1 Introducción
El derecho societario enfrenta una tensión cuando debe juzgar la actuación de quienes administran una empresa: la necesidad de exigir una conducta diligente y, al mismo tiempo, la imposibilidad de convertir el resultado adverso de una decisión empresarial en prueba de negligencia. Esto es más complejo en mercados caracterizados por incertidumbre, innovación tecnológica, volatilidad financiera y decisiones cuyos efectos solamente pueden conocerse con posterioridad.
La pregunta, entonces, no es si los administradores deben responder por decisiones equivocadas, sino ¿hasta dónde puede llegar el control judicial de una decisión empresarial legítimamente adoptada cuando el resultado fue negativo?
En el derecho uruguayo, la ley n.° 16.060 propone una solución parcial a esta pregunta en el artículo 83, al imponer como regla general a administradores y representantes el deber de actuar con “lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”. Por su parte, el artículo 391 complementa para la sociedad anónima este régimen al establecer la responsabilidad de administradores y directores por los daños derivados, entre otros supuestos, del mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83, así como por abuso de facultades, dolo o culpa grave.
Sin embargo, la ley n.° 16.060 no establece expresamente un estándar diferenciado de revisión judicial de las decisiones empresariales. De allí que pueda entenderse como cuestión de política legislativa si el ordenamiento uruguayo debería reconocer expresamente una regla semejante a la business judgement rule, en adelante también BJR. Conforme a esta regla los jueces deben respetar el ámbito propio de discrecionalidad empresarial cuando la decisión fue adoptada de buena fe, con información razonablemente suficiente, sin conflicto de interés y dentro del marco de las competencias legales y estatutarias.
Pienso que la respuesta debería ser afirmativa, aunque Uruguay no debería importar mecánicamente la BJR estadounidense, sino construir legislativamente una regla uruguaya de deferencia judicial a la decisión empresarial. Esa regla debería proteger la decisión, no la negligencia, procurar la asunción razonable de riesgos, no la improvisación, y promover el juicio empresarial informado, no el interés personal del administrador.
2 El concepto clave uruguayo: el “buen hombre de negocios”
El artículo 83 de la ley n.° 16.060 es el núcleo del régimen uruguayo de diligencia. No exige al administrador garantizar un resultado económico determinado, sino comportarse conforme al estándar de diligencia de un “buen hombre de negocios”.
Esta construcción permite entender la diligencia como una obligación de medios cualificada por la naturaleza empresarial de la función. El administrador no es un asegurador de la rentabilidad societaria. Su obligación consiste en desplegar una conducta profesionalmente razonable en el proceso de formación y ejecución de sus decisiones.
Una empresa puede adoptar una decisión racional y, pese a ello, fracasar. Puede ingresar en un nuevo mercado y no obtener la participación esperada, invertir en una tecnología que posteriormente sea desplazada, financiar un proyecto innovador que no alcance sus objetivos, adquirir otra empresa cuyo valor se deteriore inesperadamente o, incluso, modificar su estrategia comercial y descubrir luego que las condiciones del mercado evolucionaron en sentido contrario.
Si el Derecho transformara cada resultado empresarial desfavorable en un indicio de incumplimiento del deber de diligencia, produciría un efecto institucional perverso, y los administradores tenderían a adoptar las decisiones menos riesgosas, que no son necesariamente las mejores para la sociedad.
En una línea similar, el artículo 391 de la ley n.° 16.060 no configura una responsabilidad objetiva por el mero fracaso de una decisión. La norma contempla específicamente hipótesis como la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, el mal desempeño conforme al artículo 83, el abuso de facultades, el dolo o la culpa grave. Además, prevé mecanismos de exoneración para el director que no haya votado una determinada resolución y haya dejado constancia de su oposición en las condiciones legales.
Existe, por tanto, en el Derecho uruguayo una base conceptual suficiente para diferenciar decisión empresarial desafortunada de conducta jurídicamente reprochable. Lo que falta es una formulación explícita del estándar de revisión que permita a los tribunales efectuar esa diferenciación con mayor seguridad.
3 La business judgement rule y la protección de la discrecionalidad empresarial
La business judgement rule nació y se desarrolló en el Derecho societario estadounidense, particularmente en la jurisprudencia de Delaware, como respuesta al problema de la revisión judicial de las decisiones de los órganos de administración.
Uno de los precedentes clásicos es Aronson v. Lewis, donde la Suprema Corte de Delaware describió la regla como una presunción de que, al adoptar una decisión empresarial, los directores actuaron sobre una base informada, de buena fe y bajo la creencia honesta de que la decisión era beneficiosa para la sociedad.
