Se analizaron ya, en otro post, aspectos jurídicos generales sobre cómo diseñar un clausulado con el objetivo de protección a las minorías de accionistas en las SAS, según el derecho uruguayo, ley n.° 19.820.
Ahora presento en algunos post (un total de cinco) una serie de cláusulas concretas que se pueden establecer. En primer lugar, enunciaré posibilidades a modo de abanico o listado, luego ya pondré algunos textos concretos redactados.
ACLARACIÓN: se trata de ejemplos generales, con interés académico de divulgación. NO representan ningún tipo de asesoramiento jurídica, porque no lo hago pensando en ninguna sociedad comercial en particular. Solamente como ejemplos explicativos prácticos que qué se puede hacer en materia de pactos en una SAS y destinados a que mis estudiantes de la Facultad de Derecho accedan a redacciones más realistas que he chequeado previamente.
Abanico de posibilidades referidas a pactos para proteger minorías en la SAS (temas y enumeración)
1 Derechos políticos y de voto.
1 . 1 Mayorías reforzadas o calificadas para decisiones sensibles: modificación de estatutos, cambio de objeto social, fusión/escisión/transformación, disolución anticipada, aumento o reducción de capital, emisión de nuevas clases de acciones, endeudamiento por encima de determinado monto, venta de activos esenciales, transacciones con partes relacionadas.
1 . 2 Voto por clases (class voting): exigir aprobación separada de una clase de acciones cuando la decisión afecte sus derechos específicos.
1 . 3 Voto acumulativo para la elección de miembros del órgano de administración, permitiendo a la minoría concentrar votos en un candidato propio.
1 . 4 Quórum mínimo con presencia obligatoria de minoritarios para que la asamblea pueda sesionar válidamente en ciertos temas.
1 . 5 Derecho de convocatoria a asamblea con un porcentaje reducido de tenencia accionaria (por debajo del mínimo legal general).
1 . 6 Derecho de incluir puntos en el orden del día a solicitud de un porcentaje menor de capital.
1 . 7 Veto especial a favor de una clase de acciones o de un accionista determinado sobre materias taxativamente enumeradas (poison pill leve o "golden share" limitada).
2 Derechos de información y control
2 . 1 Derecho de información ampliado: acceso a libros contables, actas, balances y documentación de gestión más allá del mínimo legal, con periodicidad definida (mensual, trimestral).
2 . 2 Designación de un síndico, comisario fiscal o auditor externo a propuesta o con aprobación de la minoría.
2 . 3 Derecho a designar un director o representante en el órgano de administración, proporcional a su tenencia (representación proporcional en el board).
2 . 4 Obligación de informes periódicos de gestión, presupuesto y desvíos presupuestarios a todos los accionistas.
2 . 5 Derecho a solicitar auditorías especiales ante sospecha de irregularidades, con costo a cargo de la sociedad si se confirman.
3 Derechos económicos
3 . 1 Política de dividendos mínima obligatoria (por ejemplo, distribución de un porcentaje mínimo de utilidades salvo decisión calificada en contrario).
3 . 2 Derecho de preferencia (preemptive right) en la suscripción de nuevas acciones, para evitar dilución.
3 . 3 Cláusulas antidilución (full ratchet o weighted average) en caso de nuevas emisiones a valores inferiores.
3 . 4 Preferencia en la liquidación (liquidation preference) a favor de ciertas clases, con o sin participación adicional.
3 . 5 Prohibición o limitación de emisión de acciones con derechos preferentes que perjudiquen a los tenedores existentes sin su consentimiento calificado.
4 Restricciones y derechos en la transferencia de acciones
4 . 1 Derecho de preferencia en la venta (ROFR – right of first refusal): el resto de los accionistas puede igualar la oferta de un tercero.
4 . 2 Derecho de primera oferta (ROFO): el vendedor debe ofrecer primero a los demás socios antes de salir a buscar terceros.
