el costo inmediato de una decisión y compararlo con su beneficio económico esperado. Cuando existe un riesgo ambiental jurídicamente relevante, la administración societaria debe considerar también el costo de su materialización, las obligaciones de recomposición, las sanciones administrativas, la pérdida de autorizaciones, la afectación de activos, la interrupción de operaciones y los riesgos derivados de litigios.
En consecuencia, una decisión empresarial ambientalmente prudente puede ser económicamente más onerosa en el corto plazo y, sin embargo, constituir una decisión racional desde el punto de vista de la empresa considerada más allá del cortoplacismo de una emergencia. Este tipo de consideraciones han modificado radicalmente la interpretación del deber de diligencia de los administradores previsto por la ley n.° 16.060.
4 Medio ambiente y objeto social
La ley n.° 16.060, artículo 6, exige que el contrato social determine el objeto o actividad que la sociedad se propone realizar. En las sociedades comerciales dedicadas a actividades con incidencia ambiental relevante, el objeto social adquiere una dimensión adicional. No se trata únicamente de delimitar jurídicamente las actividades económicas posibles para dicha sociedad, sino también de identificar el marco regulatorio ambiental aplicable a esas actividades.
Una sociedad cuyo objeto comprenda actividades industriales, extractivas, agropecuarias, energéticas, logísticas, inmobiliarias o vinculadas con residuos, por ejemplo, deberá considerar desde el inicio las autorizaciones, permisos, evaluaciones y controles ambientales que puedan resultar exigibles.
En el caso de las SAS, la ley n.° 19.820 concede un margen considerablemente mayor a la autonomía estatutaria y permite incluso que, si nada se establece, la SAS pueda realizar cualquier actividad lícita. También exige en su artículo 12 que el instrumento constitutivo determine las actividades comprendidas en el objeto, salvo que se adopte esa fórmula amplia.
Esta tan comentada o aplaudida flexibilidad societaria no implica, de ninguna manera, flexibilidad ambiental. De manera que una de las limitaciones externas a la autonomía de la voluntad en la SAS también se encuentra en las disposiciones tutelares del derecho ambiental. La posibilidad de incluir un objeto amplio no libera a la sociedad del cumplimiento de las normas ambientales imperativas correspondientes.
5 Constitución de la sociedad y habilitación operativa
La regular constitución de la sociedad comercial es paralela de la habilitación jurídica para desarrollar determinadas actividades económicas. Puede no haber culminado una de tales etapas, estando perfectamente habilitada la otra. La constitución regular, por ejemplo, sin habilitación ambiental de un proyecto empresarial que la requiera, no tiene más incidencia que la formal de responsabilidades eventuales de socios o accionistas en relación con la sociedad que se trate.
La ley n.° 16.466 declara de interés general y nacional la protección del ambiente frente a la depredación, destrucción y contaminación, así como la prevención de impactos ambientales negativos y, cuando corresponda, la recomposición del ambiente dañado. Por lo tanto, la evaluación de impacto ambiental constituye un punto de contacto entre Derecho ambiental y Derecho societario. El régimen exige, en los casos comprendidos, información sobre el proyecto, su localización, sus características y sus posibles efectos, además de la evaluación técnica correspondiente, artículo 10 y ss.
La decisión societaria de invertir, constituir una filial, adquirir un inmueble, construir una planta o ampliar una instalación puede quedar condicionada, por tanto, por un procedimiento ambiental previo. Ello es muy importante en relación con operaciones de inversión y reorganización empresarial. Una adquisición societaria puede implicar indirectamente la adquisición de pasivos ambientales, obligaciones de recomposición o contingencias administrativas que no aparecen adecuadamente reflejadas en los estados contables tradicionales.
6 Administrador, decisiones societarias y sostenibilidad ambiental
Un punto crítico de la articulación entre derecho ambiental y societario, desde la mirada típicamente comercial, se encuentra en el régimen de responsabilidad de los administradores.
El artículo 83 de la ley n.° 16.060 establece que los administradores y representantes deben actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, respondiendo por los daños y perjuicios derivados de sus acciones u omisiones cuando incumplan sus obligaciones.