La lógica de la regla es institucional: los jueces no administran empresas y, por regla general, carecen de la información contextual, experiencia, conocimiento del mercado y responsabilidad empresarial que posee quien debe adoptar una decisión en tiempo real. Una decisión empresarial es adoptada ex ante, mientras que el juez la examina ex post, cuando ya conoce el resultado.
Esa diferencia temporal constituye uno de los fundamentos centrales de la BJR.
El administrador debe decidir con información incompleta y frente a probabilidades. El juez, en cambio, conoce posteriormente qué ocurrió. La revisión retrospectiva genera inevitablemente un riesgo de hindsight bias, esto es, juzgar como irracional una decisión que parecía razonable cuando fue tomada.
Por lo tanto, la regla no significa que los administradores sean inmunes al control judicial. Presupone determinadas condiciones. En la formulación clásica de Delaware, los directores deben haberse informado adecuadamente, actuar de buena fe y carecer de intereses incompatibles con el interés social. La propia jurisprudencia ha señalado que la protección no corresponde cuando existen situaciones de interés personal, falta de independencia o ausencia de información suficiente.
La BJR es, fundamentalmente, una regla de revisión judicial.
4 Caso Smith v. Van Gorkom: la BJR no protege decisiones desinformadas
En los casos estadounindenses se muestran también los límites de la doctrina.
En Smith v. Van Gorkom, la Suprema Corte de Delaware rechazó la protección de la BJR respecto de una decisión del directorio de TransUnion de aceptar una propuesta de adquisición. El tribunal entendió que los directores no habían alcanzado un juicio empresarial suficientemente informado y que habían actuado con una insuficiencia de deliberación incompatible con el estándar exigible.
El caso es importante porque impide una comprensión simplista de la BJR. La regla no dice:
“si el administrador decidió algo empresarialmente, el juez no puede revisar su decisión”.
Dice algo sustancialmente diferente: si la decisión pertenece al ámbito legítimo del juicio empresarial y fue adoptada mediante un proceso adecuado, de buena fe, informado y sin conflictos relevantes, el tribunal no debe sustituir el criterio empresarial del administrador por su propio criterio.
La distinción entre proceso decisorio y resultado económico resulta fundamental.
El juez puede examinar numerosas variables, tales como si existió información suficiente, si se evaluaron las alternativas relevantes, si se actuó dentro de las competencias legales y estatutarias, si hubo conflictos de interés, si existió mala fe, si se ignoraron deliberadamente riesgos manifiestos o si la decisión respondió a intereses ajenos a la sociedad. Entre tantas otras, según el caso y su contexto.
Lo que el juez no debería hacer, una vez satisfechos esos presupuestos, es reconstruir la decisión desde su propio conocimiento posterior y preguntarse cuál habría sido, en su opinión, la mejor estrategia empresarial. Eso excede a su competencia legal y, seguramente, a sus capacidades.
5 ¿Existe ya una BJR implícita en el Derecho uruguayo?
Podría sostenerse que una regla de similar contorno está implícita en el artículo 83 de la ley n.° 16.060. Si el administrador debe actuar como un “buen hombre de negocios”, siendo la obligación de medios, la responsabilidad no debería derivarse automáticamente de que la empresa haya sufrido pérdidas.
Desde esta perspectiva, la BJR aparece en el Derecho societario uruguayo, como una consecuencia interpretativa del propio concepto de diligencia empresarial.
Esta posición tiene una ventaja importante: evita presentar la BJR como una institución enteramente extraña al sistema. El artículo 83 ya mencionado, reconoce que el parámetro de conducta debe ser apreciado conforme a la naturaleza empresarial de la función. La doctrina uruguaya reciente ha destacado precisamente la proximidad entre el estándar del buen hombre de negocios y el duty of care estadounidense, señalando, a la vez, que la legislación uruguaya no ha desarrollado expresamente un estándar autónomo de revisión judicial equivalente a la BJR. (Guertein Babic, 2023).
Por otra parte, en una segunda posición respecto de este punto, la ausencia de una formulación legal expresa genera incertidumbre. Aunque el juez pueda llegar interpretativamente a una solución de deferencia, los administradores no cuentan con una regla suficientemente visible que les permita anticipar cuál será el nivel de escrutinio judicial.
Desde esta perspectiva, una reforma legislativa tendría una función de seguridad jurídica más que de innovación sustantiva.
