¿La economía algorítmica se refiere a un humano, a un consumidor humano, cuando hace referencia al consumidor que se confunde?
1 Introducción
El riesgo de confusión constituye una de las categorías más tradicionales del Derecho de marcas. Se parte de la base de que una marca distingue determinados productos o servicios y, por ello, el derecho de marcas procura evitar que otro signo genere en el público una percepción equivocada acerca de su origen empresarial. Esa idea se sustenta en que es una persona la que percibe el signo, lo compara con sus recuerdos, lo relaciona con determinados productos y decide si existe o no una vinculación empresarial. Un ser humano es el consumidor, destinatario de los mensajes del mercado para que contrate el producto o servicio que lleva la marca.
Algo ha cambiado. La economía digital comienza a alterar ese presupuesto.
Cuando un consumidor busca un producto en Internet, puede no observar el conjunto de marcas disponibles. Un buscador selecciona y ordena resultados, luego una plataforma determina qué productos mostrar primero, un sistema de recomendación construye un conjunto personalizado de alternativas, un asistente de inteligencia artificial puede sintetizar las opciones y recomendar una sola, finalmente un agente de inteligencia artificial, en determinados escenarios, puede llegar a ejecutar la compra.
Ya no se trata solamente de si el consumidor A confunde la marca X con la marca Y. Ahora tambíén puede pasar que este el consumidor A no llegó a considerar X porque un sistema algorítmico entendió que Y era equivalente, alternativa, sustituta o recomendada en relación con X, y que por alguna razón era bastante como opción (por ejemplo por ser más barata, por ejemplo por estar a la venta en un comercio más próximo).
Se ha advertido precisamente que la inteligencia artificial funciona crecientemente como un filtro entre consumidor, producto y marca, y que esta transformación puede obligar a reconsiderar conceptos tradicionales como el consumidor medio, la confusión y la responsabilidad. (OMPI, 2020). El problema no consiste, por tanto, en determinar si la tecnología “elimina” al consumidor humano, sino en determinar cuánto de la percepción relevante para el Derecho sigue siendo producido directamente por el consumidor y cuánto es construido previamente por sistemas que organizan aquello que el consumidor puede percibir.
2 La confusión como fenómeno humano en el Derecho tradicional
La concepción clásica del riesgo de confusión descansa sobre una apreciación de la percepción del público relevante. No se trata de exigir una confusión efectiva de cada consumidor, sino de determinar desde el punto de vista jurídico si, dadas determinadas circunstancias, existe una posibilidad razonable de que el público atribuya un origen empresarial común o económicamente vinculado a signos diferentes.
En el ámbito europeo, que ofrece una construcción dogmática particularmente desarrollada sobre este punto, el análisis considera conjuntamente la similitud de los signos, la similitud de los productos o servicios, el carácter distintivo de la marca anterior y el grado de atención del público relevante. La apreciación es global y no requiere que todos los consumidores resulten confundidos, tal como indican las directrices de la EUIPO.
La doctrina del “consumidor medio” funciona como una herramienta jurídica de abstracción. No describe estadísticamente a una persona determinada, ni supone que el consumidor sea especialmente diligente o particularmente distraído. Constituye un parámetro normativo para evaluar la percepción relevante en materia de marcas.
El Derecho uruguayo no utiliza en la ley n.° 17.011 una formulación legislativa idéntica a la construcción europea del consumidor medio, pero la confusión – a veces también expresada como confundibilidad - ocupa un lugar estructural en el sistema marcario uruguayo.
El artículo 1 de la ley 17.011 de 25 de setiembre de 1998 define la marca por su aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra. Su artículo 6 dispone que las marcas deben ser claramente diferentes de las ya inscriptas o en trámite, precisamente para evitar confusión respecto de los mismos productos o servicios o de productos o servicios concurrentes. Su artículo 14 reconoce el derecho a oponerse al uso o registro de una marca que pueda producir confusión entre productos o servicios. Esta estructura normativa permite concluir que la confusión no es un accidente externo al sistema marcario uruguayo, sino uno de los ejes sobre los que se articula.
