martes, 20 de octubre de 2026

El arbitraje científico de doble ciego y sus reglas básicas

El arbitraje científico es una de las principales garantías de calidad de una revista académica. Su eficacia depende de la competencia de quienes evalúan los artículos y de poder organizar un procedimiento ordenado.

Este procedimiento debe tener:

a una adecuada protección de la confidencialidad; y

b reglas claras para resolver las diferencias entre los árbitros y los autores.

Todos los factores deben funcionar armoniosamente para que pueda ser un proceso exitoso.

Busqué reglas en las publicaciones cercanas a derecho comercial en Uruguay, pero como no encontré ninguna, armo este post con las consideraciones que me he ido haciendo. Puede ayudar a otros. Para armar este post me ayudé con textos de IA, de ChatGPT porque quería que fuera información general y abarcativa. Y lo necesitaba rápido. De todas maneras está re-redactado todas las veces necesarias y chequeado.


Se puede identificar un conjunto de buenas prácticas internacionales, que coinciden en que es importante que las revistas describan públicamente sus procedimientos de evaluación, aseguren la independencia de los revisores y mantengan una dirección editorial responsable de las decisiones.


Miré básicamente dos documentos, que están free online.

Una es del Committee on Publication Ethics (COPE). Incluye la transparencia y la adecuada gestión de la revisión por pares entre las prácticas esenciales de una publicación científica.

Otra es el Directory of Open Access Journals (DOAJ). Exige que las revistas expliquen su procedimiento de arbitraje y, como regla general para su evaluación, que cada artículo sea examinado por al menos dos revisores independientes, con una excepción específica para las revistas de artes y humanidades (Committee on Publication Ethics [COPE], s. f.; Directory of Open Access Journals [DOAJ], s. f.).


De todas maneras no es lo mismo estándares generales que buenas prácticas. En definitiva, fuera de ciertos principios básicos, cada publicación adopta legítimamente, según su disciplina, su estructura y su política editorial.


1 La recepción del artículo y el examen editorial preliminar

El procedimiento comienza cuando el autor presenta su manuscrito a través del sistema de gestión editorial. La presentación debe quedar registrada, con fecha de ingreso, título del trabajo, datos de contacto del autor responsable y documentación complementaria que corresponda.

La secretaría editorial que el archivo cumpla las instrucciones formales de presentación para los autores. Es decir: que se hayan incluido los datos formales exigidos, las referencias bibliográficas, las declaraciones de autoría y los documentos relativos a conflictos de intereses, financiación, ética de la investigación o disponibilidad de datos, cuando resulten pertinentes.

Esto es control administrativo, no es arbitraje científico.

También pueden detectarse, en esta instancia, problemas evidentes de integridad académica, publicación redundante o incumplimiento de exigencias éticas. De no cumplirse podría haber un rechazo editorial preliminar. Quede claro que esto no es arbitraje, es cumplimiento de reglas.


2 La selección de los árbitros y el envío a doble ciego

Si el archivo supera la evaluación preliminar, el editor debe seleccionar a los especialistas que lo examinarán. La elección no debe obedecer exclusivamente a la disponibilidad de personas conocidas por el equipo editorial. Es necesario considerar su conocimiento específico del tema, su experiencia investigadora, su capacidad para evaluar el tipo de trabajo presentado y la ausencia de conflictos de intereses que comprometan su independencia.

Un buen árbitro no tiene que compartir el enfoque teórico del autor ni pertenecer a una determinada corriente doctrinaria. Debe poder valorar el trabajo con competencia, argumentos y criterios académicos. Siempre que resulte posible, es conveniente ampliar progresivamente la base de revisores, incorporar especialistas de distintas instituciones y evitar que la evaluación de una revista quede concentrada en un círculo reducido. COPE recomienda expresamente que los revisores declaren sus intereses concurrentes, respeten la confidencialidad y fundamenten sus valoraciones de manera objetiva y profesional (COPE, 2017).

En un sistema de arbitraje doble ciego, el autor no conoce la identidad de los árbitros y estos no conocen la identidad del autor o de los autores. Para que esa modalidad funcione, la revista debe aplicar medidas concretas, no limitarse a denominarla así en sus instrucciones.

El editor envía a cada especialista una invitación que identifica el título y el resumen del artículo, explica el alcance de la evaluación, informa el plazo previsto y permite aceptar o declinar la tarea. En esta comunicación se deben incluir las reglas de confidencialidad y la obligación de declarar posibles conflictos de intereses. Si el especialista acepta, recibe el manuscrito en una versión anonimizada, sin nombres, afiliaciones, agradecimientos ni otros datos que permitan identificar directamente a sus autores.

La anonimización debe contemplar también los metadatos de los documentos y las propiedades de los archivos. Las autocitas no siempre pueden eliminarse sin perjudicar la evaluación, pero deben presentarse de modo que no revelen innecesariamente la identidad de quien escribe. Cuando una referencia en primera persona o la descripción de un proyecto permita identificar al autor, el editor debe valorar si corresponde reformularla temporalmente o aplicar otra medida compatible con la integridad académica. En caso de que haya elementos de evidencia de la identidad del autor en el texto, puede requerirse del autor que los elimine.

La modalidad doble ciego no garantiza un anonimato absoluto: en campos especializados, el tema, la metodología o las referencias pueden hacer reconocible un trabajo. Lo que exige es adoptar medidas razonables para evitar la identificación y no comunicar deliberadamente información que debería permanecer reservada. Los procedimientos de gestión editorial de Elsevier contemplan, por ejemplo, la posibilidad de ocultar a los revisores las versiones de los archivos que revelen la identidad de los autores (Elsevier, s. f.-b).

Una vez que los árbitros aceptan la invitación, reciben el mismo manuscrito y unas instrucciones de evaluación coherentes. A estos últimos efectos se suele enviar un formulario para comletar con los ítems a evaluar.

Los criterios deben adaptarse a la disciplina. No se evalúa de la misma manera una investigación empírica, un artículo de revisión, un estudio doctrinario o un trabajo de reflexión teórica.

La revista debe aspirar a obtener dos dictámenes independientes. Los árbitros no deben coordinar sus opiniones antes de presentarlas ni conocer la identidad del otro, salvo que la publicación haya adoptado expresamente otro modelo de revisión. Cada uno debe remitir su informe por separado, con observaciones dirigidas a los autores y, cuando corresponda, comentarios confidenciales para el editor.