6 Situación en la SAS uruguaya
Considerando la ley n.° 19.820 y su regulación sobre sobre sociedades por acciones simplificadas, su artículo 31 establece un régimen específico de responsabilidad de los administradores y del representante legal. Estos responden personalmente frente a la sociedad por las violaciones cometidas con dolo o culpa grave a las normas legales o estatutarias y a sus deberes fiduciarios de lealtad y diligencia, siempre que hayan causado perjuicio al patrimonio social. La norma agrega que, tratándose de decisiones adoptadas por un órgano colegiado, resulta aplicable el mecanismo de exoneración previsto por el artículo 391 de la ley n.° 16.060.
La SAS representa un paso importante hacia una concepción contemporánea de la responsabilidad del administrador. No todo perjuicio empresarial es jurídicamente imputable al administrador, siendo necesario vincularlo con una actuación personal y con determinados grados de reproche subjetivo.
De todas maneras, tampoco aquí se encuentra formulada expresamente la BJR en los términos análogos clásicos estadounidenses.
En definitiva, el Derecho uruguayo cuenta hoy con dos capas normativas. Por un lado, el régimen general de la ley n.° 16.060. Por otro lado, el régimen de las SAS de la ley n.° 19.820, que incorpora expresamente una referencia a deberes fiduciarios de lealtad y diligencia y limita la responsabilidad a determinadas formas subjetivas de imputación.
7 La reforma proyectada de la ley n.° 16.060
El debate no es meramente hipotético. El anteproyecto de reforma de la ley n.° 16.060 elaborado por Alicia Ferrer, Alejandro Miller y Ricardo Olivera García fue presentado en 2021 y posteriormente adquirió la condición de proyecto de ley en 2022. La reforma fue concebida, entre otros objetivos, para modernizar el régimen societario, reducir costos de transacción y disminuir la conflictividad.
Entre sus diversas propuestas en materia de responsabilidad de administradores aparece una formulación autóctona de la business judgment rule. Según el texto analizado por la doctrina uruguaya, el inciso quinto proyectado del artículo 83 establece, en esencia, que los administradores o representantes no son responsables por el resultado de los negocios que hubiesen decidido, salvo que se pruebe que actuaron de mala fe, con dolo o culpa grave, sin la diligencia profesional exigible o sin considerar la información disponible sobre la materia objeto de la decisión.
La propuesta merece especial consideración porque no reproduce sin más la BJR estadounidense. Procura adaptar el criterio a categorías propias del Derecho uruguayo, vinculándolo con el estándar de diligencia profesional y con el deber de consideración de la información disponible.
La doctrina uruguaya ha advertido que esta sería una de las modificaciones más disruptivas del proyecto, precisamente porque trasladaría al texto legal una regla de revisión judicial que hasta ahora carece de formulación expresa. (Vallarino Berretta, 2024).
8 ¿Debería ser una regla absoluta?
La BJR no debería formularse a la manera de una presunción absoluta de corrección de la conducta del administrador.
La regla debería operar únicamente cuando concurran acumulativamente determinadas condiciones, tales como:
a que exista una verdadera decisión empresarial;
b que el administrador haya actuado dentro de sus competencias;
c que haya dispuesto de la información razonablemente accesible;
d que haya valorado esa información con una diligencia profesional razonable;
e que haya actuado de buena fe;
f que no exista conflicto de interés o interés personal relevante;
g que la decisión no viole normas imperativas, estatutos o derechos inderogables;
h que no exista dolo, culpa grave o abuso de facultades.
Cumplidos estos presupuestos, el tribunal debería abstenerse de sustituir la valoración empresarial por la propia. Se trata, pues de una regla de abstención judicial respecto del mérito económico de la decisión, no como una inmunidad frente al control de legalidad o frente al examen del proceso decisorio.
9 La cuestión de la información: el verdadero núcleo de la regla
En la práctica, el elemento más importante de una eventual BJR uruguaya debería ser el deber de informarse.
La empresa moderna funciona sobre la base de decisiones tomadas con información imperfecta, lo que no significa información inexistente. El administrador diligente debe obtener la información que razonablemente pueda, identificar las variables relevantes, consultar expertos cuando la complejidad de la decisión lo requiera y deliberar proporcionalmente a la importancia de la operación.
La jurisprudencia estadounidense en el caso Smith v. Van Gorkom muestra que la BJR puede fracasar no porque la decisión haya sido económicamente equivocada, sino porque el procedimiento mediante el cual se llegó a ella fue insuficientemente informado.
El Derecho no debería controlar directamente si la decisión fue buena, debería controlar si fue razonablemente tomada.