3 Oferta y marca
En el comercio tradicional, el consumidor se enfrenta con un universo relativamente visible de alternativas. Puede ingresar a un establecimiento, observar productos, comparar envases, reconocer signos, escuchar recomendaciones y formar una decisión. Esto cambió en internet.
El consumidor puede realizar una variedad de acciones, como por ejemplo:
a escribir “zapatillas deportivas” en un buscador y recibir una determinada secuencia de resultados; b formular la misma pregunta en una plataforma de comercio electrónico y obtener una selección diferente;
c preguntarle a un asistente de inteligencia artificial cuál es la mejor alternativa y recibir tres opciones;
d decir simplemente “comprame unas zapatillas para correr” y delegar progresivamente la selección.
En cada una de estas situaciones, el consumidor continúa existiendo, pero su universo perceptivo es previamente seleccionado por un intermediario tecnológico. Al respecto se ha señalado que los sistemas de inteligencia artificial pueden actuar como verdaderos “filtros” entre consumidor y marca, en cuyo entorno el problema no reside únicamente en que el algoritmo recomiende algo, sino en que el consumidor puede desconocer la totalidad de las alternativas existentes en el mercado y tomar su decisión sobre un universo considerablemente reducido por el sistema. (OMPI, 2020).
De manera que en la economía algorítmica para poder analizar si ha podido haber riesgo de confusión hay que saber qué signos, productos y alternativas fueron previamente puestos delante del consumidor y bajo qué lógica.
4 Se confunde el consumidor o es confundido por el algoritmo
Supongamos el caso de una persona que busca una marca determinada y un asistente de IA responde: “Si te interesa X, te recomiendo Y, es una alternativa equivalente.”. Si Y utiliza un signo visual o denominativo semejante a X, el consumidor puede interpretar que existe una relación empresarial, pero también puede suceder que el sistema no está simplemente mostrando Y, sino construyendo una equivalencia semántica entre X e Y.
Este escenario puede provocar tres niveles diferentes de confusión:
a confusión marcaria, si el consumidor atribuye a Y el origen empresarial de X o cree que existe una vinculación entre ambas;
b confusión inducida por la interfaz, si el consumidor interpreta la proximidad de los resultados como una señal de equivalencia o relación;
c confusión algorítmicamente producida o inducida, si el sistema clasifica o presenta dos signos como equivalentes aun cuando desde el punto de vista jurídico no lo sean.
Esta última situaicón obliga a distinguir entre la similitud de los signos y la similitud creada por el intermediario tecnológico. Un sistema puede no reproducir una marca, pero puede establecer asociaciones que tengan un efecto económico equivalente o incluso más intenso. Puede presentar una marca desconocida como “similar a” una marca notoria, como “alternativa” a ella o como producto que “cumple la misma función”.
5 Consumidor medio y consumidor personalizado
El concepto de consumidor medio presupone una cierta homogeneidad metodológica. El juez debe imaginar al público relevante y valorar cómo percibiría los signos. La personalización algorítmica fragmenta esa imagen, dado que dos consumidores pueden realizar exactamente la misma búsqueda y recibir resultados diferentes. Uno puede visualizar una marca porque previamente adquirió productos de ella, mientras que otro puede recibir una marca competidora porque el algoritmo estima que su comportamiento, ubicación, historial o perfil hacen más probable esa elección.
El consumidor deja de ser solamente “medio” y pasa a ser individualmente perfilado. Esto hace compleja la determinación general de la existencia de riesgo de confusión, porque ya no depende de la percepción del público relevante, sino que se tiene como referente un público en el cual cada integrante recibe una experiencia marcaria distinta.
La respuesta no debería ser abandonar el concepto de consumidor medio, pero es necesario reformular su utilización. El consumidor medio de la economía algorítmica no debería ser imaginado necesariamente como una persona que observa autónomamente un mercado completo. Debe contemplarse también que su percepción puede estar condicionada por una arquitectura de información personalizada. En otras palabras, el parámetro puede seguir siendo humano, pero las condiciones de formación de su percepción ya no son exclusivamente humanas.