3 El contenido de los dictámenes y las recomendaciones posibles

El informe de arbitraje debe permitir que el editor comprenda tanto las fortalezas y debilidades del artículo como las razones que justifican la recomendación final. No basta con afirmar que el trabajo es bueno, insuficiente, novedoso o irrelevante. Es necesario explicar por qué, identificar los problemas concretos y distinguir las deficiencias que afectan la validez del trabajo de aquellas que pueden corregirse mediante una revisión.

La recomendación del árbitro no es, por sí misma, la decisión editorial.

En los sistemas habituales, el revisor recomienda aceptar, solicitar modificaciones o rechazar, mientras que el editor pondera el informe y adopta la decisión que corresponde conforme a la política de la revista. Elsevier lo establece expresamente en sus orientaciones para revisores: la recomendación ayuda a la decisión, pero la responsabilidad final corresponde al editor (Elsevier, s. f.-c).

En términos operativos, conviene que la revista utilice categorías de decisión claramente diferenciadas, que pueden ser las siguientes.

a Aceptación sin modificaciones: el artículo puede pasar a preparación editorial y producción.

b Aceptación condicionada a modificaciones menores: se requieren correcciones acotadas que, por regla general, pueden ser comprobadas por el editor sin un nuevo arbitraje completo.

c Revisión mayor: son necesarias modificaciones sustanciales en el análisis, la argumentación, la metodología, las fuentes o la estructura. El artículo permanece en consideración, pero no está aceptado.

d Rechazo: el trabajo no satisface las condiciones de publicación, y la decisión cierra el procedimiento para ese manuscrito.

La categoría «revisión mayor» debe distinguirse cuidadosamente del rechazo.

Si la revista invita a revisar un artículo, debe explicar qué cambios espera, qué aspectos serán determinantes para una nueva decisión y si el manuscrito volverá a los árbitros. La invitación a revisar no constituye una promesa de aceptación: la versión modificada debe ser evaluada antes de resolver definitivamente su publicación (Elsevier, s. f.-a, s. f.-b).

También es recomendable fijar plazos razonables para los informes, las revisiones de los autores y las evaluaciones posteriores. No es necesario imponer un único plazo universal para todas las disciplinas, pero sí informar a los participantes, realizar recordatorios y registrar las demoras. Si un árbitro no responde, la revista debe procurar sustituirlo sin prolongar indefinidamente el procedimiento.


4 Qué hacer cuando los dos árbitros discrepan

Es delicado cuando los dos revisores formulan recomendaciones incompatibles. Por ejemplo, que uno proponga aceptar el artículo y el otro rechazarlo. O que uno considere suficiente una revisión menor y el otro entienda que existen defectos sustanciales. O que ambos coincidan en la conveniencia de revisar el trabajo, pero difieran sobre la gravedad de los problemas.

La discrepancia no determina automáticamente la necesidad de un tercer árbitro.

El editor debe examinar primero los fundamentos de ambos informes.

Dos recomendaciones opuestas no tienen necesariamente el mismo peso científico: un dictamen puede identificar un defecto metodológico que comprometa las conclusiones, mientras que el otro puede limitarse a señalar cuestiones formales. También puede suceder lo contrario: que el informe favorable esté mejor fundamentado y el desfavorable se apoye en una objeción discutible o ajena al objeto del artículo.

En caso de discrepancia, por lo tanto, primero hay que comparar los argumentos. El editor debe identificar cuáles son las cuestiones decisivas, determinar si las observaciones se refieren a aspectos diferentes y valorar si puede adoptar una decisión fundada sin solicitar otra opinión. La orientación editorial de Elsevier, por ejemplo, contempla expresamente que, ante informes contradictorios, el editor puede pedir una evaluación adicional o solicitar una nueva versión del manuscrito antes de decidir (Elsevier, s. f.-a).

La decisión dependerá de la naturaleza de la discrepancia.

Si un árbitro considera que el artículo aporta una contribución relevante, pero necesita aclaraciones, y el otro identifica defectos subsanables, puede corresponder una revisión mayor. Si, en cambio, uno demuestra que existe un problema central que invalida las conclusiones y el otro no responde a esa objeción, el editor debe examinar ese problema antes de decidir. No sería correcto resolver automáticamente por mayoría ni aceptar el rechazo sin valorar sus fundamentos.

El objetivo del procedimiento no es que haya unanimidad entre los revisores, sino asegurar que la decisión editorial resulte razonada, imparcial y coherente con los estándares de la revista.


5 Cuándo corresponde designar un tercer árbitro

El tercer árbitro es particularmente aconsejable cuando la discrepancia entre los dos informes afecta una cuestión científica central y el editor no dispone de elementos suficientes para resolverla con seguridad. No es una exigencia universal aplicable a todo desacuerdo, sino un recurso para mejorar la calidad de la decisión. En la aplicación del sistema al libro de ponencias de la Semana Académica recurrimos con frecuencia al tercer árbitro como garantía para todos.

Puede resultar pertinente, al menos, en cuatro situaciones principales.

En primer lugar, es aplicable en caso de divergencia sustancial entre las recomendaciones. Si un árbitro propone el rechazo definitivo y el otro la aceptación, sin que la diferencia pueda explicarse por observaciones complementarias o por defectos fácilmente verificables.

En segundo lugar, se presenta cuando los informes se contradicen sobre una cuestión técnica, metodológica, documental o doctrinaria decisiva. Si el editor no quiere intervenir directamente en ese tipo de puntos o considera que no tiene competencia suficiente para resolver esa controversia, corresponde recurrir a un especialista que pueda evaluar específicamente el punto discutido.

En tercer lugar, cuando alguno de los dictámenes es insuficiente para fundamentar la recomendación. Un informe excesivamente breve, genérico o sin argumentos verificables puede no proporcionar una base adecuada para decidir. En este supuesto, antes de encargar una nueva evaluación completa, el editor puede pedir al árbitro original que amplíe su informe; si ello no resulta viable, podrá recurrir a otro especialista.

En cuarto lugar, aparece cuando existe una duda razonable acerca de la imparcialidad, la competencia o la consistencia de una evaluación. Si el problema no puede resolverse mediante una aclaración, una evaluación adicional puede aportar una perspectiva independiente.