La norma no menciona expresamente la sostenibilidad ambiental, lo cual no impide ni disminuye en nada su consideración porque es un error considerar que el deber de diligencia se limita a las variables financieras o comerciales tradicionalmente consideradas por la empresa.
Si una actividad empresarial está sometida a obligaciones ambientales, conocer y gestionar esos riesgos forma parte de la diligencia exigible al administrador. La ignorancia de una obligación ambiental aplicable a la actividad social no puede transformarse, por sí misma, en una defensa frente a la responsabilidad societaria.
El administrador diligente debería, según las características de la empresa, identificar riesgos ambientales relevantes, asegurarse de la existencia de permisos y autorizaciones, controlar el cumplimiento de las obligaciones ambientales, evaluar contingencias, establecer mecanismos internos de prevención y considerar los costos ambientales relevantes en las decisiones de inversión y operación.
Es clave la respuesta a la interrogante sobre si el administrador debe privilegiar siempre la rentabilidad, tema más complejo. Un planteo inverso, que sostuviera que la incorporación de factores ambientales determina que el administrador pueda válida o linealmente actuar contra el interés de la sociedad invocando genéricamente el «interés ambiental» también es cuestionable, por lo menos.
El derecho societario uruguayo tiene como centro la sociedad comercial y su interés propio, ello no disminuye por la expansión de las normas contextuales que corresponden a la actividad del sujeto societario. La ley n.° 16.060, artículo 1, define la sociedad comercial a partir de la realización de una actividad organizada con finalidad de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que produzca. Ello no implica que toda decisión ambientalmente favorable y económicamente menos rentable en el corto plazo sea contraria al interés social.
La rentabilidad inmediata no constituye necesariamente la medida exclusiva del interés de la sociedad. Una inversión ambiental puede reducir costos futuros, evitar sanciones, proteger activos, preservar licencias para operar, facilitar acceso a financiamiento, conservar relaciones comerciales, responder a exigencias de clientes o mercados internacionales y disminuir riesgos de litigios. Sean o no cuantificables claramente estos factores, una decisión empresarial consecuente con ellos puede ser compatible con el concepto de gestión diligente.
Quede claro que no es lo mismo responsabilidad ambiental de la empresa que la responsabilidad societaria del administrador. La primera deriva del incumplimiento de obligaciones ambientales y puede proyectarse en el ámbito administrativo, civil o eventualmente penal, según la conducta y la normativa aplicable. La segunda depende del incumplimiento de los deberes societarios del administrador. Ambos planos pueden coexistir.
Una sociedad puede ser responsable por una infracción ambiental y, al mismo tiempo, existir responsabilidad personal de sus administradores si estos incumplieron los deberes de diligencia, lealtad o cumplimiento normativo que les correspondían. O no.
Por otra parte, la personalidad jurídica no puede ser vista como un mecanismo de inmunidad frente a las consecuencias de la gestión ilícita, por lo que tales actos, por ejemplo si son fraudulentos, quedan alcanzados por la regulaicón en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica en los supuestos previstos por los artículos 189 a 191 de la ley n.° 16.060, si correspondiere.
7 Costos ambientales y patrimonio social
La consideración de factores ambientales puede incidir directamente sobre el patrimonio de la sociedad, naturalmente. Un riesgo ambiental puede traducirse en obligaciones de hacer, costos de recomposición, sanciones, inversiones obligatorias, pérdida de activos, interrupción de operaciones o reducción del valor económico de una empresa.
La legislación ambiental uruguaya contempla expresamente la posibilidad de que la autoridad adopte medidas destinadas a prevenir, impedir, disminuir, vigilar y corregir la depredación, destrucción, contaminación o riesgo de afectación ambiental, artículo 14 ley n.° 17.283. Desde la óptica societaria, ello significa que el riesgo ambiental debe ser tratado como un riesgo empresarial jurídicamente relevante y cuantificable.
Esto tiene consecuencias en procesos de due diligence, valoración de empresas, compraventa de acciones, adquisición de activos, fusiones y escisiones. En una operación de M&A, además de fijarse en deudas tributarias, laborales o comerciales, no puede dejarse de valorar si existen contingencias ambientales, procedimientos administrativos, obligaciones de recomposición o incumplimientos regulatorios al respecto.
