1 Introducción
La sociedad por acciones simplificada, en adelante también SAS, ley n.° 19.820, no constituye simplemente una sociedad anónima simplificada: es un instrumento de organización empresarial cuyo funcionamiento puede ser diseñado por los propios accionistas, tal como hemos comentado ya en post anteriores.
La flexibilidad organizativa que la caracteriza, que constituye una de las mayores virtudes de la SAS, sin embargo puede convertirse, en determinadas estructuras de participación, en un factor de vulnerabilidad para el accionista minoritario. Cuanto mayor sea la libertad para diseñar las reglas de gobierno, distribución del poder, clases de acciones, derechos de voto, administración, transferencia y resolución de conflictos, mayor será también la necesidad de que el ordenamiento asegure mecanismos eficaces frente a la utilización abusiva de esa libertad.
No son antitéticos los conceptos de autonomía estatutaria y protección de minorías, pero es importante determinar hasta dónde puede llegar la concentración legítima del poder societario y en qué momento esa concentración se transforma en abuso de mayoría, lesión de derechos individuales del accionista o desviación del interés social. En principio, corresponde apreciar que la ley n.° 19.820 combina una amplia autonomía estatutaria con determinadas garantías inderogables o reforzadas y, además, remite subsidiariamente al régimen de las sociedades anónimas de la ley n.° 16.060.
2 Minoría de accionistas en la SAS
En la sociedad anónima tradicional, una parte sustancial de la protección del accionista deriva directamente de la estructura legal: derechos mínimos, reglas de convocatoria y funcionamiento de las asambleas, quórums, mayorías, información, fiscalización, impugnación de resoluciones y mecanismos de receso.
En la SAS, en cambio, la primera fuente de regulación es el propio estatuto. El artículo 9 de la ley n.° 19.820 establece expresamente un orden de prelación según el cual, en lo no previsto por la ley, se aplicará en primer término el contrato o estatuto social y, subsidiariamente, las normas que regulan las sociedades anónimas. Pero la remisión a la ley n.° 16.060 no es absoluta: la propia ley n.° 19.820 determina qué disposiciones son preceptivas y preserva las normas sobre responsabilidad y acciones judiciales, así como las disposiciones imperativas del régimen general societario. Además, establece un límite particularmente relevante: lo pactado nunca puede lesionar los derechos de terceros de buena fe.
Por lo tanto, en la SAS, la protección del minoritario depende y comienza antes del conflicto societario, al diseñar el estatuto.
El accionista que participa minoritariamente en una SAS no debería limitarse a examinar cuántas acciones recibe. Debe analizar qué poder político atribuyen esas acciones, qué derechos económicos tienen, qué mayorías son necesarias para adoptar determinadas decisiones, quién designa y remueve a los administradores, qué información puede obtener, qué restricciones existen para transmitir sus acciones, cuáles son las hipótesis de salida y qué mecanismos existen para resolver los conflictos.
La protección de la minoría es, pues, esencialmente estructural y preventiva, aunque el ordenamiento también suministre mecanismos represivos cuando la concentración del poder se transforma en conducta abusiva.
3 La concentración del poder es un fenómeno jurídicamente legítimo
No toda concentración del poder societario es ilícita. El Derecho societario reconoce la posibilidad de que uno o varios accionistas tengan una posición de control. La propia lógica de las acciones con derecho de voto presupone una distribución desigual del poder cuando la participación accionaria no es paritaria. Es la forma de tomar decisiones y, como contrapeso, se encuentran las normas sobre responsabilidad de los soportes de los órganos de la SAS, sea de administración como de gobierno y control.
Es de notar que la SAS, por su normativa, permite pactar una estructura de concentración de poder. El artículo 16 permite crear diferentes clases y series de acciones y atribuirles derechos diversos, mientras que el artículo 17 admite expresamente acciones con voto singular o múltiple e incluso acciones sin derecho a voto, dentro de los límites legales.
Por lo tanto, puede existir una clara separación entre participación económica y poder político. Un accionista puede tener una participación relativamente reducida en el capital y, sin embargo, disponer de una capacidad de decisión considerable si posee acciones con voto múltiple. A la inversa, puede existir un accionista con una participación económica significativa pero con derechos políticos limitados. Todo depende de la ingeniería de actuación establecida en el estatuto de la SAS que se trate.