No sería necesario designar un tercer árbitro cuando los dos primeros coinciden en recomendar una revisión y sus observaciones son compatibles, aunque uno sea más exigente que el otro. Tampoco debería recurrirse a un nuevo árbitro simplemente porque el editor prefiere una opinión favorable a las ya recibidas. Esta última consideración es fundamental para la solidez académica del producto final.

Cuando se decide solicitar un tercer informe, es importante definir qué se espera de él. El nuevo árbitro puede recibir el manuscrito anonimizado y realizar una evaluación independiente, o ser invitado a pronunciarse sobre una cuestión concreta que permanece controvertida. La segunda modalidad puede ser más eficiente si la discrepancia se limita a un aspecto técnico preciso. En cualquiera de los dos casos, debe informársele de manera suficiente sobre el encargo, sin revelar innecesariamente la identidad de los otros revisores ni inducirlo a adoptar una posición determinada.

La decisión final sigue correspondiendo al editor.

El tercer informe no constituye un voto de desempate automático ni transforma el procedimiento en una votación por mayoría. Puede confirmar la importancia de una objeción, demostrar que es subsanable o proporcionar fundamentos para apartarse de las dos recomendaciones iniciales.


6 Qué sucede cuando el autor no incorpora todas las sugerencias.

Los autores pueden discrepar. Arbitrar no es corregir un examen o un parcial, no es hacer la tutoría de un trabajo formativo para grado o posgrado.

Esta cuestión requiere distinguir entre una sugerencia académica y una exigencia necesaria para que el artículo alcance el nivel de calidad requerido. El arbitraje no convierte al revisor en coautor ni le atribuye la potestad de imponer todas sus preferencias teóricas, metodológicas o expositivas. El autor conserva la responsabilidad intelectual de su trabajo, pero debe responder de manera seria a las objeciones planteadas.

Por ello, cuando el editor comunica una decisión de revisión, debe pedir que el autor presente una nueva versión del artículo y una respuesta ordenada a los informes recibidos. La respuesta debería reproducir o identificar cada observación relevante, explicar qué modificación se realizó y señalar dónde aparece en el texto revisado. Si el autor no acepta una sugerencia, debe justificarlo con argumentos académicos.

No existe una obligación general de aceptar todas las recomendaciones de los árbitros.

Elsevier reconoce expresamente que los autores pueden discrepar de determinadas observaciones, siempre que expliquen su posición con claridad y respeto (Elsevier, s. f.-d). Lo decisivo es que no dejen sin respuesta las objeciones relevantes.

Supongamos que un árbitro recomienda incorporar una determinada corriente doctrinaria y el autor considera que no resulta pertinente para el problema estudiado. El autor puede explicar por qué su marco teórico es suficiente y por qué la referencia sugerida no contribuye a resolver la cuestión. Si la explicación es convincente, la negativa a incorporar esa bibliografía no debería ser motivo autónomo de rechazo.

Distinto es el caso de una objeción que señala la ausencia de una fuente indispensable, una contradicción argumental, un error en el tratamiento de los datos o una deficiencia metodológica que compromete las conclusiones. Si el autor no corrige el problema ni ofrece una explicación satisfactoria, el editor debe valorar si el manuscrito sigue siendo publicable. Siempre valora el editor.

También es necesario evitar que las sugerencias de los árbitros se conviertan en exigencias improcedentes. No corresponde imponer citas a los trabajos del propio revisor sin justificación académica, exigir modificaciones destinadas a favorecer intereses personales ni condicionar la aceptación a la adopción de una posición doctrinaria determinada. COPE establece que las revisiones deben ser objetivas, constructivas y sustentadas en argumentos, y advierte contra las prácticas que comprometen la integridad de la evaluación (COPE, 2017).

En la práctica, pueden distinguirse tres situaciones, que serían las siguientes.

a El autor acepta la observación y modifica el artículo. El editor verifica la corrección y, si es necesario, solicita una nueva evaluación.

b El autor no acepta una sugerencia secundaria, pero fundamenta su decisión. El editor determina si la explicación es suficiente y si la diferencia afecta la calidad del trabajo.

c El autor omite una objeción central o no justifica su rechazo. El editor puede requerir una nueva revisión o, si el defecto impide la publicación, rechazar el manuscrito.

La negativa a incorporar una sugerencia no debe evaluarse de manera aislada. Lo relevante es si la versión final responde adecuadamente a los problemas identificados y satisface los criterios científicos de la revista para una publicación, al menos correcta.


7 La segunda ronda de arbitraje: cómo evaluar el artículo revisado

Cuando el autor entrega una nueva versión, el editor debe comprobar que se hayan presentado tanto el manuscrito revisado como la respuesta a los informes. Es mejor (opcional) si las modificaciones introducidas se identifican en una versión, sin perjuicio de que también se solicite una versión limpia para facilitar la lectura.

El editor debe comparar el texto nuevo con el anterior y revisar las respuestas una por una. No alcanza con verificar que el autor haya contestado todas las observaciones. Hay que comprobar si las modificaciones se hayan realizado efectivamente y que las explicaciones ofrecidas sean razonables.

Si las modificaciones son menores, el editor puede resolver directamente. Por ejemplo, si se solicitaron correcciones formales, precisiones bibliográficas o aclaraciones puntuales que no afectan el núcleo del argumento, una nueva ronda completa de arbitraje puede resultar innecesaria.

Por el contrario, cuando se han pedido modificaciones mayores, corresponde generalmente remitir la versión revisada a uno o ambos árbitros originales. Esto permite que quien identificó un problema sustancial compruebe si fue resuelto y evita que el editor deba valorar por sí solo cuestiones que requieren conocimientos especializados.

La nueva ronda no tiene por qué reproducir íntegramente la primera. Debe concentrarse en los problemas pendientes y en las consecuencias de los cambios introducidos. Si se incorporan modificaciones que alteran sustancialmente la metodología, el alcance o las conclusiones, puede ser necesario ampliar la evaluación.

En principio, conviene invitar nuevamente a los árbitros que participaron en la primera ronda, porque conocen el trabajo y las observaciones formuladas. Sin embargo, si alguno no está disponible, ha declinado continuar o existe un motivo fundado para sustituirlo, el editor puede convocar a otro especialista. Por ejemplo, los procedimientos editoriales de Elsevier contemplan expresamente esta posibilidad de revisión posterior con los evaluadores originales o con nuevos revisores (Elsevier, s. f.-b).