6 La personalización puede aumentar y no disminuir el riesgo de confusión
La personalización de la que hablamos suele presentarse como una herramienta destinada a facilitar la elección, pues cuanto mejor conoce el sistema al consumidor, mejores serían las recomendaciones. Desde una perspectiva económica, esto puede reducir los costos de búsqueda, pero desde el Derecho de marcas y del consumidor, la personalización puede producir el efecto inverso.
Un consumidor expuesto a una cantidad menor de alternativas puede prestar más confianza a la recomendación del sistema. Y cuanto mayor sea esa confianza, mayor puede ser la relevancia jurídica de una asociación incorrecta.
La OECD ha señalado que las tecnologías digitales, los algoritmos y los sistemas basados en grandes volúmenes de datos pueden generar beneficios de personalización, pero también nuevas vulnerabilidades. Asimismo, advierte que los consumidores procesan información con menor eficacia en determinados contextos de compra en línea y recurren más a reglas simplificadas de decisión cuando existe sobrecarga informativa. (OECD, 2024).
El fenómeno es muy evidente cuando la recomendación aparece revestida de una apariencia de neutralidad, dirigida a que el consumidor pueda interpretar: “El algoritmo me recomendó esto porque es lo mejor para mí.”. En realidad, la recomendación puede estar influida por publicidad, acuerdos comerciales, margen económico, disponibilidad de stock, comisión o parámetros internos de la plataforma.
7 El Derecho uruguayo ante el tema
La ley n.° 17.250 de 11 de agosto de 2000, de Relaciones de Consumo, establece que toda información referente a una relación de consumo debe ser clara y que la información difundida por cualquier medio puede obligar al oferente e integrar el contrato celebrado con el consumidor, artículos 13 y 14. Su artículo 24 prohíbe la publicidad engañosa y considera engañosa aquella modalidad de información o comunicación que pueda inducir a error al consumidor, incluso por omisión de datos esenciales, respecto de aspectos como la naturaleza, cantidad, origen o precio de los productos o servicios.
Es de destacar que la norma presenta una notable capacidad de adaptación tecnológica, pues no define el medio publicitario de manera cerrada. Por ello, una recomendación comercial generada o presentada mediante una interfaz algorítmica no debería quedar fuera del análisis simplemente porque no adopte la forma tradicional de un anuncio.
Aquí aparece una cuestión central: si una plataforma presenta una recomendación comercial como si fuera una conclusión neutral del sistema, cuando en realidad responde a una finalidad económica no explicitada, la eventual confusión ya no es solamente marcaria. Puede existir también un problema de información y publicidad frente al consumidor.
8 El algoritmo como nuevo intermediario de la función distintiva
La ley n.° 17.011 atribuye a la marca una función esencialmente distintiva, vimos que el artículo 1 vincula expresamente la marca con la aptitud de distinguir productos o servicios de una persona respecto de los de otra. En el entorno físico, la marca cumple esa función mediante su presencia en el producto, el envase, el establecimiento o la publicidad.
Sin embargo, en el entorno digital aparece un nuevo actor, porque es el sistema que decide cuándo, dónde y junto a qué otras marcas aparece el signo. Esto permite pensar que la función distintiva ya no depende únicamente de las características intrínsecas del signo, sino también de su contexto algorítmico de presentación.
Una marca puede ser perfectamente distintiva en términos denominativos y gráficos y, sin embargo, quedar funcionalmente desdibujada si un sistema de recomendación la presenta sistemáticamente junto a otra marca como si fueran equivalentes. La distinción entre signo y contexto adquiere entonces una nueva dimensión.
El Derecho de marcas tradicional analiza principalmente el signo en relación con productos, servicios y público. La economía algorítmica obliga a incorporar una cuarta variable: la estructura tecnológica de presentación.