8 Residuos, economía circular y organización empresarial
La ley n.° 19.829, sobre Gestión Integral de Residuos, es otro ejemplo de normativa ambiental incidente en la organización empresarial. Su objeto es proteger el ambiente y promover un modelo de desarrollo sostenible mediante la prevención y reducción de los impactos negativos derivados de la generación y gestión de residuos, reconociendo además las posibilidades de estos de generar valor y empleo de calidad.
Ya no puede ubicarse al tema residuos desde una perspectiva posterior a la producción, sino que corresponde que se incorpore en la lógica de organización empresarial. La empresa debe considerar qué produce, cómo utiliza materias primas, qué residuos genera, cómo los clasifica, transporta y gestiona y qué obligaciones específicas resultan aplicables. Incluso, en determinados sectores, estos deberes pueden repercutir sobre contratos con proveedores, procesos productivos, selección de insumos, diseño de productos y relaciones comerciales.
9 Ordenamiento territorial y decisiones societarias
En lo que atañe al régimen de ordenamiento territorial, puede encontrarse un condicionamiento a los proyectos empresariales. La ley n.° 18.308 establece que los instrumentos de ordenamiento territorial deben incorporar una regulación ambientalmente sustentable y asumir como objetivo prioritario la conservación del ambiente, los recursos naturales y la biodiversidad, artículo 47 de la ley n.° 18.308. Para una sociedad comercial, esto significa que determinadas decisiones sobre localización, expansión, construcción o explotación de activos no dependen exclusivamente de una decisión interna de sus órganos, dado que se encuentran insertas en un entramado territorial y ambiental que puede condicionar la viabilidad económica del proyecto.
La decisión societaria de invertir en un activo inmobiliario, por ejemplo, debe considerar no sólo su precio y rentabilidad esperada, sino también las restricciones jurídicas derivadas del ordenamiento territorial y ambiental.
10 Información para el accionista, transparencia y memoria de los administradores
La sostenibilidad también plantea una cuestión de información societaria, concepto tan típico de la materia.
El artículo 92 de la ley n.° 16.060 obliga a los administradores a presentar una memoria explicativa del balance e informar sobre los aspectos relevantes de los negocios y del estado de la sociedad, incluyendo una explicación u orientación sobre la perspectiva de las futuras operaciones. Por más que no haya explícita referencia a aspectos de sostenibilidad, si un riesgo ambiental tiene relevancia económica para la empresa, no podrá ser ajeno a la información que debe proporcionar la administración.
Este tema incluso se hace más importante cuando la sociedad comercial voluntariamente adopta compromisos ambientales, publica indicadores de sostenibilidad o comunica al mercado determinadas metas ecológicas. Este tipo de datos tienen, como información ambiental, un valor de comunicación corporativa con relevancia jurídica en tanto influye sobre decisiones de accionistas, inversores, acreedores o terceros. Se puede identificar también el denominado riesgo de greenwashing, en una dimensión societaria, pues una sociedad comercial no debería presentar como políticas ambientales sustantivas medidas que carecen de respaldo real o cuya magnitud es manifiestamente inferior a la comunicada.
11 Decisiones ambientales en el órgano de gobierno y en relación accionistas-sociedad
La sostenibilidad es un tema presente también a nivel de decisiones del órgano de gobierno, así como en la relación entre accionistas y órganos sociales.
En las sociedades anónimas, la asamblea ordinaria considera el balance, la memoria, el informe del órgano de control y las demás medidas relativas a la gestión social que correspondan legal o estatutariamente, artículo 342, ley n.° 16.060. Los accionistas, a su vez, poseen derechos de información respecto de las resoluciones propuestas por el órgano de administración, sus fundamentos, la memoria y los estados contables, artículo 321, ley n.° 16.060. Por esta vía, los accionistas pueden ejercer su correspondiente control sobre la política ambiental empresarial cuando esta se encuentre vinculada con la gestión social, las inversiones, los riesgos patrimoniales o la estrategia futura de la compañía.
En las SAS se puede diseñar, dentro de los límites legales, mecanismos específicos de gobernanza ambiental, que pueden consistir en comités, obligaciones de información, mayorías especiales para determinadas inversiones, objetivos ambientales, procedimientos de control o compromisos estatutarios de sostenibilidad.
