Titularidad de la PI por encargo o en relación de dependencia

Titularidad de PI creada por empleados y por encargo

1 Planteo del tema

La imagen más romántica sobre la creación intelectual presenta al creador, autor o inventor, eligiendo y actuando libremente según su impulso. Sin embargo, es tan o más frecuente la situación en que el creador intelectual es un trabajador, sea en relación de dependencia o por contrato de encargo de obra, que aplica su fuerza intelectual en un trabajo productivo para su sustento.

No puede dudarse de la relación entre persona física y su creación, naturalmente, pero la determinación de quién es el titular de los derechos patrimoniales o económicos respecto del bien intangible creado debe analizarse caso a caso. La situación puede variar según la legislación de cada país y, especialmente, según lo que se haya pactado y acordado en el contrato de trabajo o en el contrato de encargo de obra que corresponda.

La intuición empresarial suele encaminarse a considerar que "si yo pago, yo soy dueño". La intuición del creador suele ser la contraria: "yo lo hice, es mío hasta que lo ceda cuando quiera”. Hay que ver en cada territorio, en cada situación, según cada tipo de creación.

En este post explicamos el régimen legal vigente en el derecho uruguayo, que no resuelve este dilema con una regla única y general. Expresa un abanico de soluciones distintas, según diversos sectores de actividad.

Veremos cuál es la situación en cuanto a:

a invenciones, ley n.° 17.164 en materia de invenciones de servicio, mixtas y libres

b derechos de autor, ley n.° 9.739, con sus principales modificativas leyes n.° 17.616, n.° 17.805 y n.° 19.858, destacando las presunciones legales de cesión en cuanto a software, obra periodística, retrato, obra audiovisual, obra colectiva.

No hay una regla general para el resto de las obras protegidas por derecho de autor, correspondiente formular la interpretación correspondiente.

2 Creaciones para el caso de patentes de invención, modelo de utilidad y diseño industrial

En materia de patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales, la ley n.° 17.164 dedica una sección completa - la Sección II del Capítulo II, artículos 17 a 20 - a las invenciones realizadas durante una relación de trabajo, con una estructura tripartita.

En primer lugar, está la llamada invención de servicio, aquella realizada en cumplimiento de un contrato de trabajo, de arrendamiento de obra o de servicio cuyo objeto total o parcial sea la actividad de investigación. En ese caso, el derecho a la patente pertenece al empleador salvo disposición expresa pactada en contrario, ley n.° 17.164, art. 17. Sin embargo, si el aporte personal del creador contratado y la importancia de la invención para la empresa exceden de manera evidente el contenido explícito o implícito del contrato, tiene derecho a una remuneración suplementaria, cuya falta de previsión contractual no la extingue sino que la deja sujeta a reclamo posterior.

En segundo lugar, se encuentra la denominada invención mixta, artículo 18, la que el trabajador realiza en relación con su actividad profesional en la empresa sin haber sido contratado a tales efectos, pero en cuya obtención han influido predominantemente conocimientos adquiridos en la empresa o medios por ella proporcionados. La ley impone al trabajador un deber de comunicación escrita al empleador. Si éste notifica su interés dentro de los noventa días siguientes, el derecho a la patente pertenece en común a ambos. La norma, según el artículo citado, agrega una presunción temporal relevante para la etapa poscontractual: se presume desarrollada durante la relación de trabajo toda invención cuya solicitud de patente se presente dentro del año posterior al cese. Ello obliga a las empresas a prestar atención a las invenciones que un excolaborador pueda patentar poco después de desvincularse.

En tercer lugar, se distingue la denominada invención libre, artículo 19 de la Ley de Patentes, que no encaja en ninguna de las dos categorías anteriores. Pertenece exclusivamente al autor, aun cuando haya surgido durante la vigencia del vínculo laboral pues no involucra aspecto alguno relacionado con la relación laboral.

El artículo 20 redondea el sistema con una norma de orden público que no admite pacto en contrario: "toda disposición contractual menos favorable al inventor que las previstas en la presente Sección será nula". Es decir, que una empresa puede pactar términos más favorables al inventor que los legales, pero no puede, por ejemplo, apropiarse contractualmente de una invención libre o eliminar la remuneración suplementaria de la invención de servicio cuando corresponda. Se sanciona con nulidad de pleno derecho cualquier cláusula en ese sentido, por más escrita y firmada que esté por el trabajador.

Este régimen, recordemos, es general tanto a las invenciones, como a los modelos de utilidad y a los diseños industriales.

3 Creaciones protegidas por derechos de autor

3 . 1 Principio básico: derecho moral del autor, tratándose de obra por encargo o en relación de dependencia se disocia la titularidad.

La ley n.° 9.739 parte de una premisa básica: el derecho de autor surge solamente en la persona física que realiza el acto creativo. El artículo 1 de la referida norma protege "el derecho moral del autor de toda creación literaria, científica o artística" y le reconoce "derecho de dominio sobre las producciones de su pensamiento, ciencia o arte". El artículo 7 enumera al elenco de titulares posibles del derecho - el autor y sus sucesores, los colaboradores, los adquirentes a cualquier título, los traductores y adaptadores, los artistas intérpretes, el Estado -, mientras que el artículo 31 confirma que quien adquiere derechos sobre una obra se sustituye al autor "en todas sus obligaciones y derechos, excepto aquellos que, por su naturaleza, son de carácter personalísimo", remitiendo expresamente a las facultades morales de los artículos 9, 10, 11, 12, 13 y 19 de la ley n.° 9.739. Respecto de los derechos morales y por su fuerza en relación con la personalidad del autor, no cabe duda de lo manifestado.

Distinta es la situación en cuanto a los derechos patrimoniales que están en el mercado, que no tienen la naturaleza jurídica de los derechos morales (por algo los distingue el legislador) y deben calificarse e interpretarse integrados al sistema jurídico como cuerpo normativo, no caprichosamente aislados, siendo bienes u objetos de derecho.

Cuando el encargo de obra constituye un acto de comercio, rige el artículo correspondiente al arrendamiento de obra, artículos 589 y siguientes del Código de Comercio. El artículo 589 C.Com. establece que el arrendamieto de obras «comprende los servicios manuales y los servicios de inteligencia; y en general todo servicio que no coloca a quien lo presta, respecto de tercero, como representante o mandatario de la persona a quien se hace el servicio.». La expresión «servicios de inteligencia», alcanza a las prestaciones del intelecto, es decir, la manifestación creativa de la personalidad del autor. Si se trata de un acto de consumo, o no se encuentra prevista la situación dentro de la calificación posible de acto de comercio, rige el artículo correspondiente al arrendamiento de obra del Código Civil, artículos 1840 a 1854.

De todas maneras no hay una declaración expresa de titularidad de derechos patrimoniales en ninguno de los dos cuerpos normativos citados.

Considero que en principio, cuando una persona encarga la realización de una obra a otra será titular de los derechos de explotación o patrimoniales de la obra. Es decir, podrá decidir y autorizar actos tales como reproducción y comunicación pública por sí sola, como titular. La calidad de autor y los derechos morales corresponderán, ineludiblemente en el sistema latino europeo, a la persona física creadora (Uchtenhagen, 1992, p. 243). Destacaba Uchtenhagen, frente a esta situación «Esto explica por el hecho de que el proceso creativo, el trabajo intelectual y la creación artística pasan por los mismos carriles en el caso de obras encargadas como en el caso de las obras creadas por iniciativa propia». La situación inversa, que la persona física creadora mantenga sus derechos, requiere expresión contractual en contrario.

De todas maneras, como no es una posición unánime en la doctrina uruguaya, es aconsejable suscribir contrato que establezca expresamente a quién de las partes corresponde la titularidad, sea al creador intelectual o a quien por cuyo financiamiento existe la obra.

3 . 2 Presunciones legales

Diversas situaciones, usualmente referidas a obras protegidas por derecho de autor que se relacionan con actividades económicas, han merecido una formulación expresa respecto de la titularidad de los derechos patrimoniales, solucionando el tema mediante presunciones legales. Las enunciamos a continuación.

a Programas de ordenador y bases de datos creados en relación de trabajo o por encargo.