Es una diferencia entre decision review y decision-making review. En el primer caso el juez se aproxima peligrosamente a la gestión empresarial, mientras que en el segundo se mantiene en el ámbito de la responsabilidad jurídica.
10 Buena fe, conflictos de interés y deber de lealtad
La BJR tampoco puede separarse del deber de lealtad.
No existe justificación para que el Derecho valore más favorablemente a quien utiliza la sociedad para satisfacer intereses personales. La independencia del administrador es condición de legitimidad de su discrecionalidad.
En este punto, la experiencia de Delaware enseña que la protección de la BJR está estrechamente vinculada a la ausencia de interés personal y a la independencia de quienes toman la decisión. Aronson v. Lewis enfatizó que la presunción de corrección propia de la regla no puede operar de la misma manera cuando los directores están interesados en la operación.
Para el escenario jurídico societario de nuestro país, la conclusión es sencilla: la BJR debe proteger la discrecionalidad, no el conflicto de interés.
La existencia de un conflicto no significa necesariamente que la operación sea inválida, pero sí debería impedir que el administrador invoque automáticamente la deferencia judicial propia de una decisión independiente.
11 El problema del hindsight bias
Existe una razón económica y jurídica muy fuerte para justificar la introducción de la regla BJR: combatir el sesgo retrospectivo.
El administrador decide hoy si invertir, adquirir, vender, financiar, desarrollar o abandonar un proyecto. El juez examina la decisión años después, cuando conoce la evolución de los precios, las condiciones del mercado, las conductas de competidores, las innovaciones tecnológicas y el resultado final. La afirmaicón de que “era evidente” que la decisión era equivocada constituye uno de los mayores riesgos del control judicial retrospectivo.
La BJR cumple, entonces, una función institucional, que es mantener el riesgo empresarial dentro del ámbito de la empresa y trasladar al Derecho únicamente el riesgo jurídicamente reprochable.
Al respecto, en la doctrina uruguaya se ha expresado que la ausencia de previsibilidad sobre las consecuencias jurídicas de las decisiones puede generar sobrecumplimiento, aversión al riesgo y mayores costos de funcionamiento societario.
El administrador que sabe que será juzgado por el resultado tenderá racionalmente a evitar decisiones inciertas. El administrador que sabe que será juzgado por la calidad del proceso decisorio podrá asumir riesgos cuando estos sean racionalmente justificables.
12 Reflexiones finales
La incorporación expresa de una business judgment rule al Derecho uruguayo resulta, a mi juicio, conveniente. La razón no es favorecer a los administradores, sino favorecer la función empresarial.
Una economía necesita administradores capaces de decidir bajo incertidumbre. La innovación, la inversión, la internacionalización, la transformación tecnológica y la competencia exigen aceptar que algunas decisiones razonables producirán resultados adversos.
El Derecho societario no puede garantizar que las empresas ganen. Lo que corresponde es que exija que quienes las administran actúen con lealtad, información, competencia profesional y diligencia.
La BJR ofrece precisamente el instrumento para establecer esa frontera.
El Derecho uruguayo ya posee los elementos fundamentales: el artículo 83 de la ley n.° 16.060 consagra la diligencia del “buen hombre de negocios”; el artículo 391 de la misma norma estructura la responsabilidad de los administradores y reconoce mecanismos de exoneración; y el artículo 31 de la ley n.° 19.820, para las SAS, incorpora expresamente los deberes fiduciarios de lealtad y diligencia y exige dolo o culpa grave en determinados supuestos de responsabilidad.
Lo que falta es transformar estos elementos dispersos en una teoría expresa de la revisión judicial de la decisión empresarial.
Por ello, la pregunta correcta no debería ser si Uruguay debe “importar” la business judgment rule, sino definir si Uruguay está dispuesto a reconocer legislativamente una premisa que ya está en el derecho societario actual: que el juez debe controlar que el administrador haya decidido como un buen empresario; no decidir en su lugar.
Referencias bibliográficas
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Uruguay. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, Ley de sociedades comerciales, grupos de interés económicos y consorcios. IMPO.
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Jurisprudencia mencionada
Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (Del. 1984). Suprema Corte de Delaware.
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1984/473-a-2d-805-4.html
Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985). Suprema Corte de Delaware.
https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1985/488-a-2d-858-4.html
Lewis v. Aronson, 466 A.2d 375 (Del. Ch. 1983). Tribunal de Chancery de Delaware.
https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/1983/466-a-2d-375-4.html
