1 Introducción
La sociedad por
acciones simplificada, en adelante también SAS, ley n.° 19.820, no
constituye simplemente una sociedad anónima simplificada: es un
instrumento de organización empresarial cuyo funcionamiento puede
ser diseñado por los propios accionistas, tal como hemos comentado
ya en post anteriores.
La flexibilidad
organizativa que la caracteriza, que constituye una de las mayores
virtudes de la SAS, sin embargo puede convertirse, en determinadas
estructuras de participación, en un factor de vulnerabilidad para el
accionista minoritario. Cuanto mayor sea la libertad para diseñar
las reglas de gobierno, distribución del poder, clases de acciones,
derechos de voto, administración, transferencia y resolución de
conflictos, mayor será también la necesidad de que el ordenamiento
asegure mecanismos eficaces frente a la utilización abusiva de esa
libertad.
No
son antitéticos los conceptos de autonomía estatutaria y protección
de minorías, pero es importante determinar hasta
dónde puede llegar la concentración legítima del poder societario
y en qué momento esa concentración se transforma en abuso de
mayoría, lesión de derechos individuales del accionista o
desviación del interés social.
En principio, corresponde apreciar que la ley n.° 19.820 combina una
amplia autonomía estatutaria con determinadas garantías
inderogables o reforzadas y, además, remite subsidiariamente al
régimen de las sociedades anónimas de la ley n.° 16.060.
2 Minoría de
accionistas en la SAS
En la sociedad
anónima tradicional, una parte sustancial de la protección del
accionista deriva directamente de la estructura legal: derechos
mínimos, reglas de convocatoria y funcionamiento de las asambleas,
quórums, mayorías, información, fiscalización, impugnación de
resoluciones y mecanismos de receso.
En la SAS, en
cambio, la primera fuente de regulación es el propio estatuto. El
artículo 9 de la ley n.° 19.820 establece expresamente un orden de
prelación según el cual, en lo no previsto por la ley, se aplicará
en primer término el contrato o estatuto social y, subsidiariamente,
las normas que regulan las sociedades anónimas. Pero la remisión a
la ley n.° 16.060 no es absoluta: la propia ley n.° 19.820
determina qué disposiciones son preceptivas y preserva las normas
sobre responsabilidad y acciones judiciales, así como las
disposiciones imperativas del régimen general societario. Además,
establece un límite particularmente relevante: lo pactado nunca
puede lesionar los derechos de terceros de buena fe.
Por
lo tanto, en la SAS,
la protección del minoritario depende y comienza antes del conflicto
societario, al diseñar el estatuto.
El accionista que
participa minoritariamente en una SAS no debería limitarse a
examinar cuántas acciones recibe. Debe analizar qué poder político
atribuyen esas acciones, qué derechos económicos tienen, qué
mayorías son necesarias para adoptar determinadas decisiones, quién
designa y remueve a los administradores, qué información puede
obtener, qué restricciones existen para transmitir sus acciones,
cuáles son las hipótesis de salida y qué mecanismos existen para
resolver los conflictos.
La
protección de la minoría es, pues, esencialmente estructural
y preventiva,
aunque el ordenamiento también suministre mecanismos represivos
cuando la concentración del poder se transforma en conducta abusiva.
3 La concentración
del poder es un fenómeno jurídicamente legítimo
No toda
concentración del poder societario es ilícita. El Derecho
societario reconoce la posibilidad de que uno o varios accionistas
tengan una posición de control. La propia lógica de las acciones
con derecho de voto presupone una distribución desigual del poder
cuando la participación accionaria no es paritaria. Es la forma de
tomar decisiones y, como contrapeso, se encuentran las normas sobre
responsabilidad de los soportes de los órganos de la SAS, sea de
administración como de gobierno y control.
Es de notar que la
SAS, por su normativa, permite pactar una estructura de concentración
de poder. El artículo 16 permite crear diferentes clases y series de
acciones y atribuirles derechos diversos, mientras que el artículo
17 admite expresamente acciones con voto singular o múltiple e
incluso acciones sin derecho a voto, dentro de los límites legales.
Por
lo tanto, puede existir una clara separación entre participación
económica y poder político.
Un accionista puede tener una participación relativamente reducida
en el capital y, sin embargo, disponer de una capacidad de decisión
considerable si posee acciones con voto múltiple. A la inversa,
puede existir un accionista con una participación económica
significativa pero con derechos políticos limitados. Todo depende de
la ingeniería de actuación establecida en el estatuto de la SAS que
se trate.