El párrafo final del artículo 29 de la ley n.° 9.739 - incorporado por la ley n.° 17.616 y luego reformulado por la ley n.° 19.858 - establece que cuando las creaciones de software o bases de datos a que refiere el artículo 5 "hayan sido realizadas en el marco de una relación de trabajo, sea pública o privada, cuyo objeto total o parcial tenga una naturaleza similar a la de dichas creaciones, se presume que el autor ha autorizado al empleador o comitente, en forma ilimitada y exclusiva, los derechos patrimoniales así como el ejercicio de los derechos morales, salvo pacto en contrario". Es la única norma del cuerpo legal que menciona expresamente al "comitente" junto al "empleador", extendiendo la presunción tanto a la relación laboral como al arrendamiento de obra o de servicios, siempre que el objeto contractual guarde relación con la naturaleza del software o la base de datos producidos. Destaquemos que se trata de una presunción relativa, que admite pacto en contrario en cualquier sentido (a favor del creador o incluso reforzando la posición del empleador) y que alcanza inusualmente también al ejercicio de los derechos morales, algo que la ley no concede para ninguna otra categoría de obra.

b Obras periodísticas.

El artículo 22 de la ley n.° 9.739, en la redacción dada por la ley n.° 17.805, distingue con precisión al colaborador independiente del periodista dependiente. Respecto de este último, dispone que los derechos "se presumen cedidos para utilizarlos únicamente por la empresa o medio de comunicación para el que se realiza el trabajo", de modo que cualquier uso en medios o con fines distintos de aquellos para los que el autor fue contratado exige su autorización expresa. Es una presunción de cesión limitada y funcional - atada al objeto y al medio del empleador - , no una cesión plena y universal, y el artículo 24 de la misma norma, extiende el mismo criterio a dibujos, viñetas, gráficos, caricaturas y fotografías publicables en prensa.

c Obras realizadas de encargo sobre la imagen de una persona.

El artículo 20 de la ley n.° 9.739 establece que fotografías, retratos, estatuas y demás formas artísticas que representen a una persona "se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo", salvo que se trate de una obra hecha espontáneamente por el artista con autorización del retratado. Aquí la titularidad no recae ni en el autor material ni en quien contrata la obra en sentido empresarial, sino en el sujeto retratado, y el artículo 44.C.2 tipifica como reproducción ilícita la copia de ese retrato u obra sin su consentimiento.

d Obras colectivas, anónimas y audiovisuales.

El artículo 27 de la ley n.° 9.739 dispone que los colaboradores de una compilación colectiva, en ausencia de pacto expreso, no serán considerados autores de su aporte, "caso en el cual la obra pertenecerá al editor". Por su parte, el artículo 30 de la misma norma atribuye al editor o empresario la titularidad de la obra anónima o seudónima mientras el autor no revele su identidad y su artículo 29, en sus párrafos referidos a la obra audiovisual, presume - también salvo pacto en contrario - la cesión exclusiva de los derechos patrimoniales de los coautores al productor.

4 Signos distintivos, ley n.° 17.011

La ley n.° 17.011 no contiene - ni tendría sentido dogmático que contuviera - una norma específica sobre titularidad de marcas creadas por empleados, como creación visual, porque el derecho marcario uruguayo es atributivo por registro y no reconoce a la marca como fruto de un acto de creación personal en el sentido en que sí lo hace el derecho de autor.

Siendo obras protegidas por derecho de autor, una creación gráfica que se pretenda registrar como marca, estará regulada por la recién explicada regulación autoralista de la ley n.° 9.739. Cuando un diseñador - empleado o contratado - crea el logotipo o el elemento gráfico que la empresa luego registrará como marca, existen en verdad dos derechos de propiedad intelectual superpuestos y de naturaleza distinta. Para que el empresario que quiere utilizar la marca pueda registrar el signo debe acreditar que dispone de los derechos patrimoniales referidos a dicha creación plástica.

5 Algunos tips

5 . 1 Para la empresa o quien encarga la obra

Lo prudente es firmar una cesión de derechos patrimoniales por parte del autor de la creación intelectual a la empresa contratante. Debe tratarse de expresiones precisas, no conviene asumir que una cláusula genérica de "todo lo que el trabajador produzca pertenece a la empresa" resuelve el problema.

5 . 2 Para el creador, el trabajador o el contratista independiente

También conviene al trabajador o quien recibe el encargo de obra una regulación precisa respecto del alcance de los derechos cedidos contractualmente, dado que sin una expreción clara queda sujeto a una interpretación más extensa de la que piensa que le corresponde.

En materia de invenciones, el trabajador debe cumplir escrupulosamente con el deber de comunicación escrita del artículo 18 cuando entienda que su invención es mixta, porque de esa comunicación depende que se le reconozca la cotitularidad. Además, debe tener presente que ninguna cláusula puede privarlo válidamente de la remuneración suplementaria de la invención de servicio ni de la propiedad de la invención libre, dado el carácter de orden público del artículo 20.

5 . 3 Cláusulas recomendadas

Sin perjuicio de que siempre es mejor pactar en torno a un análisis específico caso a caso, es ilustrativo dejar alcunos comentarios sobre cláusulas posibles porque guían y permiten identificar mejor los problemas a atender.

Enunciamos algunas en función de posibles contratos.

a Cesión de software y bases de datos.

Conviene no limitarse a reproducir la presunción legal del artículo 29 de la ley n.° 9.739, sino reforzarla y despejar cualquier duda interpretativa sobre el objeto del contrato: identificar expresamente que la creación de programas de ordenador, bases de datos y desarrollos afines integra el objeto de la prestación; establecer que los derechos patrimoniales, incluidos los de modificación, distribución y comunicación pública, se ceden en forma ilimitada y exclusiva al empleador o comitente; y hacer constar la autorización para el ejercicio de los derechos morales en los términos que habilita el mencionado artículo 29, evitando dejar la cuestión librada a la sola presunción legal, que puede discutirse si el objeto contractual no es suficientemente específico.

b Cesión de obras no comprendidas en presunciones legales.

Para toda obra que no sea software, base de datos, obra periodística en relación de dependencia, retrato de encargo u obra colectiva, dado que no hay unanimidad en la doctrina, es aconsejable pactar expresamente cuál es la solución que entienden las partes que corresponde. En caso que no haya pacto, en mi consideración (ver Bugallo, en su posición de diversas obras) los derechos patrimoniales corresponden al empresario o a quien encarga la obra, en su caso.

c Invenciones, modelos de utilidad y diseños industriales.

El régimen legal, tal como comentamos en este post es bastante claro. De todas maneras, es oportuno trasladar al contrato la distinción legal entre invención de servicio, mixta y libre, definiendo qué funciones o actividades del trabajador se consideran de investigación a los efectos del artículo 17, así como establecer el procedimiento de comunicación escrita previsto en el artículo 18 para las invenciones mixtas, con plazos internos que permitan a la empresa ejercer oportunamente su opción dentro de los noventa días legales. Asimismo, previniendo expresamente que toda estipulación se interpretará sin perjuicio del mínimo de orden público del artículo 20, en particular en cuanto a la remuneración suplementaria de las invenciones de servicio de valor evidentemente desproporcionado.

d Signos distintivos.

Cuando el objeto del contrato incluya logotipos, empaques o cualquier elemento susceptible de registro marcario, conviene distinguir contractualmente ambos planos: la cesión de los derechos de autor sobre el diseño gráfico, por un lado, y la autorización o mandato para que la empresa solicite y mantenga el registro marcario correspondiente, por otro, con obligación del creador de prestar la colaboración necesaria para los trámites ante el Registro de la propiedad artística y literaria que lleva la Biblioteca Nacional en el Uruguay.

e Garantía de originalidad y de titularidad.

Toda cláusula de cesión debería ir acompañada de una declaración del creador o trabajador en el sentido de que la obra o invención es de su autoría, no infringe derechos de terceros y no ha sido comprometida previamente con otras partes, con la correspondiente asunción de responsabilidad por reclamos derivados del incumplimiento de esta garantía.

f Cláusula de supervivencia y de obras futuras determinables.