Esta posibilidad no es necesariamente una amenaza para la minoría y forma parte de la libertad de configuración de la SAS. El problema surge cuando el diseño de las clases de acciones se combina con mecanismos que permitan perpetuar el control, extraer ventajas particulares o impedir toda posibilidad real de reacción de los restantes accionistas. En tales casos – como en otros – se plantea el análisis sobre los efectos y alcance operativo de los pactos establecidos. Es decir: si la concentración del poder puede estar dando lugar a abuso del poder.
4 El estatuto y sus previsiones protectoras
La ley n.° 19.820 permite que el estatuto determine libremente, en principio y con ciertos límites legales generales, por parte de los accionistas fundadores la estructura orgánica de la SAS. Esta libertad debería ser utilizada deliberadamente para construir mecanismos de equilibrio.
Un estatuto diseñado desde la perspectiva de la protección del minoritario puede establecer, por ejemplo: mayorías calificadas para determinadas decisiones, derechos especiales de designación de administradores, clases de acciones con derechos políticos específicos, mecanismos de información periódica, aprobación reforzada de operaciones con partes relacionadas, restricciones frente a aumentos de capital potencialmente dilutivos, derechos de preferencia, mecanismos para valuar las acciones en hipótesis de salida de la sociedad de un accionista, entre otras posibles soluciones.
Salazar Gettini (2022) ha destacado precisamente la posibilidad de utilizar la autonomía de la voluntad de la ley n.° 19.820 para introducir cláusulas destinadas a proteger al accionista minoritario, incluyendo mecanismos relativos al dividendo, mayorías especiales, información y fiscalización.
La autonomía estatutaria, correctamente entendida, no es entonces un mecanismo para desproteger al minoritario, se podría tomar como una oportunidad jurídica para protegerlo.
5 El voto múltiple ¿posible mayoría económica sin peso político acorde?
El artículo 17 de la ley n.° 19.820 exige que los estatutos determinen expresamente los derechos de votación correspondientes a cada clase de acciones y admite expresamente la atribución de voto singular o múltiple.
El mecanismo puede responder a razones empresariales legítimas. Por ejemplo, puede permitir que el fundador mantenga el control de una empresa aun después de incorporar nuevos inversores. Sin embargo, desde la perspectiva del gobierno corporativo introduce una separación entre riesgo económico y poder decisorio que merece especial atención.
El problema no es que exista voto múltiple como tal, sino que permita que quien posee una participación económica relativamente pequeña controle indefinidamente las decisiones societarias y utilice ese control en beneficio propio o de un grupo relacionado.
Por lo tanto, un análisis adecuado del abuso de mayoría en las SAS no debería limitarse a observar el porcentaje de capital, pues corresponde que se considere el poder efectivo de decisión.
De manera que en una SAS el concepto de mayoría de votos no necesariamente coincide con el de mayoría económica, porque puede existir una mayoría política estructurada mediante las propias clases de acciones.
6 Derecho de información de una minoría efectiva
No existe protección real del accionista minoritario si no existe su derecho a la información y la posibilidad real de ejercerlo, al punto que carece de información suficiente para controlar la actuación del grupo dominante.
La ley n.° 16.060 reconoce entre los derechos fundamentales de los accionistas el derecho a fiscalizar la gestión social y establece un régimen específico de información que permite obtener determinados documentos y, ante la negativa del órgano administrador, recurrir judicialmente para obtenerlos. El artículo 319 reconoce, entre otros derechos esenciales, la participación y voto en las asambleas, la participación en las ganancias, la fiscalización de los negocios sociales y el receso en los casos previstos legalmente. El artículo 321 desarrolla específicamente el derecho de información del accionista.
En la SAS, este régimen debe ser leído conjuntamente con la autonomía del artículo 9 y con las disposiciones específicas de la ley n.° 19.820. Su artículo 25 establece reglas de convocatoria y reconoce un derecho de información respecto de los documentos esenciales para determinadas decisiones, especialmente balances, transformación, fusión y escisión. Sin embargo, desde una perspectiva de gobierno corporativo, el estatuto debería ir más allá del mínimo legal cuando existe una estructura de control concentrado.