Tener presente que la segunda ronda no debe convertirse en una sucesión indefinida de exigencias. La revista debe procurar que los requerimientos sean consistentes y que no se introduzcan, en cada nueva evaluación, exigencias sustanciales que no guardan relación con los problemas pendientes. Si surge una objeción nueva verdaderamente relevante, el editor puede considerarla, pero debe evitar que el procedimiento se prolongue por diferencias de preferencia entre especialistas.


8 Cuando un árbitro mantiene el rechazo y el otro considera que las correcciones son suficientes

Esta situación merece una regla editorial explícita porque puede generar dificultades importantes. Supongamos lo siguiente. En la primera ronda, un árbitro recomienda rechazar el artículo y el otro propone una revisión mayor. El editor decide ofrecer la oportunidad de corregirlo. El autor modifica el trabajo y responde a los comentarios. En la segunda ronda, el primer árbitro mantiene su recomendación de rechazo, mientras que el segundo considera que el manuscrito ya es publicable.

En este escenario, el editor no debe considerar que la recomendación inicial de rechazo obliga automáticamente a rechazar la versión revisada. Tampoco debe suponer que el informe favorable posterior resuelve por sí solo la controversia.

La cuestión central es determinar si el motivo que sustentaba el rechazo inicial persiste en la nueva versión. Para ello, el editor debe examinar la objeción original, la respuesta del autor, los cambios introducidos y la evaluación posterior de ambos revisores.

Si el rechazo se fundaba en un defecto subsanable y el autor lo ha corregido satisfactoriamente, el editor puede apartarse de la recomendación inicial. Por ejemplo, un árbitro pudo considerar insuficiente el tratamiento de una fuente o una cuestión metodológica que luego se resolvió. La persistencia del desacuerdo no significa necesariamente que el artículo siga teniendo el defecto original.

En cambio, si el árbitro identifica un problema fundamental que permanece sin resolver, el editor debe examinarlo con especial atención. Si no dispone de elementos suficientes para decidir, puede pedir una aclaración al árbitro, convocar a un tercer especialista o solicitar una evaluación específica del punto controvertido.

La decisión debe estar motivada en función de la calidad del manuscrito, no de la autoridad personal de un árbitro ni de la voluntad de evitar un conflicto. Es legítimo apartarse de una recomendación, pero no hacerlo de manera arbitraria.

También es necesario distinguir entre un árbitro que mantiene un rechazo por una objeción científica sustantiva y otro que continúa discrepando porque el autor no ha seguido una preferencia expositiva o doctrinaria. La primera situación puede comprometer la publicabilidad; la segunda requiere valorar si la divergencia afecta realmente la contribución académica.

La responsabilidad editorial consiste precisamente en resolver estas diferencias de manera razonada, preservando la independencia de los revisores sin transferirles la decisión final.


9 La decisión definitiva y la comunicación a los autores

Una vez concluida la evaluación, el editor debe comunicar una decisión inequívoca: aceptación, aceptación condicionada a modificaciones finales, nueva revisión cuando esté justificada o rechazo. La comunicación debe identificar los motivos principales y explicar, cuando corresponda, cuáles son los cambios pendientes y qué condiciones deben cumplirse.

Si el artículo se acepta, comienza la etapa de preparación editorial. Depende de la organización de cada editorial. Serían aspectos formales que la editorial comercial muchas veces ajusta.

Estas tareas no deben confundirse con una nueva evaluación científica. Cualquier modificación que altere sustancialmente el contenido aprobado debe tratarse con cuidado y, si corresponde, consultarse con el autor o volver a someterse a evaluación.

En caso de rechazo, la comunicación debe ser profesional y suficientemente explicativa. La revista no está obligada a desarrollar una extensa discusión con cada autor, pero sí debe evitar fórmulas genéricas cuando existen informes que permiten identificar las razones de la decisión. Si el rechazo se basa en la calidad científica, deben comunicarse las razones pertinentes; si se trata de una cuestión de alcance editorial, debe aclararse esa circunstancia.

La revista debe establecer, además, un procedimiento para las solicitudes de reconsideración o apelación. El autor puede señalar un error factual, una interpretación incorrecta de su respuesta o un posible conflicto de intereses que no se haya considerado. La apelación no debe transformarse en una negociación ilimitada sobre el resultado, pero tampoco puede descartarse automáticamente cuando plantea una objeción seria y verificable.

COPE incluye las quejas y apelaciones entre las prácticas esenciales de una revista y recomienda que existan procedimientos claros para su tratamiento (COPE, s. f.). Por ello, conviene que las instrucciones para los autores indiquen a quién se presenta la solicitud, dentro de qué plazo y qué clase de argumentos pueden justificar una reconsideración.


10 Confidencialidad, conflictos de intereses y responsabilidad del equipo editorial

La calidad del arbitraje depende también de la conducta de quienes intervienen en él. Los árbitros deben mantener en reserva el manuscrito, no utilizar información inédita en beneficio propio y declarar las circunstancias que puedan afectar su independencia. No deben compartir el texto con terceros sin autorización editorial ni delegar informalmente la evaluación en otra persona.

El equipo editorial, por su parte, debe proteger tanto la identidad de los revisores como la información que recibe durante el procedimiento, de acuerdo con la modalidad de arbitraje anunciada y con las reglas de la publicación. Los comentarios confidenciales destinados al editor deben utilizarse para valorar cuestiones pertinentes a la decisión, no como un espacio para formular acusaciones personales que no se comunican a los autores.

COPE recomienda que las revistas proporcionen instrucciones explícitas a los revisores, exijan la declaración de intereses concurrentes y adopten medidas para preservar la confidencialidad de los manuscritos. Asimismo, aconseja que las observaciones dirigidas a los autores sean profesionales, objetivas y sustentadas en argumentos (COPE, 2017).

Estas obligaciones adquieren especial importancia cuando el autor pertenece a la misma institución que un editor o un árbitro, cuando existe una relación profesional estrecha, una colaboración reciente, una disputa académica o una competencia directa por resultados de investigación. No toda relación constituye necesariamente un conflicto incompatible con la revisión, pero toda situación relevante debe declararse y ser valorada antes de asignar el manuscrito.

La revista debe contar también con un procedimiento para actuar cuando se detectan irregularidades, como plagio, manipulación de datos, publicación redundante o sospechas fundadas de fabricación de resultados. La revisión por pares no sustituye los mecanismos específicos de investigación de conductas indebidas. Si surge una sospecha, el editor debe tratarla conforme a las políticas éticas de la publicación y evitar presentar como demostrada una irregularidad que todavía no ha sido verificada.