Dado que la cesión de derechos sobre obras futuras indeterminadas resulta jurídicamente frágil, por lo menos, conviene que la cláusula general de cesión se articule por referencia a la actividad y funciones del creador durante la vigencia del vínculo, más que como una cesión abierta de "toda obra futura", y que se prevea expresamente que las obligaciones de cesión, de comunicación de invenciones y de garantía sobrevivan a la extinción del contrato, en línea con la presunción del artículo 18 de la ley n.° 17.164 sobre invenciones patentadas dentro del año posterior al cese.

Fuentes de los conceptos del post.

Bugallo Montaño, B. (2024). Activos intangibles. Comentarios sobre algunos contratos. Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria. Aprox 415 p.

Bugallo Montaño, B. (2024). Propiedad intelectual. T. 2. Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria. Aprox 585 p.

Bugallo Montaño, B. (2022). Propiedad intelectual. T. 1. Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria. Aprox. 850 pag.

Libro on line:

Bugallo Montaño, B. (2025) La propiedad intelectual en el Uruguay.

https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2025/01/2025-la-propiedad-intelectual-en-el.html Actualización correspondiente a enero del 2025.

Uruguay. (1937). Ley n.° 9.739 de 17 de diciembre de 1937, sobre derechos de autor y derechos conexos, con sus modificativas y concordantes. IMPO.

Uruguay. (1998). Ley n.° 17.011 de 25 de septiembre de 1998, sobre marcas, nombre comercial e indicaciones geográficas. IMPO.

Uruguay. (1999). Ley n.° 17.164 de 2 de setiembre de 1999, sobre patentes de invención, modelos de utilidad y diseño industrial. IMPO.

Uruguay. (2003). Ley n.° 17.616 de 10 de enero de 2003, que modifica le ley n.° 9.739 acorde con el ingreso de Uruguay a la Organización Mundial de Comercio. IMPO.

Uruguay. (2019). Ley n.° 19.858 de 23 de diciembre de 2019, que modifica el artículo 29 de la ley n.° 9.739. IMPO.

Imagen: Traponee

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La sociedad unipersonal por acciones y la crisis de la concepción contractual de la sociedad

La admisión de la sociedad por acciones simplificada unipersonal por la ley n.° 19.820 introduce en el derecho societario uruguayo una modificación que venía reclamándose desde tiempo atrás, que venía buscando caminos en la realidad del mercado. La posibilidad de que una sociedad comercial nazca de la voluntad de una sola persona obliga a revisar una de las premisas conceptuales sobre las que tradicionalmente se edificó nuestro derecho de sociedades: la idea de que la sociedad presupone necesariamente la concurrencia de dos o más sujetos que celebran un contrato para realizar aportes, desarrollar una actividad organizada y participar en sus resultados.

La ley n.° 16.060, en su artículo 1.º establece una definición inequívocamente construida sobre la pluralidad: «habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas, se obliguen a realizar aportes». A ello agrega su artículo 2.º que la sociedad será sujeto de derecho «desde la celebración del contrato social». El modelo legal, por tanto, vincula conceptualmente tres elementos: pluralidad de sujetos, contrato constitutivo y nacimiento de un sujeto de derecho.

La ley n.° 19.820 rompe esa secuencia. Su artículo 11 dispone que la SAS «podrá constituirse por una persona física, una persona jurídica distinta de una sociedad anónima o varias personas físicas o jurídicas». No se trata de una sociedad que excepcionalmente puede devenir unipersonal durante su existencia, sino de una sociedad cuya génesis puede ser unipersonal. Es lo que doctrinalmente puede denominarse unipersonalidad genética, diferenciándola de la unipersonalidad sobreviniente. En la evolución reciente del derecho societario uruguayo, la SAS constituye precisamente el primer reconocimiento legislativo general de esa posibilidad. (Hirschlaff, 2023).

Si una sociedad puede constituirse por una sola persona, entonces, uno de los cuestionamientos que surge es si puede entenderse a la sociedad comercial como un contrato. La respuesta exige distinguir dos planos que durante mucho tiempo tendieron a presentarse unidos: el negocio jurídico constitutivo y la organización patrimonial que de él resulta.

1 La concepción contractual en la ley n.° 16.060

La ley n.° 16.060 responde a una tradición jurídica en la que la sociedad se explica primordialmente desde el contrato. El artículo 1.º no solamente exige pluralidad, sino que describe a las personas como sujetos que «se obliguen» a efectuar aportes, aplicar esos aportes a una actividad organizada, participar en las ganancias y soportar las pérdidas. La estructura conceptual es, por consiguiente, esencialmente contractual.

La sociedad aparece como resultado de un acuerdo entre sujetos jurídicamente independientes que deciden coordinar recursos y actividades para alcanzar un fin común. La pluralidad no es una circunstancia accidental: constituye, en la formulación legal, una condición de existencia.

La ley n.° 16.060 hace referencia al «contrato social», «socios», «consentimiento», «acuerdo» y «modificaciones del contrato social». Incluso respecto de la sociedad anónima, el artículo 250 establece expresamente que los términos «contrato social» y «estatuto» se consideran sinónimos.

Esto es comprensible en una legislación de fines del siglo XX todavía profundamente vinculada con la tradición del contrato plurilateral de organización. Sin embargo, comienza a mostrar sus límites cuando la organización societaria deja de depender necesariamente de la concurrencia de varios centros de voluntad.

2 De sociedad-contrato a sociedad-organización

La admisión de la unipersonalidad no significa que la dimensión contractual de la sociedad desaparezca. Significa que deja de ser posible considerar que el contrato constituye la explicación necesaria y suficiente del fenómeno societario.

El contrato puede continuar siendo el instrumento mediante el cual varias personas constituyen una sociedad, pero ya no puede ser considerado el elemento conceptual indispensable para explicar la existencia de toda sociedad.

La SAS unipersonal demuestra que el acto constitutivo puede ser unilateral y que, pese a ello, puede producirse la separación patrimonial, surgir un sujeto de derecho, existir una organización interna, funcionar órganos, emitirse acciones, celebrarse contratos y desarrollarse una actividad empresarial bajo una personalidad jurídica distinta de la del fundador.

Se coloca en el centro no al contrato sino a la organización patrimonial autónoma.

Desde esta perspectiva, la función fundamental del derecho societario es proporcionar una estructura jurídica destinada a organizar un patrimonio separado, determinar quién puede actuar sobre él, establecer reglas de imputación de derechos y obligaciones y disciplinar las relaciones entre quienes participan de esa estructura y los terceros. La personalidad jurídica como patrimonio organizado o autónomo permite explicar con mayor facilidad por qué la personalidad societaria puede surgir tanto de una pluralidad de voluntades como de una voluntad unilateral. (Alfaro Águila-Real, 2019).

3 La unipersonalidad genética modifica el fundamento de la sociedad comercial

Podría sostenerse que una sociedad unipersonal es una contradicción terminológica, dado que si sociedad significa asociación y asociación presupone pluralidad, una sociedad de un solo sujeto sería conceptualmente imposible.

Pero ese razonamiento confunde dos temas: el significado histórico de la palabra sociedad y la configuración jurídica contemporánea de la institución.

El legislador uruguayo ya no exige que la pluralidad sea un presupuesto de la existencia de la SAS, el artículo 8 de la ley n.° 19.820 la define como un «tipo de sociedad comercial», cuyo capital está representado por acciones y cuyos accionistas responden, como regla, hasta el monto de sus respectivos aportes. La misma disposición remite expresamente al régimen de inoponibilidad de la personalidad jurídica de los artículos 189 a 191 de la ley n.° 16.060.

La consecuencia dogmática es que el legislador no creó una mera empresa individual con responsabilidad limitada, sino una sociedad comercial cuyo sustrato personal puede ser unipersonal.

De manera que la unipersonalidad no debe interpretarse como una anomalía que deba ser permanentemente reconducida a la categoría contractual. Es una manifestación de la progresiva objetivación de la estructura societaria. Lo jurídicamente relevante pasa a ser la existencia de una organización patrimonial diferenciada y no necesariamente la pluralidad de los sujetos que participaron en su constitución.