El acceso periódico a información financiera, contratos relevantes, operaciones con partes relacionadas, endeudamiento, remuneraciones de administradores y decisiones estratégicas puede constituir una herramienta mucho más efectiva que la intervención judicial posterior.
La información no es simplemente un derecho instrumental, se trata de la base que permite ejercer los restantes derechos del accionista, muy especialmente del accionista minoritario.
7 Mayorías calificadas y derechos de veto
El artículo 27 de la ley n.° 19.820 establece como regla que la asamblea deliberará con accionistas que representen al menos la mitad más una de las acciones con derecho a voto, salvo estipulación estatutaria en contrario, y que las resoluciones se adoptarán por mayoría de votos de los presentes o representados, también salvo previsión estatutaria de una mayoría superior.
Es una disposición muy importante, porque permite diseñar un sistema de protección de la minoría mediante supermayorías estatutarias.
Una minoría que represente, por ejemplo, el 20% o el 30% del capital puede quedar absolutamente subordinada si todas las decisiones relevantes se adoptan por mayoría simple. Sin embargo, esa misma minoría puede adquirir una posición de bloqueo respecto de determinadas materias si el estatuto exige una mayoría del 75%, 80% o incluso unanimidad.
Tampoco resulta conveniente para la SAS ni para los propios accionistas minoritarios convertir todas las decisiones sociales en decisiones sujetas a veto minoritario, porque ello puede producir parálisis societaria. Puede ser razonable exigir mayorías reforzadas para decisiones de efectos estructurales en la sociedad comercial que se trate: modificación sustancial del objeto, emisión de nuevas acciones con efectos dilutivos, creación de nuevas clases de acciones, venta de activos esenciales, operaciones con partes relacionadas, reorganizaciones, endeudamiento extraordinario o modificaciones de derechos de determinada clase de acciones.
Es la eterna búsqueda del equilibrio por el Derecho, en este caso impedir que la mayoría pueda modificar unilateralmente las reglas fundamentales del juego sin convertir a la minoría en un órgano de administración paralelo.
8 Reformas estatutarias y protección de las minorías
La ley n.° 19.820 contiene una manifestación particularmente clara de esta lógica.
El artículo 35 establece como regla que las reformas estatutarias se aprueban por mayoría del capital integrado con derecho a voto. Sin embargo, las cláusulas estatutarias relativas a las restricciones de negociación de acciones del artículo 19, al receso o exclusión del artículo 41 y a la resolución de conflictos del artículo 44 solo pueden modificarse por unanimidad del 100% del capital integrado.
Mediante esta solución el legislador reconoce que existen determinadas materias cuya modificación no puede quedar sometida al poder ordinario de la mayoría. Es una forma de entrenchment societario. Se fundamenta esta solución en que si la mayoría pudiera modificar unilateralmente las cláusulas que protegen la salida del accionista, la transferencia de las acciones o el mecanismo de resolución de conflictos, podría eliminar precisamente los instrumentos que permiten a la minoría reaccionar frente a la concentración del poder.
La unanimidad opera como una especie de garantía de estabilidad.
9 Derecho de receso como mecanismo de salida
La protección de la minoría no necesariamente debe traducirse en otorgarle capacidad permanente de impedir las decisiones de la mayoría. En determinadas circunstancias, la solución más eficiente puede consistir en proporcionarle una salida jurídicamente protegida a dicha minoría.
La ley n.° 19.820 prevé expresamente el receso en materia de transformación, fusión y escisión cuando la decisión no requiera unanimidad y la operación produzca una desmejora notoria de los derechos patrimoniales del accionista disidente. Se identifica como supuestos relevantes la disminución significativa del porcentaje de participación, la reducción sustancial del valor patrimonial, la disminución de la negociabilidad de la acción y el agravamiento de la responsabilidad frente a terceros. Además, el artículo 41 permite que los estatutos prevean causales de receso o exclusión, remitiendo al régimen de los artículos 153 a 155 de la ley n.° 16.060.
El receso es muy importante en las sociedades cerradas, donde el accionista minoritario puede quedar atrapado en una relación societaria dominada por otro accionista y, simultáneamente, carecer de un mercado líquido para vender su participación.