4 . 3 Tag along / derecho de venta conjunta: si el controlante vende, la minoría puede sumarse a la operación en las mismas condiciones.
4 . 4 Drag along con protecciones: si se ejerce el arrastre, se exige precio mínimo, mismas condiciones de pago y plazo, y a veces un piso de valuación independiente.
4 . 5 Restricción a cambios de control indirectos (change of control) que disparan derechos de salida o consentimiento previo.
4 . 6 Lock-up temporal con excepciones para transferencias a vinculadas, y sin perjuicio de los derechos de salida antes descriptos.
5 Mecanismos de salida y resolución de conflictos
5 . 1 Opción de venta (put option) a favor del minoritario ante determinados eventos gatillo: cambio de control, incumplimiento de pacto de accionistas, remoción injustificada de un director designado por la minoría, incumplimiento de política de dividendos pactada.
5 . 2 Derecho de receso (appraisal right) ampliado, más allá de las causales legales, ante ciertas resoluciones asamblearias (fusión, cambio de objeto, aumento de capital dilutivo relevante).
5 . 3 Cláusulas de buy-sell / shotgun para situaciones de ruptura entre socios de participación similar.
5 . 4 Mecanismo de valuación independiente: designación de un tercero experto (banco de inversión, contador público) para fijar precio en caso de ejercicio de opciones de compra/venta, evitando el "precio libro" cuando resulte injusto.
5 . 5 Regulación de la exclusión de socios: causales objetivas, procedimiento de valuación y pago para evitar exclusiones arbitrarias que perjudiquen a la minoría.
5 . 6 Cláusula de resolución de deadlock (bloqueo de decisiones): mediación obligatoria previa, luego arbitraje o experto independiente, y en última instancia mecanismos de desbloqueo (ruleta rusa, subasta entre socios).
6 Gobierno corporativo
6 . 1 Comités especiales (auditoría, remuneraciones) con presencia garantizada de un representante de la minoría.
6 . 2 Requisito de unanimidad para actos extraordinarios muy sensibles (venta de la totalidad del activo, garantías cruzadas por deudas de terceros, operaciones con directores).
6 . 3 Régimen de conflicto de interés: obligación de abstención de voto del accionista o director interesado en una operación vinculada.
6 . 4 Duración y remoción de administradores: causales tasadas de remoción cuando el cargo fue reservado a la minoría, evitando remociones "ad nutum" que licuen su representación.
7 Cláusulas de resolución de disputas
7 . 1 Arbitraje societario como método preferente de resolución de conflictos entre accionistas o con la sociedad, con reglas de confidencialidad.
7 . 2 Mediación previa obligatoria antes de acudir a arbitraje o justicia ordinaria.
7 . 3 Elección de sede y ley aplicable para pactos parasociales conexos al estatuto.
8 Cláusulas complementarias frecuentes
8 . 1 Pacto de no competencia y confidencialidad para administradores y accionistas relevantes, que indirectamente protege el valor de la participación minoritaria.
8 . 2 Cláusula de "most favored nation" entre accionistas de una misma clase, para que ningún socio obtenga condiciones mejores sin extenderlas a los demás.
8 . 3 Régimen de aportes adicionales: prohibición de exigir aportes forzosos que diluyan a quien no pueda/quiera suscribirlos, o mecanismo de "cram down" con compensación.
A continuación van cuatro post que tienen textos, generales, de cláusulas redactadas para SAS según distinto objetivo. Algunas tienen más de una función o posible categorización por sus objetivos y contenidos. De manera que no me pareció ajustado presentarlas clasificadas. Además, de la lectura o repaso general se pueden entender su interoperabilidad o conveniencia al caso concreto.
En los dos últimos posts, especialmente, las cláusulas son redactadas para un escenario que incluye a un inversor que es accionista minoritario en la SAS.
Imagen: Autor de las creaciones visuales, Chaim Soutine
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