Finalmente, la utilización de herramientas automatizadas requiere reglas propias. El DOAJ recomienda que las revistas publiquen una política sobre inteligencia artificial y desaconseja que los árbitros y editores utilicen inteligencia artificial generativa para producir sus evaluaciones, debido, entre otros riesgos, a la posible vulneración de la confidencialidad y a la generación de observaciones o referencias incorrectas (DOAJ, s. f.). La revista debería definir expresamente qué usos están permitidos, cuáles están prohibidos y qué obligaciones de transparencia corresponden.



Todas estas reglas deben traducirse en una política de arbitraje accesible desde el sitio web de la revista. No es suficiente declarar que los artículos se someten a «arbitraje doble ciego». Esa expresión describe una modalidad de evaluación, pero no informa cómo se toman las decisiones cuando los dictámenes son divergentes o qué sucede después de una revisión.

En definitiva, a modo de conclusión, podemos decir lo siguiente:

a los árbitros aportan conocimiento especializado;

b los autores tienen derecho a conocer y responder las objeciones; y

c el editor debe integrar esos elementos en una decisión razonada.

El doble ciego protege la independencia de la evaluación, pero es la calidad de la gestión editorial la que permite que esa independencia se traduzca en un procedimiento justo, eficiente y científicamente confiable.



Referencias bibliográficas (algunas son buenas prácticas, otras criterios de la editorial específica)


Committee on Publication Ethics. (2017). COPE ethical guidelines for peer reviewers (Version 2). https://doi.org/10.24318/cope.2019.1.9


Committee on Publication Ethics. (s. f.). Core practices. https://publicationethics.org/core-practices


Directory of Open Access Journals. (s. f.). Guide to applying. https://doaj.org/apply/guide/


Elsevier. (s. f.-a). Publish in a journal: Submission and awaiting decision. https://www.elsevier.com/publishing/publish-in-a-journal/submission-and-decision


Elsevier. (s. f.-b). Peer review process for journals. Digital Commons. https://digitalcommons.elsevier.com/en_US/journal-editorial-process-and-peer-review/peer-review-process-for-journals


Elsevier. (s. f.-c). How to conduct a review. https://www.elsevier.com/reviewer/how-to-review


Elsevier. (s. f.-d). Peer review and resubmission. https://www.elsevier.com/publishing/publish-in-a-journal/peer-review-and-resubmission




viernes, 9 de octubre de 2026

El riesgo de confusión en la economía algorítmica

 



¿La economía algorítmica se refiere a un humano, a un consumidor humano, cuando hace referencia al consumidor que se confunde?


1 Introducción


El riesgo de confusión constituye una de las categorías más tradicionales del Derecho de marcas. Se parte de la base de que una marca distingue determinados productos o servicios y, por ello, el derecho de marcas procura evitar que otro signo genere en el público una percepción equivocada acerca de su origen empresarial. Esa idea se sustenta en que es una persona la que percibe el signo, lo compara con sus recuerdos, lo relaciona con determinados productos y decide si existe o no una vinculación empresarial. Un ser humano es el consumidor, destinatario de los mensajes del mercado para que contrate el producto o servicio que lleva la marca.

Algo ha cambiado. La economía digital comienza a alterar ese presupuesto.

Cuando un consumidor busca un producto en Internet, puede no observar el conjunto de marcas disponibles. Un buscador selecciona y ordena resultados, luego una plataforma determina qué productos mostrar primero, un sistema de recomendación construye un conjunto personalizado de alternativas, un asistente de inteligencia artificial puede sintetizar las opciones y recomendar una sola, finalmente un agente de inteligencia artificial, en determinados escenarios, puede llegar a ejecutar la compra.

Ya no se trata solamente de si el consumidor A confunde la marca X con la marca Y. Ahora tambíén puede pasar que este el consumidor A no llegó a considerar X porque un sistema algorítmico entendió que Y era equivalente, alternativa, sustituta o recomendada en relación con X, y que por alguna razón era bastante como opción (por ejemplo por ser más barata, por ejemplo por estar a la venta en un comercio más próximo).

Se ha advertido precisamente que la inteligencia artificial funciona crecientemente como un filtro entre consumidor, producto y marca, y que esta transformación puede obligar a reconsiderar conceptos tradicionales como el consumidor medio, la confusión y la responsabilidad. (OMPI, 2020). El problema no consiste, por tanto, en determinar si la tecnología “elimina” al consumidor humano, sino en determinar cuánto de la percepción relevante para el Derecho sigue siendo producido directamente por el consumidor y cuánto es construido previamente por sistemas que organizan aquello que el consumidor puede percibir.


2 La confusión como fenómeno humano en el Derecho tradicional


La concepción clásica del riesgo de confusión descansa sobre una apreciación de la percepción del público relevante. No se trata de exigir una confusión efectiva de cada consumidor, sino de determinar desde el punto de vista jurídico si, dadas determinadas circunstancias, existe una posibilidad razonable de que el público atribuya un origen empresarial común o económicamente vinculado a signos diferentes.

En el ámbito europeo, que ofrece una construcción dogmática particularmente desarrollada sobre este punto, el análisis considera conjuntamente la similitud de los signos, la similitud de los productos o servicios, el carácter distintivo de la marca anterior y el grado de atención del público relevante. La apreciación es global y no requiere que todos los consumidores resulten confundidos, tal como indican las directrices de la EUIPO.

La doctrina del “consumidor medio” funciona como una herramienta jurídica de abstracción. No describe estadísticamente a una persona determinada, ni supone que el consumidor sea especialmente diligente o particularmente distraído. Constituye un parámetro normativo para evaluar la percepción relevante en materia de marcas.

El Derecho uruguayo no utiliza en la ley n.° 17.011 una formulación legislativa idéntica a la construcción europea del consumidor medio, pero la confusión – a veces también expresada como confundibilidad - ocupa un lugar estructural en el sistema marcario uruguayo.