4 El estatuto como acto de organización

En una sociedad pluripersonal, el estatuto puede ser comprendido como el resultado de un acuerdo entre quienes participan de la constitución. En una SAS unipersonal, en cambio, el estatuto es un acto de organización patrimonial mediante el cual el fundador determina las reglas bajo las cuales funcionará una persona jurídica distinta.

La ley n.° 19.820 en su artículo 21 permite determinar libremente en los estatutos la estructura orgánica de la SAS y las normas que regirán su funcionamiento. Agrega que mientras la sociedad tenga un solo accionista, este podrá ejercer las atribuciones que la ley confiere a los distintos órganos sociales. Evidentemente, aquí la ficción contractual encuentra un límite.

No hay, en rigor, una asamblea en sentido deliberativo cuando existe un solo accionista. No hay una confrontación de voluntades sociales. No existe una mayoría que pueda imponerse a una minoría. Tampoco existe, en sentido estricto, una deliberación entre sujetos diversos. Sin embargo, existe algo jurídicamente mucho más importante, que es una organización dotada de órganos, competencias, patrimonio y reglas de funcionamiento.

La ley n.° 19.820 reconoce expresamente la existencia de tal organización cuando dispone que, en las sociedades con accionista único, las resoluciones que corresponderían a la asamblea serán adoptadas por aquel, dejando constancia en actas asentadas en el libro correspondiente. La exigencia de documentar la decisión del accionista único deja en claro que el Derecho no pretende reproducir artificialmente una pluralidad inexistente, sino que pretende preservar la separación entre la voluntad del accionista y la voluntad jurídicamente imputable a la sociedad.

El accionista único puede ser quien decide, pero no por ello deja de existir una persona jurídica distinta de él.

5 La paradoja de la doble condición

La sociedad unipersonal introduce así paradojalmente, que una misma persona puede actuar simultáneamente en dos posiciones jurídicas radicalmente diferentes. Por un lado, puede actuar como accionista, titular del poder de decisión sobre la sociedad, mientras por otro lado, puede actuar como representante o administrador de una persona jurídica patrimonialmente diferenciada.

En dicho sentido, la ley n.° 19.820 no obliga a la SAS a tener directorio ni siquiera un órgano de administración colegiado. Salvo previsión estatutaria, las funciones de administración y representación corresponden al representante legal. A falta de previsión, su designación corresponde a la asamblea o al accionista único.

La categoría de «socio» ya no puede absorber toda la explicación del derecho societario.

El socio es titular de una posición jurídica respecto de la organización. La sociedad es, en cambio, el centro autónomo de imputación patrimonial creado por el ordenamiento.

Esta distinción resulta esencial para comprender la responsabilidad limitada. Si la sociedad fuera simplemente una prolongación patrimonial del accionista único, la limitación de responsabilidad carecería de fundamento, pero dado que existe separación entre ambos patrimonios, el riesgo empresarial puede ser jurídicamente atribuido a la sociedad y no directamente a su titular, salvo que opere la excepcional técnica de la inoponibilidad de la personalidad jurídica.

La autonomía patrimonial, por tanto, no depende de que existan dos o más accionistas. Depende de que el ordenamiento reconozca una persona jurídica distinta y un patrimonio separado.

6 Separación patrimonial como eje del fenómeno societario

La pluralidad de sujetos puede ser históricamente anterior a la autonomía patrimonial en la concepción societaria general, pero no constituye necesariamente su fundamento lógico.

En una concepción moderna, la sociedad comercial puede ser entendida como una técnica jurídica de organización de la empresa y de separación patrimonial. El fundador aporta bienes, capital o recursos a una estructura que adquiere personalidad y pasa a ser titular de un patrimonio diferente.

La ley n.° 19.820 expresa esta lógica con especial claridad en materia de conversión de empresas unipersonales. Su artículo 46 permite que el titular de una empresa unipersonal transfiera su giro, a título universal, a una SAS, que sucederá en sus derechos y obligaciones.

La diferencia entre ambos fenómenos es importante. En la empresa unipersonal no existe una persona jurídica diferente de su titular, existe una persona física que desarrolla una actividad empresarial. En la SAS unipersonal existe una persona jurídica diferenciada, cuyo patrimonio se separa del patrimonio de quien controla la totalidad de sus acciones.

El tránsito de una empresa unipersonal a una SAS no es, por ello, simplemente un cambio de «vestimenta jurídica». Es la transformación de la técnica de imputación patrimonial utilizada para desarrollar la actividad económica.

7 La crisis de la concepción contractual no implica desaparición del contrato

De todas formas, la SAS no demuestra que el contrato haya dejado de ser relevante en el derecho societario. Cuando existen varios accionistas, el acto constitutivo continúa teniendo una importante dimensión negocial. Además, buena parte de las relaciones internas entre accionistas, los pactos de sindicación, las restricciones a la negociación de acciones, los acuerdos sobre gobierno corporativo y las cláusulas estatutarias conservan una naturaleza esencialmente negocial.

La ley n.° 19.820 reconoce una amplísima capacidad de configuración estatutaria. Su artículo 21 permite determinar libremente la estructura orgánica y las reglas de funcionamiento, mientras que el artículo 28 reconoce los convenios de sindicación de acciones y les atribuye determinados efectos frente a la sociedad cuando se cumplen las condiciones legales.

Por lo tanto, la evolución no conduce de «sociedad contractual» a «sociedad no contractual» en términos absolutos. Conduce a algo más sofisticado, como es que el contrato deja de ser el fundamento exclusivo de la sociedad y pasa a ser uno de los instrumentos jurídicos mediante los cuales puede configurarse una organización societaria.

8 La voluntad social

La unipersonalidad también obliga a revisar el concepto de la voluntad social.

En una sociedad pluripersonal, la voluntad de la persona jurídica se construye mediante procedimientos de formación de decisiones, tales como asamblea, mayorías, órganos de administración, representación. La voluntad individual de cada socio no se identifica con la voluntad de la sociedad.

En la SAS unipersonal, esta separación se vuelve más compleja, pero no desaparece.

El artículo 27 de la ley n.° 19.820 establece expresamente que, cuando existe accionista único, las resoluciones que corresponderían a la asamblea son adoptadas por este. No dice que el accionista y la sociedad sean la misma persona, sino que el accionista ejerce una competencia orgánica de la sociedad. No es la asunción de activo y pasivo que realiza quien deviene único socio en una sociedad comercial, según la ley 16.060. En este caso hay separación patrimonial, diversa imputación de las decisiones que se toman.

El accionista único no «es» la sociedad. Es el titular de las acciones y, simultáneamente, el órgano que expresa determinadas decisiones sociales. La personalidad jurídica permanece separada. La organización subsiste. El patrimonio social sigue siendo patrimonio de la sociedad.

La voluntad unilateral del accionista se convierte, mediante la estructura orgánica prevista por la ley, en voluntad jurídicamente imputable a la persona jurídica.

La voluntad social es ahora una categoría de imputación jurídica.

9 La ley n.° 16.060 en este contexto

La coexistencia de la ley n.° 16.060 y la ley n.° 19.820 genera, naturalmente, una tensión interpretativa. La primera de las normas mencionadas, se basa en una concepción general de sociedad comercial construida sobre la pluralidad y el contrato, mientras que la segunda introduce una sociedad comercial que puede ser constituida unilateralmente.

El artículo 8 de la ley n.° 19.820 la califica expresamente como «tipo de sociedad comercial» y, en diversas materias, remite a la ley n.° 16.060, por lo cual queda en evidencia que la SAS no es un excepción. La técnica legislativa confirma que el régimen de la SAS constituye una especialidad dentro del sistema societario, no una figura completamente ajena a él, incorporada al derecho societario vigente.

La ley n.° 16.060 continúa proporcionando categorías generales - personalidad jurídica, responsabilidad, órganos, administradores, inoponibilidad, disolución, etc. - , pero esas categorías deben ser interpretadas de manera específica para la SAS cuando la ley n.° 19.820 ha establecido una solución propia.