10 Acuerdos de accionistas, como protección “parasocietaria” frente al control concentrado
El artículo 28 de la ley n.° 19.820 reconoce los convenios de sindicación de acciones y establece que serán oponibles y deberán ser acatados por la sociedad cuando hayan sido depositados en las oficinas donde funciona la administración social. Pueden regular, entre otros aspectos, la compra y venta de acciones, preferencias, restricciones de transferencia, ejercicio del voto y otros objetos lícitos. Esta disposición permite desarrollar una verdadera estructura contractual de protección.
Los accionistas minoritarios pueden sindicarse para superar la fragmentación de sus participaciones y constituir una posición colectiva capaz de influir en las decisiones sociales. En determinados casos, un conjunto de accionistas que individualmente carece de capacidad de bloqueo puede adquirirla mediante un convenio de sindicación. De esta forma, la concentración del poder del accionista controlador puede ser parcialmente compensada por una organización contractual de la minoría.
11 El administrador y una posible protección
La concentración accionaria no es lo mismo que la concentración de la administración.
La SAS puede carecer de directorio y de órgano de administración colegiado. Salvo previsión estatutaria diferente, las funciones de administración y representación corresponden al representante legal.
Este modelo resulta funcional para emprendimientos pequeños, pero puede generar una fuerte concentración de poder cuando el accionista controlador es simultáneamente representante legal.
La ley n.° 19.820 establece una responsabilidad específica de los administradores y representantes legales por violaciones legales o estatutarias y por incumplimiento de sus deberes fiduciarios de lealtad y diligencia cuando causen perjuicio al patrimonio social. También extiende las responsabilidades propias de administradores y representantes a quienes, sin revestir formalmente esos cargos, ejerzan de hecho y de manera estable funciones de gestión, administración o dirección.
Esta última previsión es particularmente significativa para las estructuras de control, porque es un obstáculo para que quien efectivamente gobierna la sociedad escape de responsabilidad simplemente porque no aparece formalmente designado como administrador.
Es la diferencia entre poder formal y poder efectivo.
12 La responsabilidad del controlador y del administrador
En la ley n.° 16.060 el artículo 391 establece la responsabilidad solidaria de administradores y directores frente a la sociedad, los accionistas y terceros por daños derivados de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, del mal desempeño del cargo y de actos realizados mediante abuso de facultades, dolo o culpa grave. En el caso del administrador que es un representante del grupo controlador y adopta decisiones que favorecen al accionista dominante en perjuicio de la sociedad, deviene muy importante apreciar el alcance de su responsabilidad.
Debe distinguirse, sin embargo, el interés del accionista controlador del interés social. El hecho de que una decisión sea conveniente para el accionista mayoritario no significa necesariamente que sea contraria al interés social. Así como tampoco puede aceptarse que el interés social sea reducido a la conveniencia económica del controlador. Esta distinción es fundamental en las operaciones con partes relacionadas, préstamos entre la sociedad y sus accionistas, contratación de familiares o empresas vinculadas, remuneraciones extraordinarias, utilización de activos sociales y operaciones de reorganización, entre otras.
13 Posible impugnación de resoluciones
Cuando los mecanismos preventivos fracasan, aparece el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes, toda una batería posible para el accionamiento defensivo.
La ley n.° 16.060 establece en su artículo 365 que pueden impugnarse las resoluciones de asamblea adoptadas contra la ley, el contrato social o los reglamentos, así como aquellas lesivas del interés social o de los derechos de los accionistas como tales. La legitimación alcanza, entre otros, a los accionistas que no hayan votado favorablemente, a quienes hayan votado en blanco o se hayan abstenido y a los ausentes. El plazo general previsto por el artículo 366 es de noventa días.
La tutela adquiere todavía mayor eficacia porque el artículo 368 permite al juez disponer preventivamente la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada cuando existan motivos graves y no se produzca perjuicio para terceros.
En una SAS, donde las decisiones pueden ser adoptadas con gran rapidez y donde la concentración del poder puede ser intensa, la tutela cautelar será estratégica. No obstante, la impugnación no debería convertirse en el mecanismo ordinario de gobierno de la sociedad. Es una herramienta de corrección de ilegalidades o abusos, no un sustituto del diseño estatutario.