El artículo 1 de la ley 17.011 de 25 de setiembre de 1998 define la marca por su aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra. Su artículo 6 dispone que las marcas deben ser claramente diferentes de las ya inscriptas o en trámite, precisamente para evitar confusión respecto de los mismos productos o servicios o de productos o servicios concurrentes. Su artículo 14 reconoce el derecho a oponerse al uso o registro de una marca que pueda producir confusión entre productos o servicios. Esta estructura normativa permite concluir que la confusión no es un accidente externo al sistema marcario uruguayo, sino uno de los ejes sobre los que se articula.


3 Oferta y marca


En el comercio tradicional, el consumidor se enfrenta con un universo relativamente visible de alternativas. Puede ingresar a un establecimiento, observar productos, comparar envases, reconocer signos, escuchar recomendaciones y formar una decisión. Esto cambió en internet.

El consumidor puede realizar una variedad de acciones, como por ejemplo:

a escribir “zapatillas deportivas” en un buscador y recibir una determinada secuencia de resultados; b formular la misma pregunta en una plataforma de comercio electrónico y obtener una selección diferente;

c preguntarle a un asistente de inteligencia artificial cuál es la mejor alternativa y recibir tres opciones;

d decir simplemente “comprame unas zapatillas para correr” y delegar progresivamente la selección.

En cada una de estas situaciones, el consumidor continúa existiendo, pero su universo perceptivo es previamente seleccionado por un intermediario tecnológico. Al respecto se ha señalado que los sistemas de inteligencia artificial pueden actuar como verdaderos “filtros” entre consumidor y marca, en cuyo entorno el problema no reside únicamente en que el algoritmo recomiende algo, sino en que el consumidor puede desconocer la totalidad de las alternativas existentes en el mercado y tomar su decisión sobre un universo considerablemente reducido por el sistema. (OMPI, 2020).

De manera que en la economía algorítmica para poder analizar si ha podido haber riesgo de confusión hay que saber qué signos, productos y alternativas fueron previamente puestos delante del consumidor y bajo qué lógica.


4 Se confunde el consumidor o es confundido por el algoritmo


Supongamos el caso de una persona que busca una marca determinada y un asistente de IA responde: “Si te interesa X, te recomiendo Y, es una alternativa equivalente.”. Si Y utiliza un signo visual o denominativo semejante a X, el consumidor puede interpretar que existe una relación empresarial, pero también puede suceder que el sistema no está simplemente mostrando Y, sino construyendo una equivalencia semántica entre X e Y.

Este escenario puede provocar tres niveles diferentes de confusión:

a confusión marcaria, si el consumidor atribuye a Y el origen empresarial de X o cree que existe una vinculación entre ambas;

b confusión inducida por la interfaz, si el consumidor interpreta la proximidad de los resultados como una señal de equivalencia o relación;

c confusión algorítmicamente producida o inducida, si el sistema clasifica o presenta dos signos como equivalentes aun cuando desde el punto de vista jurídico no lo sean.

Esta última situaicón obliga a distinguir entre la similitud de los signos y la similitud creada por el intermediario tecnológico. Un sistema puede no reproducir una marca, pero puede establecer asociaciones que tengan un efecto económico equivalente o incluso más intenso. Puede presentar una marca desconocida como “similar a” una marca notoria, como “alternativa” a ella o como producto que “cumple la misma función”.


5 Consumidor medio y consumidor personalizado


El concepto de consumidor medio presupone una cierta homogeneidad metodológica. El juez debe imaginar al público relevante y valorar cómo percibiría los signos. La personalización algorítmica fragmenta esa imagen, dado que dos consumidores pueden realizar exactamente la misma búsqueda y recibir resultados diferentes. Uno puede visualizar una marca porque previamente adquirió productos de ella, mientras que otro puede recibir una marca competidora porque el algoritmo estima que su comportamiento, ubicación, historial o perfil hacen más probable esa elección.

El consumidor deja de ser solamente “medio” y pasa a ser individualmente perfilado. Esto hace compleja la determinación general de la existencia de riesgo de confusión, porque ya no depende de la percepción del público relevante, sino que se tiene como referente un público en el cual cada integrante recibe una experiencia marcaria distinta.

La respuesta no debería ser abandonar el concepto de consumidor medio, pero es necesario reformular su utilización. El consumidor medio de la economía algorítmica no debería ser imaginado necesariamente como una persona que observa autónomamente un mercado completo. Debe contemplarse también que su percepción puede estar condicionada por una arquitectura de información personalizada. En otras palabras, el parámetro puede seguir siendo humano, pero las condiciones de formación de su percepción ya no son exclusivamente humanas.


6 La personalización puede aumentar y no disminuir el riesgo de confusión


La personalización de la que hablamos suele presentarse como una herramienta destinada a facilitar la elección, pues cuanto mejor conoce el sistema al consumidor, mejores serían las recomendaciones. Desde una perspectiva económica, esto puede reducir los costos de búsqueda, pero desde el Derecho de marcas y del consumidor, la personalización puede producir el efecto inverso.

Un consumidor expuesto a una cantidad menor de alternativas puede prestar más confianza a la recomendación del sistema. Y cuanto mayor sea esa confianza, mayor puede ser la relevancia jurídica de una asociación incorrecta.

La OECD ha señalado que las tecnologías digitales, los algoritmos y los sistemas basados en grandes volúmenes de datos pueden generar beneficios de personalización, pero también nuevas vulnerabilidades. Asimismo, advierte que los consumidores procesan información con menor eficacia en determinados contextos de compra en línea y recurren más a reglas simplificadas de decisión cuando existe sobrecarga informativa. (OECD, 2024).

El fenómeno es muy evidente cuando la recomendación aparece revestida de una apariencia de neutralidad, dirigida a que el consumidor pueda interpretar: “El algoritmo me recomendó esto porque es lo mejor para mí.”. En realidad, la recomendación puede estar influida por publicidad, acuerdos comerciales, margen económico, disponibilidad de stock, comisión o parámetros internos de la plataforma.


7 El Derecho uruguayo ante el tema


La ley n.° 17.250 de 11 de agosto de 2000, de Relaciones de Consumo, establece que toda información referente a una relación de consumo debe ser clara y que la información difundida por cualquier medio puede obligar al oferente e integrar el contrato celebrado con el consumidor, artículos 13 y 14. Su artículo 24 prohíbe la publicidad engañosa y considera engañosa aquella modalidad de información o comunicación que pueda inducir a error al consumidor, incluso por omisión de datos esenciales, respecto de aspectos como la naturaleza, cantidad, origen o precio de los productos o servicios.