10 En definitiva, ¿qué es una sociedad hoy en el derecho uruguayo?

La SAS unipersonal obliga, en definitiva, a reformular la pregunta del derecho societario tradicional sobre cuál es el elemento que convierte a una organización en una sociedad.

Si la respuesta fuera «la existencia de un contrato entre dos o más personas», la SAS unipersonal resultaría conceptualmente inexplicable. No puede ser esta respuesta actualmente.

Si la respuesta fuera, en cambio, «la creación jurídicamente reconocida de una organización patrimonial autónoma, dotada de personalidad, capital, reglas de gobierno y capacidad para actuar en el tráfico», la sociedad unipersonal deja de ser una anomalía. Esta segunda perspectiva parece más adecuada.

La sociedad moderna no es solamente un acuerdo entre socios, sino una estructura jurídica de duración, destinada a sobrevivir incluso a los cambios subjetivos que puedan producirse en su composición. Las acciones pueden transmitirse, los accionistas pueden cambiar, pueden ingresar inversores, pueden retirarse otros... mientras que la organización permanece.

La ley n.° 19.820 va más allá: admite que la organización exista desde el primer momento sin pluralidad subjetiva.

11 La acción enlaza persona y organización

El capital de la SAS está representado por acciones, que pueden ser nominativas, endosables o no endosables, o escriturales, y pueden existir distintas clases y series con derechos diferenciados.

La acción expresa una posición jurídica frente a una organización patrimonial. En la sociedad unipersonal, todas esas posiciones se concentran inicialmente en una sola persona, pero están jurídicamente separadas del patrimonio social.

Esto permite comprender una de las ventajas conceptuales más importantes de la SAS: el accionista único no tiene una «cuota» sobre cada uno de los bienes sociales, tiene acciones. El patrimonio pertenece a la sociedad comercial SAS.

La diferencia entre titularidad de las acciones y titularidad del patrimonio social constituye, precisamente, una de las manifestaciones más claras de la autonomía patrimonial. Por eso, la sociedad unipersonal no es una empresa individual a la que se le agrega artificialmente una denominación societaria. Es una estructura de personificación patrimonial que puede ser controlada íntegramente por una sola persona.

12 La personalidad jurídica no es un mecanismo de inmunidad jurídica.

La ley n.° 19.820 mantiene expresamente la posibilidad de declarar inoponible la personalidad jurídica conforme a los artículos 189 a 191 de la ley n.° 16.060, por lo que la autonomía patrimonial constituye una técnica jurídica y no una barrera absoluta frente a la responsabilidad.

Dado que el accionista único puede concentrar simultáneamente las posiciones de propietario, administrador y representante, la disciplina de la separación patrimonial adquiere particular importancia. La unipersonalidad no autoriza a desconocer la autonomía de la persona jurídica ni a confundir automáticamente los patrimonios.

La personalidad jurídica protege una organización patrimonial legítimamente constituida y utilizada. No protege el fraude, el abuso ni la utilización instrumental de la sociedad para perjudicar a terceros.

13 Transición dogmática del derecho societario uruguayo

Se puede entender que el sistema uruguayo se encuentra, por tanto, en una etapa de transición dogmática, dado que la ley n.° 19.820 ha incorporado la unipersonalidad genética, pero la ley n.° 16.060 mantiene en su artículo 1.º una definición general fundada en la pluralidad. La coexistencia de ambas soluciones revela que el legislador todavía no ha reconstruido integralmente la teoría general de la sociedad a partir de la nueva realidad.

El proceso de reforma de la ley n.° 16.060 resulta particularmente ilustrativo en este punto. El proyecto de reforma presentado en 2022 propuso admitir la unipersonalidad genética para sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, y vinculó expresamente esta modificación con la superación de la exigencia tradicional de pluralidad. La SAS constituye, en ese contexto, un antecedente decisivo de la tendencia reformadora.

La evolución legislativa permite advertir que la cuestión ya no es si el derecho societario puede admitir una sociedad unipersonal. Uruguay ya la admite. El interrogante más interesante es qué teoría general de la sociedad resulta compatible con esa admisión.

El contrato social continúa siendo una herramienta central del derecho societario. Explica la constitución de sociedades pluripersonales, la configuración de derechos y obligaciones de los participantes y una parte significativa de las relaciones internas. Sin embargo, ya no puede ser considerado la categoría base para explicar por sí sola todo el fenómeno societario.

La SAS unipersonal demuestra que una sociedad puede nacer sin contrato, permanecer como persona jurídica autónoma y desarrollar una organización patrimonial diferenciada respecto de quien concentra todas sus acciones. La voluntad única puede ser suficiente para desencadenar la creación de una estructura jurídica que, una vez constituida, deja de confundirse con la voluntad de su fundador.

De la noción contractual de sociedad comercial queda el contrato como una de las formas posibles de constituir y ordenar la sociedad, pero deja de quedar como fundamento necesario de su existencia. La verdadera categoría explicativa pasa a ser la organización.

La sociedad comercial actual es una organización patrimonial autónoma jurídicamente personificada, cuya titularidad accionaria puede pertenecer a una pluralidad de sujetos o concentrarse íntegramente en uno solo. La pluralidad deja de ser presupuesto ontológico, así como el contrato deja de ser condición universal. El centro se encuentra en la personalidad jurídica y la autonomía patrimonial.

Referencias

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Imagen: Public Domain Review. Michalina Janoszanka.

Sociedades anónimas, SAS y venture capital en el Derecho uruguayo

1 Planteo del tema

Hay que afrontar la interrogante sobre si el Derecho uruguayo está preparado para financiar la innovación, para lo cual no alcanza con constantar que existan instrumentos financieros acorde.

El financiamiento de una empresa innovadora exige una estructura jurídica capaz de acompañar sucesivas rondas de inversión, distribuir de manera sofisticada derechos económicos y políticos, proteger al inversor sin paralizar al fundador, facilitar la entrada y salida del capital y, como corolario, permitir que una empresa de reducida escala inicial pueda transformarse en una organización apta para recibir capital institucional, internacional y que pueda hasta acceder al mercado de valores.

Nos planteamos este tema considerando los dos tipos societarios relevantes del mercado uruguayo la SA y la SAS, que prima facie permiten sostener que el derecho uruguayo dispone de una estructura jurídica razonablemente apta para las primeras etapas del venture capital, especialmente a través de la SAS. Sin embargo, todavía hay zonas de fricción que surgen cuando la empresa innovadora evoluciona hacia rondas más sofisticadas de inversión, estructuras de gobierno complejas y escalas internacionales de financiamiento.

En este escenario de las dos opciones, hay que entender qué función cumple cada tipo societario dentro del ciclo de financiación de una empresa innovadora y hasta qué punto el ordenamiento uruguayo permite que la estructura jurídica evolucione junto con el proyecto empresarial.

2 Venture capital y derecho societario

El venture capital no es solamente una modalidad de aporte de capital. Es una forma particular de inversión caracterizada por la asunción de riesgo elevado, la expectativa de crecimiento acelerado y la posibilidad de obtener una rentabilidad extraordinaria mediante la valorización futura de la empresa. El inversor no financia únicamente activos existentes, financia una expectativa.

En una empresa tradicional, el derecho societario puede ser utilizado primordialmente para ordenar la relación entre socios, administrar el patrimonio separado y establecer reglas relativamente estables de gobierno. En una startup tecnológica, biotecnológica o intensiva en propiedad intelectual, la sociedad debe además funcionar como una verdadera plataforma de inversión. Regula el futuro, muchas veces el futuro que pretenden sus fundadores.

El capital llega por etapas, sucesivamente: capital de los fundadores, capital semilla, inversión de business angels, una o varias rondas de venture capital, growth capital y, en determinadas hipótesis, private equity. Cada ronda altera la estructura de propiedad, modifica las relaciones de poder y puede generar nuevas categorías de inversores.

