Post 3 Exclusividad territorial - 3 de 10

 

Serie Contrato de distribución comercial – Diez posts para juristas

Exclusividad es un concepto que merece muchas precisiones, pensado como un factor de negociación para regular en un contrato. “Distribución exclusiva en Uruguay” parece una cláusula clara, pero derivan de varios aspectos posibles complicaciones interpretativas.

La exclusividad puede significar cosas muy diferentes. Puede implicar que el proveedor no designará otro distribuidor; que tampoco venderá directamente; que no atenderá determinados clientes; que no comercializará por Internet; que no utilizará determinados canales; o que todas esas restricciones coexistirán.

Por eso, cuando se pacta exclusividad, deberían evitar las fórmulas genéricas y preguntarse: ¿exclusividad respecto de qué? Hay diversos niveles.

Puede existir exclusividad territorial, exclusividad por producto, exclusividad respecto de determinados clientes, exclusividad por canal de comercialización o una combinación de ellas.

También debe determinarse quién queda obligado. Una exclusividad puede limitar al proveedor, al distribuidor o a ambos.

Supongamos que el distribuidor tiene exclusividad territorial en Uruguay. ¿Puede el fabricante vender directamente desde su página web a consumidores uruguayos? ¿Puede atender a una cadena internacional que opera en Uruguay? ¿Puede vender a una empresa uruguaya desde otro país? ¿Puede designar un distribuidor para ventas institucionales? ¿Puede mantener clientes que ya tenía antes del contrato?

Estas preguntas no son accesorios de redacción. Son el contenido mismo de la exclusividad.

También conviene regular las llamadas ventas pasivas, es decir, aquellas que llegan al distribuidor sin que haya realizado una actividad comercial activa en un territorio determinado. En una economía digital, la vieja concepción geográfica de la distribución necesita ser complementada con reglas sobre comercio electrónico y canales digitales.

Por otra parte, la exclusividad tiene una dimensión de defensa de la competencia. La ley n.° 18.159 establece el régimen uruguayo de promoción y defensa de la competencia. En determinadas estructuras, las restricciones verticales pueden producir efectos de exclusión, cierre de mercado o debilitamiento de la competencia. Por eso, la exclusividad no debería analizarse únicamente desde la perspectiva de la relación bilateral entre proveedor y distribuidor. Esto no significa que toda exclusividad sea ilícita. Significa que, dependiendo de las circunstancias, habrá que valorar el mercado relevante, la posición de las partes, la duración de la restricción, la cobertura del mercado y sus posibles efectos.

Una buena cláusula de exclusividad debería responder, como mínimo, a seis preguntas: qué productos, qué territorio, qué clientes, qué canales, durante cuánto tiempo y con qué excepciones.

También es aconsejable vincular la exclusividad con obligaciones concretas del distribuidor. Si el proveedor concede un territorio exclusivo, puede resultar razonable establecer objetivos de venta, inversiones mínimas, stocks, publicidad o cobertura comercial.

De ese modo, la exclusividad deja de ser un privilegio abstracto y pasa a integrar un equilibrio contractual.

TIP: no redacte simplemente “el distribuidor tendrá exclusividad en el territorio”. Defina exactamente qué conducta del proveedor queda excluida y qué conductas continúan permitidas. Y, antes de cerrar la cláusula, analice sus eventuales efectos bajo la Ley de Defensa de la Competencia.

Modelos de cláusulas

Exclusividad territorial

CLÁUSULA X. EXCLUSIVIDAD.
Durante la vigencia del contrato, el Proveedor se obliga a no designar otros distribuidores para la comercialización de los Productos dentro del Territorio y a no realizar directamente operaciones comerciales que compitan con las actividades específicamente comprendidas en la exclusividad otorgada al Distribuidor, salvo las excepciones expresamente previstas en este contrato.

La presente exclusividad se establece sin perjuicio de las normas de defensa de la competencia que resulten aplicables.

Exclusividad condicionada a objetivos

CLÁUSULA X. EXCLUSIVIDAD Y OBJETIVOS COMERCIALES.
La exclusividad prevista en la cláusula precedente quedará condicionada al cumplimiento por el Distribuidor de los objetivos mínimos de compra y/o venta establecidos en el Anexo II. El incumplimiento de dichos objetivos durante [dos/tres] períodos consecutivos habilitará al Proveedor, previa intimación y otorgamiento de un plazo razonable para subsanar el incumplimiento, a transformar la distribución exclusiva en no exclusiva, sin perjuicio de los demás derechos que correspondan.

No exclusividad

CLÁUSULA X. DISTRIBUCIÓN NO EXCLUSIVA.
La presente distribución tendrá carácter no exclusivo. El Proveedor podrá comercializar directamente los Productos dentro del Territorio y designar otros distribuidores, agentes, comerciantes o intermediarios, sin que ello genere derecho a compensación a favor del Distribuidor, salvo pacto expreso en contrario.

Imagen: Textil Wari

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