Esta posibilidad
no es necesariamente una amenaza para la minoría y forma parte de la
libertad de configuración de la SAS. El problema surge cuando el
diseño de las clases de acciones se combina con mecanismos que
permitan perpetuar el control, extraer ventajas particulares o
impedir toda posibilidad real de reacción de los restantes
accionistas. En tales casos – como en otros – se plantea el
análisis sobre los efectos y alcance operativo de los pactos
establecidos. Es decir: si la concentración del poder puede estar
dando lugar a abuso del poder.
4 El estatuto y
sus previsiones protectoras
La ley n.° 19.820
permite que el estatuto determine libremente, en principio y con
ciertos límites legales generales, por parte de los accionistas
fundadores la estructura orgánica de la SAS. Esta libertad debería
ser utilizada deliberadamente para construir mecanismos de
equilibrio.
Un estatuto
diseñado desde la perspectiva de la protección del minoritario
puede establecer, por ejemplo: mayorías calificadas para
determinadas decisiones, derechos especiales de designación de
administradores, clases de acciones con derechos políticos
específicos, mecanismos de información periódica, aprobación
reforzada de operaciones con partes relacionadas, restricciones
frente a aumentos de capital potencialmente dilutivos, derechos de
preferencia, mecanismos para valuar las acciones en hipótesis de
salida de la sociedad de un accionista, entre otras posibles
soluciones.
Salazar Gettini
(2022) ha destacado precisamente la posibilidad de utilizar la
autonomía de la voluntad de la ley n.° 19.820 para introducir
cláusulas destinadas a proteger al accionista minoritario,
incluyendo mecanismos relativos al dividendo, mayorías especiales,
información y fiscalización.
La
autonomía estatutaria, correctamente entendida, no es entonces un
mecanismo para desproteger al minoritario, se podría tomar como una
oportunidad jurídica
para protegerlo.
5 El voto múltiple
¿posible mayoría económica sin peso político acorde?
El artículo 17 de
la ley n.° 19.820 exige que los estatutos determinen expresamente
los derechos de votación correspondientes a cada clase de acciones y
admite expresamente la atribución de voto singular o múltiple.
El mecanismo puede
responder a razones empresariales legítimas. Por ejemplo, puede
permitir que el fundador mantenga el control de una empresa aun
después de incorporar nuevos inversores. Sin embargo, desde la
perspectiva del gobierno corporativo introduce una separación entre
riesgo económico y poder decisorio que merece especial atención.
El problema no es
que exista voto múltiple como tal, sino que permita que quien posee
una participación económica relativamente pequeña controle
indefinidamente las decisiones societarias y utilice ese control en
beneficio propio o de un grupo relacionado.
Por
lo tanto, un análisis adecuado del abuso de mayoría en las SAS no
debería limitarse a observar el porcentaje de capital, pues
corresponde que se considere el poder
efectivo de decisión.
De manera que en
una SAS el concepto de mayoría de votos no necesariamente coincide
con el de mayoría económica, porque puede existir una mayoría
política estructurada mediante las propias clases de acciones.
6 Derecho de
información de una minoría efectiva
No existe
protección real del accionista minoritario si no existe su derecho a
la información y la posibilidad real de ejercerlo, al punto que
carece de información suficiente para controlar la actuación del
grupo dominante.
La ley n.° 16.060
reconoce entre los derechos fundamentales de los accionistas el
derecho a fiscalizar la gestión social y establece un régimen
específico de información que permite obtener determinados
documentos y, ante la negativa del órgano administrador, recurrir
judicialmente para obtenerlos. El artículo 319 reconoce, entre otros
derechos esenciales, la participación y voto en las asambleas, la
participación en las ganancias, la fiscalización de los negocios
sociales y el receso en los casos previstos legalmente. El artículo
321 desarrolla específicamente el derecho de información del
accionista.
En la SAS, este
régimen debe ser leído conjuntamente con la autonomía del artículo
9 y con las disposiciones específicas de la ley n.° 19.820. Su
artículo 25 establece reglas de convocatoria y reconoce un derecho
de información respecto de los documentos esenciales para
determinadas decisiones, especialmente balances, transformación,
fusión y escisión. Sin embargo, desde una perspectiva de gobierno
corporativo, el estatuto debería ir más allá del mínimo legal
cuando existe una estructura de control concentrado.