En la SAS se podrían establecer cláusulas relativas a:
a objetivos ambientales de la sociedad;
b obligación de considerar determinados indicadores ambientales en decisiones de inversión;
c procedimientos internos para evaluar impactos ambientales relevantes;
d creación de comités o responsables de sostenibilidad;
e mayorías reforzadas para decisiones que impliquen impactos ambientales significativos;
f obligaciones de información ambiental a los accionistas;
g metas de reducción de emisiones, residuos o consumo de determinados recursos;
h mecanismos de seguimiento del cumplimiento de compromisos ambientales asumidos voluntariamente.
De esta forma se convierte la sostenibilidad ambiental en una regla interna de gobierno corporativo, haciendo jurídicamente exigibles determinadas conductas dentro de la relación societaria entre accionistas y sociedad. El límite fundamental es que la autonomía estatutaria no puede utilizarse para excluir normas ambientales imperativas ni para perjudicar los derechos de terceros de buena fe, límite expresamente previsto por la ley n.° 19.820.
12 Control interno societario y sostenibilidad
La ley n.° 16.060, artículo 402, atribuye a síndicos y comisiones fiscales la función de controlar la administración y gestión social y vigilar el debido cumplimiento de la ley, el estatuto, el reglamento y las decisiones de las asambleas.
Si una obligación ambiental forma parte del conjunto de normas que condicionan jurídicamente la actividad social, una irregularidad ambiental relevante puede encontrarse dentro del ámbito de aquello que un órgano de control societario debe conocer y, según las circunstancias, observar.
La sostenibilidad ambiental puede convertirse así en una cuestión de compliance societario y no exclusivamente de compliance administrativo.
13 Posible pasivo ambiental oculto en fusiones, adquisiciones y reorganizaciones
La convergencia entre derecho ambiental y derecho societario es notoria en caso de operaciones de reorganización empresarial, pues es una instancia clave donde debe analizarse el conjunto de actividades y regulaciones de la o las sociedades involucradas. Es que el valor económico de una sociedad no depende únicamente de sus activos contabilizados y de sus ingresos futuros, porque puede estar afectado por contingencias ambientales que sólo se manifiestan plenamente años después de realizada la operación.
Por lo tanto, una due diligence societaria adecuada debería incorporar, cuando corresponda, una environmental due diligence que permita determinar cuestiones tales como: autorizaciones y permisos ambientales; procedimientos administrativos existentes; incumplimientos regulatorios; obligaciones de recomposición; generación y gestión de residuos; contaminación histórica de inmuebles; utilización de sustancias peligrosas; entre otros tantos temas relacionados
La ausencia de esta evaluación puede generar una incorrecta valoración de la empresa adquirida y afectar posteriormente la responsabilidad de administradores, vendedores, adquirentes o incluso asesores según la estructura concreta de la operación.
14 Sostenibilidad ambiental y continuidad de la empresa
Cuando la ley n.° 16.060, artículo 159, contempla entre las causales de disolución la realización continuada de una actividad ilícita o prohibida o la comisión de actos ilícitos de tal gravedad que desvirtúen el objeto social, el contenido informante de dicha causual puede estar referido a temas de sostenibilidad ambiental. Si una actividad empresarial resulta prohibida o se desarrolla de manera persistentemente ilícita desde el punto de vista ambiental, la cuestión deja de ser simplemente una infracción administrativa aislada y puede alcanzar la propia existencia funcional de la sociedad.
La pérdida de una habilitación, la imposibilidad de obtener una autorización ambiental o la inviabilidad de continuar desarrollando una determinada actividad pueden tener efectos patrimoniales y societarios significativos.
Por ello se dice que la sostenibilidad ambiental es, por tanto, también una cuestión de continuidad empresarial.
15 Interés social y normativa ambiental
El derecho societario uruguayo mantiene su eje, como modelo tradicional, en la sociedad comercial como organización destinada a desarrollar una actividad económica en su propio interés y de sus accionistas. Ese interés ya no puede ser interpretado aisladamente del conjunto de normas imperativas que condicionan la actividad empresarial, que incluyen el ambiente y su marco regulatorio. De manera que el administrador no está necesariamente obligado a escoger siempre la alternativa que produzca la mayor rentabilidad inmediata, pues su obligación consiste en adoptar, con información suficiente, una decisión compatible con la ley y razonablemente defendible a la luz del interés de la sociedad.