9 Buscadores y riesgo de confusión
Los buscadores mediatizan la oferta de productos o servicios con marcas. La búsqueda puede contener una marca concreta, pero el resultado puede presentar productos de terceros. También puede ocurrir que el consumidor escriba un término genérico y el buscador lo conduzca hacia determinados signos. En estos casos, la confusión puede aparecer antes de que exista una interacción directa con el producto.
El consumidor no recibe simplemente información, recibe una jerarquización de información que tiene significado económico. En la economía digital, aparecer primero puede ser casi tan importante como tener una marca fuerte, de allí que la disputa por la atención pueda transformarse en una disputa por el significado de los signos.
El Derecho de marcas debería prestar atención no solamente a si una plataforma “usa” una marca ajena, sino también a cómo la utiliza dentro de su arquitectura de resultados y recomendaciones.
10 Asistentes de IA
Los asistentes de inteligencia artificial han introducido un cambio relevante. Un buscador tradicional devuelve una lista, de manera que el usuario conserva una carga considerable de selección. Un asistente conversacional puede hacer algo diferente: sintetizar, comparar, recomendar y explicar. Mientras el sistema contesta “Estas son algunas marcas que encontré”, el usuario puede comprender que está frente a una enumeración. Sin embargo, si dice “Esta es la mejor alternativa a X”, está efectuando una operación intelectual diferente, está construyendo una relación entre marcas. Si además ejecuta la compra, la intermediación se vuelve transaccional.
Se ha identificado ya esta posibilidad al analizar los asistentes de compra basados en inteligencia artificial y señalaba que, en escenarios de delegación significativa, surge una pregunta especialmente difícil: ¿quién es el consumidor relevante cuando la decisión de compra es adoptada total o parcialmente por el sistema? (OMPI, 2020).
La situaicón lleva a preguntarse si puede existir, desde la perspectiva jurídica, un “riesgo de confusión” sin que exista una intervención cognitiva humana significativa en el momento de la selección. Probablemente sí, pero la respuesta exige separar dos cuestiones: la existencia del riesgo de confusión y la imputación de la conducta que lo produjo.
11 Confusión humana y error algorítmico no son equivalentes
Un sistema de inteligencia artificial puede tener un error, sin que ello constituya o provoque confusión marcaria. Un modelo puede recomendar incorrectamente un producto por un error estadístico, una base de datos defectuosa o una inferencia equivocada. Eso no significa automáticamente que exista riesgo de confusión en sentido marcario.
El concepto de confusión conserva un componente normativo que queda claro en la experiencia europea, en la cual la apreciación del riesgo de confusión no constituye una mera medición empírica de las preferencias o errores psicológicos del consumidor. Se trata de una construcción jurídica que utiliza hechos relativos al comportamiento y percepción del público, tal como enseñan las Directrices de la EUIPO, por lo cual el algoritmo no sustituye al concepto jurídico de consumidor.
Lo que cambia es el entorno cognitivo dentro del cual ese consumidor forma su percepción. Esta distinción resulta decisiva para evitar dos extremos igualmente inconvenientes: considerar que todo error algorítmico constituye infracción marcaria o, inversamente, sostener que los algoritmos son jurídicamente irrelevantes porque “el consumidor siempre decide”.
12 Personalización y la protección de datos
La personalización algorítmica requiere datos, que se encuentran en el historial de navegación, compras anteriores, preferencias, ubicación, comportamiento y otros elementos que son utilizados para construir perfiles y determinar qué productos o marcas presentar.
En Uruguay, la ley n.° 18.331 de Protección de Datos Personales, artículo 16, reconoce el derecho a no quedar sometido a determinadas decisiones con efectos jurídicos significativos basadas en tratamientos automatizados destinados a evaluar aspectos de la personalidad o comportamiento, y contempla el derecho a impugnar determinadas decisiones y obtener información sobre los criterios de valoración y el programa utilizado. Aunque esta disposición no fue concebida específicamente para el Derecho de marcas ni para sistemas de recomendación comercial, revela una idea jurídica de fondo de enorme importancia para la economía algorítmica, como lo es que la automatización no elimina la exigencia de explicabilidad ni la posibilidad de cuestionar determinadas consecuencias de una decisión basada en datos.