El acceso
periódico a información financiera, contratos relevantes,
operaciones con partes relacionadas, endeudamiento, remuneraciones de
administradores y decisiones estratégicas puede constituir una
herramienta mucho más efectiva que la intervención judicial
posterior.
La
información no es simplemente un derecho instrumental, se trata de
la base que permite ejercer los restantes derechos del accionista,
muy especialmente del accionista minoritario.
7 Mayorías
calificadas y derechos de veto
El artículo 27 de
la ley n.° 19.820 establece como regla que la asamblea deliberará
con accionistas que representen al menos la mitad más una de las
acciones con derecho a voto, salvo estipulación estatutaria en
contrario, y que las resoluciones se adoptarán por mayoría de votos
de los presentes o representados, también salvo previsión
estatutaria de una mayoría superior.
Es
una disposición muy importante, porque permite diseñar un sistema
de protección de la minoría mediante supermayorías
estatutarias.
Una minoría que
represente, por ejemplo, el 20% o el 30% del capital puede quedar
absolutamente subordinada si todas las decisiones relevantes se
adoptan por mayoría simple. Sin embargo, esa misma minoría puede
adquirir una posición de bloqueo respecto de determinadas materias
si el estatuto exige una mayoría del 75%, 80% o incluso unanimidad.
Tampoco resulta
conveniente para la SAS ni para los propios accionistas minoritarios
convertir todas las decisiones sociales en decisiones sujetas a veto
minoritario, porque ello puede producir parálisis societaria. Puede
ser razonable exigir mayorías reforzadas para decisiones de efectos
estructurales en la sociedad comercial que se trate: modificación
sustancial del objeto, emisión de nuevas acciones con efectos
dilutivos, creación de nuevas clases de acciones, venta de activos
esenciales, operaciones con partes relacionadas, reorganizaciones,
endeudamiento extraordinario o modificaciones de derechos de
determinada clase de acciones.
Es la eterna
búsqueda del equilibrio por el Derecho, en este caso impedir que la
mayoría pueda modificar unilateralmente las reglas fundamentales del
juego sin convertir a la minoría en un órgano de administración
paralelo.
8 Reformas
estatutarias y protección de las minorías
La ley n.° 19.820
contiene una manifestación particularmente clara de esta lógica.
El artículo 35
establece como regla que las reformas estatutarias se aprueban por
mayoría del capital integrado con derecho a voto. Sin embargo, las
cláusulas estatutarias relativas a las restricciones de negociación
de acciones del artículo 19, al receso o exclusión del artículo 41
y a la resolución de conflictos del artículo 44 solo pueden
modificarse por unanimidad del 100% del capital integrado.
Mediante
esta solución el legislador reconoce que existen determinadas
materias cuya modificación no puede quedar sometida al poder
ordinario de la mayoría. Es una forma de entrenchment
societario. Se
fundamenta esta solución en que si la mayoría pudiera modificar
unilateralmente las cláusulas que protegen la salida del accionista,
la transferencia de las acciones o el mecanismo de resolución de
conflictos, podría eliminar precisamente los instrumentos que
permiten a la minoría reaccionar frente a la concentración del
poder.
La unanimidad
opera como una especie de garantía de estabilidad.
9 Derecho de
receso como mecanismo de salida
La
protección de la minoría no necesariamente debe traducirse en
otorgarle capacidad permanente de impedir las decisiones de la
mayoría. En determinadas circunstancias, la solución más eficiente
puede consistir en proporcionarle una salida
jurídicamente protegida a dicha minoría.
La ley n.° 19.820
prevé expresamente el receso en materia de transformación, fusión
y escisión cuando la decisión no requiera unanimidad y la operación
produzca una desmejora notoria de los derechos patrimoniales del
accionista disidente. Se identifica como supuestos relevantes la
disminución significativa del porcentaje de participación, la
reducción sustancial del valor patrimonial, la disminución de la
negociabilidad de la acción y el agravamiento de la responsabilidad
frente a terceros. Además, el artículo 41 permite que los
estatutos prevean causales de receso o exclusión, remitiendo al
régimen de los artículos 153 a 155 de la ley n.° 16.060.
El receso es muy
importante en las sociedades cerradas, donde el accionista
minoritario puede quedar atrapado en una relación societaria
dominada por otro accionista y, simultáneamente, carecer de un
mercado líquido para vender su participación.