Por ello, se plantan al derecho societario cuestiones como la creación de distintas clases de acciones, derechos económicos diferenciados, derechos políticos especiales, mecanismos de protección frente a la dilución, restricciones a la transferencia, derechos de salida, acuerdos de accionistas, composición del órgano de administración, materias reservadas a determinados inversores y mecanismos de resolución de conflictos.

La dinámica de inserción y operatividad de estas alternativas, a lo largo de las etapas de una empresa en crecimiento, determinan si el derecho societario es apto en un determinado país para acompañar a las empresas durante todo su ciclo de crecimiento.

3 La Ley 19.820 cambia el paradigma

Desde la formulación del objeto de la ley n.° 19.820 se revela una política legislativa orientada a la construcción de un ecosistema emprendedor, al declarar de interés nacional el fomento de los emprendimientos y procura consolidar institucionalmente dicho ecosistema, innovación jurídica nuclear que se encuentra en la introducción al derecho uruguayo de la sociedad por acciones simplificada, en adelante también SAS.

La SAS fue concebida como un tipo societario dotado de una flexibilidad muy apropiada para empresas de base innovadora. Su capital está representado por acciones y la responsabilidad de los accionistas queda limitada a sus aportes, salvo los supuestos de inoponibilidad de la personalidad jurídica. Tan importante, también, es el artículo 9 de la ley n.° 19.820 establece un orden de fuentes en el que prevalecen, en primer término, el contrato o estatuto social y, subsidiariamente, las normas que regulan a las sociedades anónimas. Esta solución expresa una verdadera inversión de la lógica tradicional de la ley n.° 16.060, pues la autonomía estatutaria deja de ser simplemente un espacio residual y pasa a ocupar una posición estructural.

Todo esto es muy importante para el venture capital.

Una startup no tiene necesariamente la misma estructura de intereses que una sociedad madura. El fundador puede necesitar conservar capacidad de decisión, mientras que el inversor puede exigir determinadas preferencias económicas. A su vez, un inversor institucional puede reclamar derechos de información o veto sobre determinadas operaciones. Para las distintas rondas se pueden requerir instrumentos jurídicos diferentes.

La SAS permite pactar en consecuencia.

4 La SAS muy apropiada para las primeras rondas

La ley n.° 19.820 ofrece varias herramientas adecuadas para una empresa que pretende recibir capital de riesgo. Su artículo 15 permite establecer primas de emisión diferenciales para una misma emisión y admite que los estatutos establezcan porcentajes o montos mínimos o máximos de capital que puedan ser controlados por determinados accionistas. El artículo 16 permite crear clases y series de acciones y determinar estatutariamente los derechos correspondientes a cada una. El artículo 17 da un paso todavía más significativo: permite establecer acciones con voto singular o múltiple y también acciones sin derecho a voto, dentro de los límites legales.

Esta posibilidad es particularmente relevante para el venture capital porque permite resolver uno de los problemas clásicos de la financiación de startups, como lo es la separación entre participación económica y poder de decisión.

Una empresa puede recibir una inversión importante sin que los fundadores deban perder el control político de la sociedad. Inversamente, un inversor puede recibir derechos políticos reforzados para determinadas materias sin necesariamente adquirir una mayoría económica.

Esta flexibilidad no existe con igual amplitud en la sociedad anónima tradicional. El artículo 307 de la ley n.° 16.060 establece que las acciones pueden ser ordinarias, preferidas o de goce, pero prohíbe las acciones de voto plural.

Mientras la ley n.° 16.060 responde a una concepción más tradicional del equilibrio entre capital y poder, la ley n.° 19.820, en cambio, acepta expresamente que el contrato societario pueda diseñar una relación más compleja entre inversión, riesgo y control.

5 SAS y las acciones preferenciales

El venture capital raramente se estructura mediante acciones absolutamente homogéneas. El inversor profesional suele buscar una posición que combine participación en el crecimiento de la empresa con mecanismos de protección frente a determinados riesgos. En términos económicos, esto puede traducirse en preferencias sobre la distribución de resultados, sobre la liquidación o sobre determinadas decisiones estratégicas.

La SA uruguaya ofrece instrumentos al respecto. El artículo 323 de la ley n.° 16.060 permite que las acciones preferidas incorporen, entre otros derechos, dividendos fijos o porcentajes de ganancias, prioridad en el reembolso del capital y la posibilidad de elegir determinado número de directores.

Esta regulación permite estructurar una parte significativa de las preferencias típicas de una inversión institucional.

Sin embargo, el modelo de la SAS supera a la SA, porque no se limita a reproducir mecánicamente el catálogo tradicional de acciones preferidas, sino que permite que las clases y series sean diseñadas estatutariamente, dentro del marco de la autonomía reconocida por la ley n.° 19.820.

Esto permite pensar la SAS como una estructura particularmente adecuada para lo que podría denominarse ingeniería societaria de la inversión.

6 Restricciones a la transferencia de acciones y estabilidad

Para el venture capital es muy importante la circulación de las acciones. La ley n.° 16.060 parte de una regla de libre transmisibilidad, aunque admite determinadas limitaciones estatutarias respecto de las acciones nominativas o escriturales, siempre que no impliquen prohibición de transferencia.

La SAS, por su parte, ofrece una solución considerablemente más flexible. El artículo 19 de la ley n.° 19.820 permite establecer restricciones a la negociación e incluso prohibiciones temporales de negociar acciones, por períodos de hasta diez años, prorrogables en las condiciones legalmente previstas. Por otra parte, el artículo 20 permite además someter la transferencia a autorización previa de la asamblea o del órgano de administración.

Nuevamente, estamos ante una regulación especialmente útil durante las primeras etapas de una startup. El inversor no necesariamente quiere que el fundador pueda transferir libremente su participación a un tercero. Del mismo modo, los restantes accionistas pueden necesitar mecanismos para impedir el ingreso de competidores, garantizar determinados acuerdos de salida o preservar la composición estratégica del accionariado.

7 SA y SAS frente a la dilución

En las sucesivas rondas de venture capital puede darse la dilución de porcentajes de los accionistas. Es decir, que por sucesivos aumentos de capital, emitiendo nuevas acciones que se ofrecen a la suscripción de inversores, el porcentaje de los accionistas disminuye proporcionalmente en relación con los aumentos que deciden.

Es decir. La empresa necesita emitir nuevas acciones para captar capital, pero esa emisión modifica la participación relativa de los accionistas anteriores. En una SA, la protección frente a esta consecuencia está vinculada a la regulación del ejercicio del derecho de preferencia en la suscripción de acciones. El artículo 326 de la ley n.° 16.060 reconoce a los accionistas un derecho preferente para la suscripción o adquisición de nuevas acciones de la misma clase y el derecho de acrecer proporcionalmente a su participación. Estos derechos no pueden ser suprimidos o condicionados salvo en las condiciones previstas legalmente.

El sistema procura proteger al accionista frente a la pérdida involuntaria de su posición económica.

Sin embargo, el venture capital necesita algo diferente, más intenso, que es la posibilidad de captar nuevo capital de manera rápida y eficiente.

La ley n.° 16.060 contiene mecanismos para resolver esta tensión. Su artículo 330 permite limitar o suspender el derecho de preferencia cuando el interés de la sociedad lo exija y concurran las condiciones legalmente establecidas, particularmente ante aportes relevantes necesarios para el desarrollo de los negocios o el saneamiento de la sociedad. Esta norma demuestra que la ley n.° 16.060 no es absolutamente incompatible con el venture capital. Su problema es más bien que fue diseñada para un paradigma societario anterior y requiere utilizar mecanismos que pueden resultar menos ágiles que los que demanda una startup en crecimiento acelerado.

8 Importancia de la autonomía estatutaria de la SAS

En la SAS, el estatuto puede ser diseñado como un contrato organizativo complejo. La estructura orgánica es libremente determinable por los accionistas y, a falta de previsión, operan las reglas supletorias establecidas por la ley. Al venture capital esto le conviene, porque permite construir una gobernanza a medida.