Es de destacar que la norma presenta una notable capacidad de adaptación tecnológica, pues no define el medio publicitario de manera cerrada. Por ello, una recomendación comercial generada o presentada mediante una interfaz algorítmica no debería quedar fuera del análisis simplemente porque no adopte la forma tradicional de un anuncio.

Aquí aparece una cuestión central: si una plataforma presenta una recomendación comercial como si fuera una conclusión neutral del sistema, cuando en realidad responde a una finalidad económica no explicitada, la eventual confusión ya no es solamente marcaria. Puede existir también un problema de información y publicidad frente al consumidor.


8 El algoritmo como nuevo intermediario de la función distintiva


La ley n.° 17.011 atribuye a la marca una función esencialmente distintiva, vimos que el artículo 1 vincula expresamente la marca con la aptitud de distinguir productos o servicios de una persona respecto de los de otra. En el entorno físico, la marca cumple esa función mediante su presencia en el producto, el envase, el establecimiento o la publicidad.

Sin embargo, en el entorno digital aparece un nuevo actor, porque es el sistema que decide cuándo, dónde y junto a qué otras marcas aparece el signo. Esto permite pensar que la función distintiva ya no depende únicamente de las características intrínsecas del signo, sino también de su contexto algorítmico de presentación.

Una marca puede ser perfectamente distintiva en términos denominativos y gráficos y, sin embargo, quedar funcionalmente desdibujada si un sistema de recomendación la presenta sistemáticamente junto a otra marca como si fueran equivalentes. La distinción entre signo y contexto adquiere entonces una nueva dimensión.

El Derecho de marcas tradicional analiza principalmente el signo en relación con productos, servicios y público. La economía algorítmica obliga a incorporar una cuarta variable: la estructura tecnológica de presentación.


9 Buscadores y riesgo de confusión


Los buscadores mediatizan la oferta de productos o servicios con marcas. La búsqueda puede contener una marca concreta, pero el resultado puede presentar productos de terceros. También puede ocurrir que el consumidor escriba un término genérico y el buscador lo conduzca hacia determinados signos. En estos casos, la confusión puede aparecer antes de que exista una interacción directa con el producto.

El consumidor no recibe simplemente información, recibe una jerarquización de información que tiene significado económico. En la economía digital, aparecer primero puede ser casi tan importante como tener una marca fuerte, de allí que la disputa por la atención pueda transformarse en una disputa por el significado de los signos.

El Derecho de marcas debería prestar atención no solamente a si una plataforma “usa” una marca ajena, sino también a cómo la utiliza dentro de su arquitectura de resultados y recomendaciones.


10 Asistentes de IA


Los asistentes de inteligencia artificial han introducido un cambio relevante. Un buscador tradicional devuelve una lista, de manera que el usuario conserva una carga considerable de selección. Un asistente conversacional puede hacer algo diferente: sintetizar, comparar, recomendar y explicar. Mientras el sistema contesta “Estas son algunas marcas que encontré”, el usuario puede comprender que está frente a una enumeración. Sin embargo, si dice “Esta es la mejor alternativa a X”, está efectuando una operación intelectual diferente, está construyendo una relación entre marcas. Si además ejecuta la compra, la intermediación se vuelve transaccional.

Se ha identificado ya esta posibilidad al analizar los asistentes de compra basados en inteligencia artificial y señalaba que, en escenarios de delegación significativa, surge una pregunta especialmente difícil: ¿quién es el consumidor relevante cuando la decisión de compra es adoptada total o parcialmente por el sistema? (OMPI, 2020).

La situaicón lleva a preguntarse si puede existir, desde la perspectiva jurídica, un “riesgo de confusión” sin que exista una intervención cognitiva humana significativa en el momento de la selección. Probablemente sí, pero la respuesta exige separar dos cuestiones: la existencia del riesgo de confusión y la imputación de la conducta que lo produjo.


11 Confusión humana y error algorítmico no son equivalentes


Un sistema de inteligencia artificial puede tener un error, sin que ello constituya o provoque confusión marcaria. Un modelo puede recomendar incorrectamente un producto por un error estadístico, una base de datos defectuosa o una inferencia equivocada. Eso no significa automáticamente que exista riesgo de confusión en sentido marcario.

El concepto de confusión conserva un componente normativo que queda claro en la experiencia europea, en la cual la apreciación del riesgo de confusión no constituye una mera medición empírica de las preferencias o errores psicológicos del consumidor. Se trata de una construcción jurídica que utiliza hechos relativos al comportamiento y percepción del público, tal como enseñan las Directrices de la EUIPO, por lo cual el algoritmo no sustituye al concepto jurídico de consumidor.

Lo que cambia es el entorno cognitivo dentro del cual ese consumidor forma su percepción. Esta distinción resulta decisiva para evitar dos extremos igualmente inconvenientes: considerar que todo error algorítmico constituye infracción marcaria o, inversamente, sostener que los algoritmos son jurídicamente irrelevantes porque “el consumidor siempre decide”.


12 Personalización y la protección de datos


La personalización algorítmica requiere datos, que se encuentran en el historial de navegación, compras anteriores, preferencias, ubicación, comportamiento y otros elementos que son utilizados para construir perfiles y determinar qué productos o marcas presentar.

En Uruguay, la ley n.° 18.331 de Protección de Datos Personales, artículo 16, reconoce el derecho a no quedar sometido a determinadas decisiones con efectos jurídicos significativos basadas en tratamientos automatizados destinados a evaluar aspectos de la personalidad o comportamiento, y contempla el derecho a impugnar determinadas decisiones y obtener información sobre los criterios de valoración y el programa utilizado. Aunque esta disposición no fue concebida específicamente para el Derecho de marcas ni para sistemas de recomendación comercial, revela una idea jurídica de fondo de enorme importancia para la economía algorítmica, como lo es que la automatización no elimina la exigencia de explicabilidad ni la posibilidad de cuestionar determinadas consecuencias de una decisión basada en datos.


13 La “confusión por contexto”


El nuevo escenario tecnológico que nos rodea puede dar lugar a una variante de confusión, que se ha denominado confusión por contexto algorítmico.

Supongamos que existen dos marcas suficientemente diferentes en términos visuales y fonéticos, que claramente, en condiciones tradicionales, difícilmente producirían confusión. Sin embargo, en una plataforma se pueden estar presentando sistemáticamente “Marca A — alternativa a Marca B”. O un asistente de IA responde ante una búsqueda que “Si buscás B, A es una opción equivalente.”. De esta forma el sistema ha creado una asociación que no necesariamente estaba contenida en los signos.