10 Acuerdos de
accionistas, como protección “parasocietaria” frente al control
concentrado
El artículo 28 de
la ley n.° 19.820 reconoce los convenios de sindicación de acciones
y establece que serán oponibles y deberán ser acatados por la
sociedad cuando hayan sido depositados en las oficinas donde funciona
la administración social. Pueden regular, entre otros aspectos, la
compra y venta de acciones, preferencias, restricciones de
transferencia, ejercicio del voto y otros objetos lícitos. Esta
disposición permite desarrollar una verdadera estructura contractual
de protección.
Los
accionistas minoritarios pueden sindicarse para superar la
fragmentación de sus participaciones y constituir una posición
colectiva capaz de influir en las decisiones sociales. En
determinados casos, un conjunto de accionistas que individualmente
carece de capacidad de bloqueo puede adquirirla mediante un convenio
de sindicación. De esta forma, la concentración del poder del
accionista controlador puede ser parcialmente compensada por una
organización
contractual de la minoría.
11 El
administrador y una posible protección
La concentración
accionaria no es lo mismo que la concentración de la administración.
La SAS puede
carecer de directorio y de órgano de administración colegiado.
Salvo previsión estatutaria diferente, las funciones de
administración y representación corresponden al representante
legal.
Este modelo
resulta funcional para emprendimientos pequeños, pero puede generar
una fuerte concentración de poder cuando el accionista controlador
es simultáneamente representante legal.
La ley n.° 19.820
establece una responsabilidad específica de los administradores y
representantes legales por violaciones legales o estatutarias y por
incumplimiento de sus deberes fiduciarios de lealtad y diligencia
cuando causen perjuicio al patrimonio social. También extiende las
responsabilidades propias de administradores y representantes a
quienes, sin revestir formalmente esos cargos, ejerzan de hecho y de
manera estable funciones de gestión, administración o dirección.
Esta última
previsión es particularmente significativa para las estructuras de
control, porque es un obstáculo para que quien efectivamente
gobierna la sociedad escape de responsabilidad simplemente porque no
aparece formalmente designado como administrador.
Es la
diferencia entre poder
formal y poder efectivo.
12 La
responsabilidad del controlador y del administrador
En la ley n.°
16.060 el artículo 391 establece la responsabilidad solidaria de
administradores y directores frente a la sociedad, los accionistas y
terceros por daños derivados de la violación de la ley, el estatuto
o el reglamento, del mal desempeño del cargo y de actos realizados
mediante abuso de facultades, dolo o culpa grave. En el caso del
administrador que es un representante del grupo controlador y adopta
decisiones que favorecen al accionista dominante en perjuicio de la
sociedad, deviene muy importante apreciar el alcance de su
responsabilidad.
Debe distinguirse,
sin embargo, el interés del accionista controlador del interés
social. El hecho de que una decisión sea conveniente para el
accionista mayoritario no significa necesariamente que sea contraria
al interés social. Así como tampoco puede aceptarse que el interés
social sea reducido a la conveniencia económica del controlador.
Esta distinción es fundamental en las operaciones con partes
relacionadas, préstamos entre la sociedad y sus accionistas,
contratación de familiares o empresas vinculadas, remuneraciones
extraordinarias, utilización de activos sociales y operaciones de
reorganización, entre otras.
13 Posible
impugnación de resoluciones
Cuando los
mecanismos preventivos fracasan, aparece el ejercicio de las acciones
judiciales correspondientes, toda una batería posible para el
accionamiento defensivo.
La ley n.° 16.060
establece en su artículo 365 que pueden impugnarse las resoluciones
de asamblea adoptadas contra la ley, el contrato social o los
reglamentos, así como aquellas lesivas del interés social o de los
derechos de los accionistas como tales. La legitimación alcanza,
entre otros, a los accionistas que no hayan votado favorablemente, a
quienes hayan votado en blanco o se hayan abstenido y a los ausentes.
El plazo general previsto por el artículo 366 es de noventa días.
La tutela adquiere
todavía mayor eficacia porque el artículo 368 permite al juez
disponer preventivamente la suspensión de la ejecución de la
resolución impugnada cuando existan motivos graves y no se produzca
perjuicio para terceros.
En una SAS, donde
las decisiones pueden ser adoptadas con gran rapidez y donde la
concentración del poder puede ser intensa, la tutela cautelar será
estratégica. No obstante, la impugnación no debería convertirse en
el mecanismo ordinario de gobierno de la sociedad. Es una herramienta
de corrección de ilegalidades o abusos, no un sustituto del diseño
estatutario.