13 La “confusión por contexto”
El nuevo escenario tecnológico que nos rodea puede dar lugar a una variante de confusión, que se ha denominado confusión por contexto algorítmico.
Supongamos que existen dos marcas suficientemente diferentes en términos visuales y fonéticos, que claramente, en condiciones tradicionales, difícilmente producirían confusión. Sin embargo, en una plataforma se pueden estar presentando sistemáticamente “Marca A — alternativa a Marca B”. O un asistente de IA responde ante una búsqueda que “Si buscás B, A es una opción equivalente.”. De esta forma el sistema ha creado una asociación que no necesariamente estaba contenida en los signos.
La interrogante en este caso para por definir si puede una conducta del intermediario generar una asociación relevante desde el punto de vista jurídico aunque los signos, considerados aisladamente, no sean confundibles. La respuesta no debería ser automáticamente afirmativa, pero el interrogante merece ser incorporado al análisis porque el contexto digital puede tener una capacidad asociativa extraordinariamente superior a la que tenía la presentación tradicional del signo.
El punto es más complejo respecto de marcas notorias o particularmente distintivas. La ley n.° 17.011, artículo 5, otorga protección frente a reproducciones, imitaciones o traducciones de marcas notoriamente conocidas en determinadas circunstancias. Una plataforma que utiliza una marca notoria como referencia para posicionar sistemáticamente terceros productos puede estar aprovechando no solamente la capacidad distintiva del signo, sino también su capacidad de orientar tráfico y atención.
14 La confusión como problema de información
Desde esta perspectiva, puede observarse una convergencia entre propiedad intelectual y derecho del consumidor. Por un lado, la marca organiza información sobre origen empresarial y, por otro lado, la publicidad transmite información —o puede transmitir desinformación— sobre productos y servicios. Luego, el algoritmo organiza el acceso a esa información. Por esto, cuando el algoritmo altera la percepción del origen empresarial, no estamos ante tres problemas independientes. Una alteración en cualquiera de esos eslabones puede afectar la decisión final.
La ley n.° 17.250 contiene una lógica compatible con esta perspectiva porque no limita sus exigencias informativas a soportes físicos tradicionales. La información difundida por cualquier forma o medio de comunicación puede producir consecuencias de relevancia jurídica y la publicidad engañosa incluye comunicaciones capaces de inducir a error incluso mediante omisiones relevantes. El punto hoy es determinar cuándo una estructura de recomendación deja de ser una herramienta técnica para convertirse en un instrumento relevante de comunicación comercial.
15 La falsa neutralidad algorítmica
En el lenguaje del entorno de la economía digital percibimos las expresiones de los algoritmos como una opción técnica, con apariencia de neutralidad.
Es más fácil para un consumidor desconfiar de un vendedor que afirma que su producto es “el mejor”, que no creer una recomendación que parece provenir de un sistema objetivo. Sin embargo, los algoritmos comerciales no son necesariamente neutrales, pues pueden incorporar objetivos empresariales, parámetros económicos, contratos publicitarios o criterios destinados a maximizar conversión, permanencia o rentabilidad.
La OECD ha destacado que las llamadas prácticas comerciales oscuras pueden modificar la arquitectura de elección y dirigir, engañar, coaccionar o manipular al consumidor; asimismo, advierte que el aprendizaje automático puede permitir una personalización cada vez más refinada de estas prácticas. (OECD, 2022). Por eso, el problema de la confusión algorítmica no debe limitarse al supuesto de una IA que “se equivoca”. También debe contemplar la posibilidad de una IA que optimiza deliberadamente una determinada asociación comercial.