14 El abuso de mayoría como cuestión central
La mayoría no adquiere, por el solo hecho de ser mayoría, una potestad ilimitada. Su poder se encuentra jurídicamente condicionado por la ley, el estatuto, el interés social y los derechos individuales de los accionistas.
En la SAS, este principio es particularmente importante porque la autonomía de la voluntad societaria en este caso puede multiplicar las formas de concentración del poder. Una mayoría puede controlar la asamblea y la administración, puede designar al representante legal, puede determinar la política de dividendos puede decidir aumentos de capital, puede condicionar la transferencia de acciones, puede controlar las reformas estatutarias, entre tantos otros actos o decisiones.
El riesgo consiste en que todos esos poderes se acumulen en un mismo centro. Por eso, no alcanza con que una resolución sea formalmente aprobada por la mayoría requerida, hay que analizar también para qué se utilizó esa mayoría, a quién beneficia, a quién perjudica, si existe una justificación societaria razonable y si la decisión produce una transferencia indebida de valor desde la sociedad o la minoría hacia el grupo controlador.
15 Equilibrio entre flexibilidad y protección
Sin desmerecer las ventajas y beneficios para la SAS a consecuencia de la flexibilidad de su regulación, en cuanto a una necesaria protección de la minoría de los accionistas usualmente se identifican cuatro niveles de protección.
En primer lugar, el nivel estructural, que implica analizar y pactar en relación con clases de acciones, voto, designación de administradores y mayorías.
En segundo lugar, está el nivel informacional, que implica tener en cuenta debidamente el acceso a información, transparencia y fiscalización del accionista minoritario.
En tercer lugar, se encuentra el nivel económico, el cual consiste en prever la protección frente a dilución, operaciones vinculadas, apropiación de beneficios particulares y restricciones abusivas a la salida.
En cuarto lugar, llegamos al nivel jurisdiccional, relacionado con la responsabilidad, impugnación, medidas cautelares, receso y mecanismos de solución de controversias.
De un análisis de estos cuatro niveles, de la negociación e incorporación de los pactos correspondientes, puede formularse un escenario de cierto equilibrio entre el lógico poder de la mayoría accionaria y la posible protección de derechos de los minoritarios.
La verdadera protección del accionista minoritario en la SAS no es eliminar la concentración del poder societario, pues frecuentemente se necesitan estructuras de control definidas en la dinámica de una sociedad comercial. El objetivo jurídico debe ser la compatibilidad del control con la rendición de cuentas, la concentración con la responsabilidad y la mayoría con la tutela de los derechos de quienes no participan del poder dominante. Siempre el equilibrio es tan clara y elocuentemente enunciado, pero no siempre fácil ni claro su puesta al caso concreto...
La SAS uruguaya ofrece, en definitiva, con la posibilidad de incorporar pactos y su flexibilidad, una oportunidad para superar la concepción puramente defensiva de la protección de las minorías, para transitar hacia una concepción preventiva, contractual y funcional del gobierno societario.
La minoría no necesita tener el poder de gobernar, sino contar con instrumentos efectivos para controlar, cuestionar, impedir determinadas decisiones estructurales y, cuando la convivencia societaria resulte inviable, salir de la sociedad en condiciones jurídicamente razonables.
Referencias para ampliar información.
Salazar Gettini, F. (2022) Cláusulas de protección de los derechos de los accionistas minoritarios en las SAS. Jornada Notarial Uruguaya, 61.
Olivera García, R., & Miller, A. (dirs.). (2021). La sociedad por acciones simplificada. Montevideo: La Ley Uruguay.
Uruguay. Dirección General de Registros. (2024). Constitución de Sociedad por Acciones Simplificada. Modelo de estatuto SAS. Ministerio de Educación y Cultura, Uruguay.
https://portal.dgr.gub.uy/servicios/formularios/CONSTITUCION2024.pdf
Uruguay. Parlamento. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989. Ley de Sociedades Comerciales. IMPO.
Uruguay. Parlamento. (2019). Ley n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019. Declaración de interés nacional el fomento de los emprendimientos. IMPO.
Uruguay. Poder Ejecutivo. (2019). Decreto n.º 399/019 de 23 de diciembre de 2019, reglamentario del régimen jurídico de las SAS.
Imagen: Public Domain Review
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