Sería el caso de una estructura donde los fundadores mantengan determinadas facultades estratégicas, los inversores tengan derechos de veto sobre operaciones extraordinarias, exista un órgano de administración con representantes de distintas clases de accionistas, determinadas decisiones requieran mayorías reforzadas y determinadas categorías de acciones posean derechos económicos o políticos diferenciados. Todo esto genera un entorno armonioso y de confianza entre los titulares de intereses que eventualmente pueden estar contrapuestos y que, seguro, tienen naturaleza y objetivos diferentes.

Mediante la celebración de convenios de sindicación de acciones, tal como lo establece también la ley n.° 19.820, el estatuto y los acuerdos parasociales pueden, de esta manera, funcionar conjuntamente.

9 La SAS no llegó para desplazar a la SA

De todas maneras, la flexibilidad de la SAS tampoco es la panacea para todo. La ley n.° 19.820 establece expresamente que las SAS no pueden hacer oferta pública de sus acciones. Además, si una SAS pretende emitir obligaciones negociables, debe cumplir las disposiciones específicas de la ley n.° 16.060 aplicables a las sociedades anónimas abiertas. De manera que queda claro que la SAS está pensada principalmente para un ecosistema de inversión privada.

Es excelente para una startup que recibe capital de fundadores, inversores ángeles y fondos de venture capital mediante operaciones privadas. Luego, para todas las etapas posteriores de crecimiento, no es necesariamente, siempre, el mejor instrumento.

El propio régimen prevé la transformación de la SAS en otros tipos sociales de la ley n.° 16.060 mediante las mayorías correspondientes. Dicha transformación puede ser entendida, entonces, no como una anomalía sino como parte del ciclo jurídico de crecimiento empresarial.

10 ¿Cuándo la SA se torna en mejor opción?

La regulación de la SA contiene un régimen desarrollado de acciones, derechos de accionistas, órganos sociales, fiscalización, emisiones y reorganizaciones. La ley n.° 16.060 ofrece, además, una estructura ya bien conocida por inversores, abogados, contadores y operadores financieros.

La existencia de acciones preferidas, derechos de preferencia, mecanismos de sindicación y distintas formas de financiación permite estructurar operaciones complejas, aunque mediante un marco más formalista. Se reconocen también en el ámbito SA la legitimidad de los convenios de sindicación de accionistas y regula sus efectos.

De manera que al caso concreto habrá que determinar qué instrumento, SAS o SA, resulta funcional para cada etapa de la empresa.

Se puede pensar en la SAS para el nacimiento y las primeras rondas, y en la SA para etapas de institucionalización, expansión y eventual acceso al mercado de valores. Es un tema de estrategia, de la decisión de los accionistas en cada caso.

11 No alcanza un buen derecho societario para el venture capital

El financiamiento de la innovación requiere también vehículos de inversión adecuados, inversores institucionales, mecanismos tributarios eficientes, seguridad jurídica, protección de la propiedad intelectual, reglas claras sobre inversión extranjera, mecanismos ágiles de salida y un mercado suficientemente desarrollado para las operaciones de adquisición y desinversión.

Uruguay dispone de instrumentos adicionales. Uno de ellos es la ley n.° 16.774 que regula los fondos de inversión como patrimonios de afectación independientes y establece un régimen específico de administración de estos vehículos, bajo la supervisión correspondiente del Banco Central del Uruguay.

Asimismo, la legislación uruguaya ha reconocido expresamente instrumentos de capital semilla y capital de riesgo en políticas públicas de financiamiento. La ley n.° 19.337, fue un ejemplo, contemplando el capital semilla y el capital de riesgo entre los instrumentos de apoyo del FONDES.

Más recientemente, el Programa Uruguay Innovation Hub fue diseñado expresamente para fortalecer el ecosistema innovador y emprendedor y contempla un Fondo de Fondos destinado a asociar al Estado con actores regionales e internacionales de la industria del capital de riesgo mediante vehículos de inversión apalancados con fondos públicos. Entre sus objetivos se encuentra expresamente el desarrollo de un mercado de capital de riesgo.

Estos instrumentos muestran que la cuestión del financiamiento de la innovación ya no puede ser examinada únicamente desde la Ley de Sociedades Comerciales.

12 Las rondas sucesivas y sus posibles problemas

La verdadera prueba para el sistema uruguayo aparece cuando la startup pasa la primera ronda.

En una ronda inicial, puede bastar con crear determinadas clases de acciones y regular contractualmente la relación entre fundadores e inversores. Sin embargo, cuando aparecen sucesivas rondas, los problemas se multiplican. Hay que pactar nuevas clases de acciones, diferentes preferencias económicas, modificaciones del poder de voto, derechos de veto, mecanismos antidilución, derechos de acompañamiento y arrastre, opciones, conversiones, reorganizaciones, nuevos inversores extranjeros y eventuales operaciones de salida.

La SAS es muy buena para innovar en el diseño de estructuras, pero tampoco es tan fácil negociar y definir la innovación de su clausulado. La técnica jurídica debe trabajar mediante la combinación de estatuto, acuerdos de accionistas, contratos de inversión y, cuando corresponda, figuras societarias y contractuales complementarias. Hay que crecer en el análisis de tal conjunto de documentos, mirando el nivel sofisticación contractual del mercado de venture capital a nivel global.

13 Fundadores e inversores, control y financiación

Con la llegada de los inversores al grupo de fundadores trabajando en la idea de la sociedad se genera una tensión estructural.

El fundador posee el conocimiento, la visión empresarial o tecnológica y, muchas veces, la propiedad intelectual inicial. El inversor aporta capital, experiencia, redes de contactos y capacidad de expansión. Ambos necesitan al otro, pero tienen intereses parcialmente divergentes.

El fundador quiere evitar perder el control demasiado pronto. El inversor quiere evitar que el control del fundador se transforme en una fuente de riesgo.

La SAS permite gestionar jurídicamente esta tensión, con previsiones tales como acciones con voto múltiple, acciones sin voto y distintas clases y series permite separar la dimensión económica de la dimensión política de la inversión. Sin embargo, esa libertad también plantea un problema de gobierno corporativo.

Cuanto mayor sea la autonomía estatutaria, mayor es la necesidad de precisión en la redacción. Una cláusula ambigua sobre derechos de una clase de acciones puede transformarse en un conflicto societario. Una mayoría reforzada mal diseñada puede bloquear una ronda futura. Una restricción de transferencia excesiva puede dificultar una salida.

En realidad, la flexibilidad contractual de la SAS vuelve más exigente a la técnica jurídica, debe ser más precisa.

14 Equilibrio entre protección del capital y de la capacidad empresarial.

La ley n.° 16.060 establece derechos esenciales de los accionistas, entre ellos participación y voto, participación en las ganancias, fiscalización, preferencia y receso, y dispone que esos derechos solo pueden ser condicionados, limitados o anulados cuando la ley expresamente lo autorice. También establece reglas frente al abuso del derecho de voto y los conflictos de intereses.

Estas normas van más allá de la protección del socio individual, pues contribuyen a la credibilidad del vehículo societario como instrumento de inversión. El venture capital requiere confianza jurídica más general. Un inversor internacional debe poder evaluar no solamente el proyecto, sino también qué ocurrirá si el proyecto fracasa, si necesita una nueva ronda, si el fundador incumple sus obligaciones, si aparece un conflicto de intereses o si llega el momento de vender la participación. La certeza jurídica que ofrece un sistema, la previsibilidad del Derecho es un valor muy importante.

15 El momento de salida del inversor

Los mecanismos de salida son fundamentales cualquiera sea el contrato que se esté suscribiendo. Antes de firmar nada, hay que saber cómo se puede salir de esa posición contractual a la que voluntariamente, mediante la firma, se accede. En particular, en términos de inversión e inversores esto es muy importante. El venture capital se estructura alrededor de una expectativa de desinversión. El inversor entra para salir, normalmente mediante venta de sus acciones, adquisición de la compañía por un tercero, venta secundaria, fusión, transformación o eventualmente acceso al mercado de valores. No se trata de un accionista que ingresa a ese estatus indefinidamente.

La SAS facilita algunas de estas operaciones mediante la regulación flexible de la transferencia de acciones, restricciones estatutarias y reorganizaciones. De todas maneras, la verdadera eficacia de una estrategia de salida dependerá también de la posibilidad de encontrar un comprador, de la estructura de las preferencias existentes y de la coordinación entre los diferentes accionistas.