16 Teoría del “consumidor aumentado”
Un posibilidad que se plantea en los razonamientos que valoran la incidencia de los cambios tecnológicos y sus efectos en los conceptos tradicionales es reconstruir el concepto de “consumidor medio”. Esta propuesta se encamina a sostener que el consumidor contemporáneo podría ser entendido como un consumidor aumentado, cuya experiencia de mercado se encuentra parcialmente mediada por tecnologías de búsqueda, recomendación, personalización y asistencia.
No es un consumidor menos humano, sino un consumidor cuya percepción está tecnológicamente mediada. Esto tiene una consecuencia metodológica directa, cual es que al evaluar el riesgo de confusión debería considerarse, cuando las circunstancias lo justifiquen, no solamente la percepción abstracta del público frente a los signos, sino también las condiciones tecnológicas concretas en las cuales esos signos son presentados.
Hay numerosos factores que en determinados mercados sería muy importante conocer para disponer de información básica en los casos concretos, tales como:
a si la búsqueda es textual, visual o por voz;
b si el consumidor recibe una lista o una única recomendación;
c si el sistema explica por qué recomienda una marca;
d si existen resultados patrocinados;
e si la personalización modifica sustancialmente el universo de alternativas; entre tantas otras.
Cada litigio marcario no puede derivar en una auditoría tecnológica, pero es muy importante reconocer que la percepción del consumidor depende cada vez más de la arquitectura mediante la cual recibe la información.
17 El Derecho de marcas y la economía de la atención
Hoy se reinterpretan varios temas en torno al concepto de la economía de la atención. La marca tradicionalmente competía por ser recordada, mientras que la marca digital compite además por ser seleccionada por el algoritmo. El objetivo empresarial ya no es únicamente que el consumidor reconozca una marca cuando la ve, pues puede consistir en lograr que el sistema la coloque delante del consumidor cuando este todavía no sabe qué quiere comprar.
Esto transforma el poder económico de la intermediación. Una plataforma que controla la recomendación puede tener una influencia considerable sobre la función económica de las marcas: determina qué signos son visibles, cuáles son comparados, cuáles aparecen como alternativas y cuáles desaparecen del campo de atención.
La propiedad intelectual y el derecho de la competencia están muy vinculados de esta manera. La marca protege la capacidad distintiva del signo, mientras que el eerecho de la competencia puede tener que examinar el poder de quien controla la infraestructura que determina qué signos llegan a ser visibles. El control del acceso al signo puede derivar en actos anticompetitivos.
EN DEFINITIVA
El consumidor que confunde sigue siendo humano, pero en la economía algorítmica, el consumidor humano ya no constituye necesariamente el único agente cognitivo relevante. Antes de que perciba una marca, un sistema puede haber seleccionado el contenido que verá, antes de que compare productos, un algoritmo puede haber reducido las alternativas, antes de que formule una preferencia, un asistente puede haber construido una recomendación y antes de que decida, una plataforma puede haber determinado qué opción resulta más visible.
Hay que comprender que la percepción humana puede estar algorítmicamente configurada y se verá que el riesgo de confusión del siglo XXI no necesariamente surge de que dos empresarios utilicen signos semejantes, pues puede surgir también de que una infraestructura digital construya entre dos signos una relación que el consumidor interpreta como significativa.
El Derecho uruguayo dispone de conceptos suficientemente flexibles para enfocar situaciones en este contexto, pero su aplicación deberá abandonar una visión excesivamente estática del mercado y reconocer que la distintividad se experimenta hoy dentro de sistemas de búsqueda, recomendación, personalización y atención.
No es problema el concepto de consumidor medio como tal, sino que para impedir confusiones hay que recurrir a temas tecnológicos de la estructura operativa de acceso a productos o servicios en las plataformas digitales, donde la marca ha adquirido hoy una serie de funciones técnicas más allá de la finalidad distintiva originaria.
Referencias bibliográficas
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Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. (2020). WIPO conversation on intellectual property (IP) and artificial intelligence (AI): Revised issues paper on intellectual property policy and artificial intelligence. WIPO. https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf
Uruguay. (1998). Ley n.° 17.011 de 25 de setiembre de 1998, Ley de marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas. IMPO.
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