Una inversión más costosa por considerar variables de sostenibilidad ambiental puede ser legítima desde la perspectiva de una sociedad comercial en particular, si protege la continuidad de la empresa, reduce riesgos jurídicos, evita contingencias, preserva activos, responde a exigencias regulatorias o forma parte de una estrategia empresarial razonable de largo plazo. Incluso puede ser necesario cumplir obligaciones de base legal, que no produzcan ningún beneficio económico inmediato a la sociedad, mientras se trata de cumplimiento de normativa ambiental.
Como en tantos temas, la clave está en distinguir prioridades y llegar a equillibrios.
16 Sostenibilidad ambiental y gobierno corporativo
Otro aspecto donde la temátida de sostenibilidad ambiental se ha hecho sentir en lo que se ha entendido como una transformación del concepto tradicional de gobierno corporativo.
El directorio o administrador ya no puede limitarse a controlar ingresos, costos, endeudamiento, liquidez y rentabilidad. En aquellas empresas cuya actividad presenta riesgos ambientales relevantes, debe incorporar también variables tales como consumo de recursos, emisiones, residuos, riesgos regulatorios, contingencias ambientales, utilización del territorio, vulnerabilidad frente al cambio climático y cumplimiento de permisos.
Ello no implica que, como regla general, un administrador deba ser prácticamente especialista ambiental (aún cuando en ciertos escenarios empresariales necesite manejar muchos más conocimientos que en otros al respecto). El nivel de exigencia lógicoimplica que deba organizar la toma de decisiones acorde con estos tema y saber recurrir a asesoramiento técnico cuando la complejidad del riesgo lo amerite. La diligencia societaria contemporánea es, en este punto, necesariamente interdisciplinaria.
FINALMENTE
La temática ambiental ya no es una variable externa al derecho societario uruguayo, por más que no tenga referencias explícitas. No lo necesita. Tiene diverso fundamento normativo para su consideración, pues la sostenibilidad ambiental puede ser simultáneamente una obligación legal, un factor de diligencia empresarial, una cuestión de gobierno corporativo, una variable de valoración patrimonial y, en determinados casos, un elemento determinante de la continuidad de la empresa.
Seguramente se seguirán reinterpretando los conceptos tradicionales a la luz de las nuevas facetas y obligaciones, tantas veces sustentables en la tecnología también.
Es lógico que una empresa sólo puede perseguir legítimamente sus objetivos económicos cumpliendo con todas las disposiciones normativas, entre las que hoy van avanzando de manera relevante las referidas al derecho ambiental.
Base normativa uruguaya
Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, con reformas posteriores, especialmente el artículo 47. IMPO.
Uruguay. (2005). Decreto n.º 349/005 de 21 de setiembre de 2005, sobre reglamentación de Evaluación de Impacto Ambiental y Autorizaciones Ambientales. IMPO.
Uruguay. (2013). Decreto n.º 182/013 de 20 de junio de 2013, que reglamenta el artículo 21 de la ley n.° 17.283. IMPO.
Uruguay. (2013). Decreto n.º 152/013 de 21 de mayo de 2013, que reglamenta la ley n.° 17.283. IMPO.
Uruguay. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, ley de sociedades comerciales, grupos de interés económico y consorcios. IMPO.
Uruguay. (1994). Ley n.° 16.466 de 19 de enero de 1994, sobre Evaluación del Impacto Ambiental. IMPO.
Uruguay. (2000). Ley n.° 17.283 de 28 de noviembre de 2000, Ley General de Protección del Medio Ambiente. IMPO.
Uruguay. (2008). Ley n.° 18.308 de 18 de junio de 2008, sobre Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible. IMPO.
Uruguay. (2019). Ley n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019, de promoción del emprendedurismo y reglamentación de la sociedad por acciones simplificada. IMPO.
Uruguay. (2019). Ley n.° 19.829 de 18 de setiembre de 2019, sobre Gestión Integral de Residuos. IMPO.
Imagen: Public Domain Review
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