A tales efectos, la autonomía estatutaria permite construir cláusulas de tag along, drag along, opciones de compra o venta y mecanismos semejantes, exigiendo una cuidadosa articulación con las normas imperativas de derecho societario y contractual.

16 Propiedad intelectual como activo financiable

Particularmente en las empresas innovadoras, el capital más importante puede no encontrarse en bienes físicos. Puede estar constituido por software, algoritmos, bases de datos, patentes, diseños, marcas, know-how o secretos empresariales. La capacidad del derecho societario para recibir inversión es insuficiente si el activo tecnológico de la empresa no está jurídicamente identificado, titularizado y protegido. El venture capital obliga a conectar derecho societario, propiedad intelectual y contratos tecnológicos.

El inversor no adquiere solamente acciones, sino que adquiere una expectativa sobre el valor futuro de una organización cuyo principal activo puede ser intangible. Por ello, una due diligence de una startup debería examinar necesariamente la titularidad de la propiedad intelectual, las relaciones con desarrolladores y empleados, las licencias de software, los acuerdos de confidencialidad, las restricciones de uso de datos, los derechos sobre bases de datos y la eventual existencia de cargas o licencias que puedan limitar la explotación futura. Es lo que se llama también auditoría de propiedad intelectual.

La SAS puede ser el vehículo societario adecuado, pero sin diligencia en la identificación y mantenimiento de los activos intangibles no se puede mantener los valores debidamente.

17 Concluyendo en relación con el derecho uruguayo...

Uruguay posee hoy una combinación normativa que hace posible estructurar operaciones de financiación de innovación con un grado razonable de sofisticación.

La ley n.° 19.820 introdujo una SAS especialmente adaptable a emprendimientos innovadores. Permite unipersonalidad, autonomía estatutaria, diversas clases y series de acciones, voto múltiple, acciones sin voto, restricciones de transferencia, acuerdos de sindicación, estructuras orgánicas flexibles y mecanismos de reorganización.

La ley n.° 16.060, por su parte, proporciona una estructura societaria más institucionalizada y ofrece instrumentos relevantes para empresas que requieren una organización más compleja, incluyendo acciones preferidas, derechos de preferencia, sindicación y mecanismos de gobierno y fiscalización.

El ecosistema normativo también incorpora fondos de inversión, instrumentos públicos de capital semilla y capital de riesgo y, más recientemente, mecanismos dirigidos expresamente al desarrollo del mercado de venture capital.

Todo ello permite afirmar que Uruguay ofrecce instrumentos jurídicos para financiar la innovación, pero quedan aspectos a mejorar.

No puede limitarse el tema a que el Derecho uruguayo del futuro pretenda solamente facilitar la constitución de startups. El paso siguiente sería evolucionar a un Derecho de scale-up, es decir, un Derecho capaz de acompañar a la empresa desde su constitución hasta su internacionalización.

Hay que revisar, para ello, algunos puntos, como la articulación entre SAS y mercado de valores, los instrumentos convertibles, las opciones sobre acciones, las estructuras de protección frente a la dilución, la circulación internacional de participaciones, los mecanismos de salida, las operaciones secundarias, la tributación de las inversiones de riesgo y la compatibilidad de los modelos contractuales internacionales con las normas imperativas uruguayas.

Sin dudas, la actualización de la tipología societaria uruguaya mediante la incorporación de la SAS a través de la ley n.° 19.820, facilitó mucho por las posibilidades que brinda. Respecto de las cuales hay mucho para mejorar en cuanto a técnica jurídica de su aplicación, pero el marco está.

La experiencia comparada muestra que los inversores de venture capital valoran la posibilidad de utilizar instrumentos jurídicos estandarizados. La eficiencia del mercado depende, en buena medida, de que las partes no tengan que reconstruir jurídicamente en cada operación soluciones que ya son habituales en la práctica internacional. Uruguay, como mercado pequeño, necesita compensar su reducida escala con certeza, velocidad, interoperabilidad jurídica y capacidad de conexión internacional.

De modo que puede decirse que el Derecho uruguayo está preparado para financiar innovación, pero todavía no tanto como para acompañar todas las etapas de su financiación con la certeza de soluciones que el inversor espera o pretende. El núcleo de análisis debe ser cómo generar una estructura jurídica que permita que una empresa pueda nacer como startup, financiarse como proyecto de riesgo, crecer como scale-up y eventualmente convertirse en una empresa de dimensión internacional sin que el Derecho se transforme en una restricción a su evolución.

LINKS y fuentes para profundizar sobre el tema

Banco Central del Uruguay. (s. f.). Fondos de inversión y administradoras de fondos de inversión.

https://www.bcu.gub.uy/Servicios-Financieros-SSF/Paginas/Lista-de-requerimientos-detalle.aspx

Olivera García, R., & Miller, A. (dirs.). (2021). La sociedad por acciones simplificada. Montevideo: La Ley Uruguay.

Uruguay. Parlamento. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, Ley de sociedades comerciales, grupos de interés económico y consorcios. IMPO.

Uruguay. Parlamento. (1996). Ley n.° 16.774 de de 1996, que regula los fondos de inversión e intermediación financiera. IMPO.

Uruguay. Parlamento. (2015). Ley n.° 19.337 de de de 2015, sobre creación del Fondo para el Desarrollo (FONDES). IMPO.

Uruguay. Parlamento. (2019). Ley n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019. Declaración de interés nacional el fomento de los emprendimientos. IMPO.

Uruguay. Poder Ejecutivo. (2019). Decreto n.º 399/019 de 23 de diciembre de 2019, reglamentario del régimen jurídico de las SAS. IMPO.

Uruguay. Poder Ejecutivo. (2023). Decreto N.º 216/023 de de de 2023, reglamentario del Programa Uruguay Innovation Hub. IMPO.

Imagen: Michalina Joloszonka

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Post 1 - Concepto y naturaleza jurídica de la Due Diligence - 1 de 10

Serie: Due Diligence - Diez posts para juristas

La Due Diligence es el proceso metódico de investigación, verificación y análisis de la situación jurídica, económica y operativa de una empresa, activo o proyecto, realizado con carácter previo a la toma de una decisión de inversión, adquisición, financiamiento o contratación relevante. No se trata de una simple recopilación de documentos, sino de un ejercicio de auditoría integral orientado a reducir la asimetría de información entre las partes de un negocio determinado y a permitir que quien va a asumir un riesgo lo haga con conocimiento cabal de aquello que adquiere, financia o con quien contrata.

Desde el punto de vista de su naturaleza, la Due Diligence cumple una doble función.

Por un lado, es un instrumento de gestión de riesgo: permite identificar contingencias, pasivos ocultos, litigios latentes, incumplimientos regulatorios o vicios en la titularidad de activos que, de no detectarse, podrían comprometer el valor o la viabilidad de la operación.

Por otro lado, cumple una función informativa que incide directamente en la negociación: los hallazgos condicionan el precio, las garantías, las condiciones suspensivas y las cláusulas de indemnidad que finalmente se plasman en el contrato.

Desde el punto de vista jurídico, la Due Diligence no constituye una obligación de base legal autónoma en la mayoría de los ordenamientos, salvo en sectores regulados donde existen deberes específicos de verificación (por ejemplo, prevención de lavado de activos). Sin embargo, su omisión o su realización deficiente puede tener consecuencias relevantes en materia de responsabilidad civil, responsabilidad de administradores y, en ciertos casos, en la interpretación de la buena fe contractual, en la medida en que se espera de un operador diligente que investigue razonablemente aquello sobre lo que va a contratar.

En este sentido, la Due Diligence se vincula estrechamente con el estándar del "buen hombre de negocios" y con los deberes de diligencia que pesan sobre administradores y asesores.

https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/p/due-diligence.html 

Imagen: Bernard Sleigh’s Anciente Mappe of Fairyland (ca. 1920)

https://publicdomainreview.org/collection/an-anciente-mappe-of-fairyland/