14 El abuso de
mayoría como cuestión central
La mayoría no
adquiere, por el solo hecho de ser mayoría, una potestad ilimitada.
Su poder se encuentra jurídicamente condicionado por la ley, el
estatuto, el interés social y los derechos individuales de los
accionistas.
En la SAS, este
principio es particularmente importante porque la autonomía de la
voluntad societaria en este caso puede multiplicar las formas de
concentración del poder. Una mayoría puede controlar la asamblea y
la administración, puede designar al representante legal, puede
determinar la política de dividendos puede decidir aumentos de
capital, puede condicionar la transferencia de acciones, puede
controlar las reformas estatutarias, entre tantos otros actos o
decisiones.
El
riesgo consiste en que todos esos poderes se acumulen en un mismo
centro. Por eso, no alcanza con que una resolución sea formalmente
aprobada por la mayoría requerida, hay que analizar también para
qué se utilizó esa mayoría, a quién beneficia, a quién
perjudica, si existe una justificación societaria razonable y si la
decisión produce una transferencia indebida de valor desde la
sociedad o la minoría hacia el grupo controlador.
15 Equilibrio
entre flexibilidad y protección
Sin desmerecer las
ventajas y beneficios para la SAS a consecuencia de la flexibilidad
de su regulación, en cuanto a una necesaria protección de la
minoría de los accionistas usualmente se identifican cuatro niveles
de protección.
En
primer lugar, el nivel estructural,
que implica analizar y pactar en relación con clases
de acciones, voto, designación de administradores y mayorías.
En
segundo lugar, está el nivel informacional,
que implica tener en cuenta debidamente el
acceso a información, transparencia y fiscalización del accionista
minoritario.
En
tercer lugar, se encuentra el nivel económico,
el cual consiste en prever la
protección frente a dilución, operaciones vinculadas, apropiación
de beneficios particulares y restricciones abusivas a la salida.
En
cuarto lugar, llegamos al nivel jurisdiccional,
relacionado con la
responsabilidad, impugnación, medidas cautelares, receso y
mecanismos de solución de controversias.
De un análisis de
estos cuatro niveles, de la negociación e incorporación de los
pactos correspondientes, puede formularse un escenario de cierto
equilibrio entre el lógico poder de la mayoría accionaria y la
posible protección de derechos de los minoritarios.
La
verdadera protección del accionista minoritario en la SAS no es
eliminar la concentración del poder societario, pues frecuentemente
se necesitan estructuras de control definidas en la dinámica de una
sociedad comercial. El objetivo jurídico debe ser la compatibilidad
del control con la
rendición de cuentas, la concentración con la responsabilidad y la
mayoría con la tutela de los derechos de quienes no participan del
poder dominante.
Siempre el equilibrio es tan clara y elocuentemente enunciado, pero
no siempre fácil ni claro su puesta al caso concreto...
La
SAS uruguaya ofrece, en definitiva, con la posibilidad de incorporar
pactos y su flexibilidad, una oportunidad para superar la concepción
puramente defensiva de la protección de las minorías, para
transitar hacia una concepción preventiva,
contractual y funcional del gobierno societario.
La minoría no
necesita tener el poder de gobernar, sino contar con instrumentos
efectivos para controlar, cuestionar, impedir determinadas decisiones
estructurales y, cuando la convivencia societaria resulte inviable,
salir de la sociedad en condiciones jurídicamente razonables.
Referencias para
ampliar información.
Salazar
Gettini, F. (2022) Cláusulas
de protección de los derechos de los accionistas minoritarios en las
SAS. Jornada Notarial
Uruguaya, 61.
Olivera
García, R., & Miller, A. (dirs.). (2021). La
sociedad por acciones simplificada.
Montevideo: La Ley Uruguay.
Uruguay.
Dirección General de Registros. (2024). Constitución
de Sociedad por Acciones Simplificada.
Modelo de estatuto SAS. Ministerio de Educación y Cultura, Uruguay.
https://portal.dgr.gub.uy/servicios/formularios/CONSTITUCION2024.pdf
Uruguay.
Parlamento. (1989). Ley
n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989. Ley de Sociedades Comerciales.
IMPO.
Uruguay.
Parlamento. (2019). Ley
n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019. Declaración de interés
nacional el fomento de los emprendimientos.
IMPO.
Uruguay.
Poder Ejecutivo. (2019). Decreto
n.º 399/019 de 23 de diciembre de 2019, reglamentario del régimen
jurídico de las SAS.
Imagen: Public Domain Review