La interrogante en este caso para por definir si puede una conducta del intermediario generar una asociación relevante desde el punto de vista jurídico aunque los signos, considerados aisladamente, no sean confundibles. La respuesta no debería ser automáticamente afirmativa, pero el interrogante merece ser incorporado al análisis porque el contexto digital puede tener una capacidad asociativa extraordinariamente superior a la que tenía la presentación tradicional del signo.

El punto es más complejo respecto de marcas notorias o particularmente distintivas. La ley n.° 17.011, artículo 5, otorga protección frente a reproducciones, imitaciones o traducciones de marcas notoriamente conocidas en determinadas circunstancias. Una plataforma que utiliza una marca notoria como referencia para posicionar sistemáticamente terceros productos puede estar aprovechando no solamente la capacidad distintiva del signo, sino también su capacidad de orientar tráfico y atención.


14 La confusión como problema de información


Desde esta perspectiva, puede observarse una convergencia entre propiedad intelectual y derecho del consumidor. Por un lado, la marca organiza información sobre origen empresarial y, por otro lado, la publicidad transmite información —o puede transmitir desinformación— sobre productos y servicios. Luego, el algoritmo organiza el acceso a esa información. Por esto, cuando el algoritmo altera la percepción del origen empresarial, no estamos ante tres problemas independientes. Una alteración en cualquiera de esos eslabones puede afectar la decisión final.

La ley n.° 17.250 contiene una lógica compatible con esta perspectiva porque no limita sus exigencias informativas a soportes físicos tradicionales. La información difundida por cualquier forma o medio de comunicación puede producir consecuencias de relevancia jurídica y la publicidad engañosa incluye comunicaciones capaces de inducir a error incluso mediante omisiones relevantes. El punto hoy es determinar cuándo una estructura de recomendación deja de ser una herramienta técnica para convertirse en un instrumento relevante de comunicación comercial.


15 La falsa neutralidad algorítmica


En el lenguaje del entorno de la economía digital percibimos las expresiones de los algoritmos como una opción técnica, con apariencia de neutralidad.

Es más fácil para un consumidor desconfiar de un vendedor que afirma que su producto es “el mejor”, que no creer una recomendación que parece provenir de un sistema objetivo. Sin embargo, los algoritmos comerciales no son necesariamente neutrales, pues pueden incorporar objetivos empresariales, parámetros económicos, contratos publicitarios o criterios destinados a maximizar conversión, permanencia o rentabilidad.

La OECD ha destacado que las llamadas prácticas comerciales oscuras pueden modificar la arquitectura de elección y dirigir, engañar, coaccionar o manipular al consumidor; asimismo, advierte que el aprendizaje automático puede permitir una personalización cada vez más refinada de estas prácticas. (OECD, 2022). Por eso, el problema de la confusión algorítmica no debe limitarse al supuesto de una IA que “se equivoca”. También debe contemplar la posibilidad de una IA que optimiza deliberadamente una determinada asociación comercial.


16 Teoría del “consumidor aumentado”


Un posibilidad que se plantea en los razonamientos que valoran la incidencia de los cambios tecnológicos y sus efectos en los conceptos tradicionales es reconstruir el concepto de “consumidor medio”. Esta propuesta se encamina a sostener que el consumidor contemporáneo podría ser entendido como un consumidor aumentado, cuya experiencia de mercado se encuentra parcialmente mediada por tecnologías de búsqueda, recomendación, personalización y asistencia.

No es un consumidor menos humano, sino un consumidor cuya percepción está tecnológicamente mediada. Esto tiene una consecuencia metodológica directa, cual es que al evaluar el riesgo de confusión debería considerarse, cuando las circunstancias lo justifiquen, no solamente la percepción abstracta del público frente a los signos, sino también las condiciones tecnológicas concretas en las cuales esos signos son presentados.

Hay numerosos factores que en determinados mercados sería muy importante conocer para disponer de información básica en los casos concretos, tales como:

a si la búsqueda es textual, visual o por voz;

b si el consumidor recibe una lista o una única recomendación;

c si el sistema explica por qué recomienda una marca;

d si existen resultados patrocinados;

e si la personalización modifica sustancialmente el universo de alternativas; entre tantas otras.

Cada litigio marcario no puede derivar en una auditoría tecnológica, pero es muy importante reconocer que la percepción del consumidor depende cada vez más de la arquitectura mediante la cual recibe la información.


17 El Derecho de marcas y la economía de la atención


Hoy se reinterpretan varios temas en torno al concepto de la economía de la atención. La marca tradicionalmente competía por ser recordada, mientras que la marca digital compite además por ser seleccionada por el algoritmo. El objetivo empresarial ya no es únicamente que el consumidor reconozca una marca cuando la ve, pues puede consistir en lograr que el sistema la coloque delante del consumidor cuando este todavía no sabe qué quiere comprar.

Esto transforma el poder económico de la intermediación. Una plataforma que controla la recomendación puede tener una influencia considerable sobre la función económica de las marcas: determina qué signos son visibles, cuáles son comparados, cuáles aparecen como alternativas y cuáles desaparecen del campo de atención.

La propiedad intelectual y el derecho de la competencia están muy vinculados de esta manera. La marca protege la capacidad distintiva del signo, mientras que el eerecho de la competencia puede tener que examinar el poder de quien controla la infraestructura que determina qué signos llegan a ser visibles. El control del acceso al signo puede derivar en actos anticompetitivos.


EN DEFINITIVA

El consumidor que confunde sigue siendo humano, pero en la economía algorítmica, el consumidor humano ya no constituye necesariamente el único agente cognitivo relevante. Antes de que perciba una marca, un sistema puede haber seleccionado el contenido que verá, antes de que compare productos, un algoritmo puede haber reducido las alternativas, antes de que formule una preferencia, un asistente puede haber construido una recomendación y antes de que decida, una plataforma puede haber determinado qué opción resulta más visible.

Hay que comprender que la percepción humana puede estar algorítmicamente configurada y se verá que el riesgo de confusión del siglo XXI no necesariamente surge de que dos empresarios utilicen signos semejantes, pues puede surgir también de que una infraestructura digital construya entre dos signos una relación que el consumidor interpreta como significativa.

El Derecho uruguayo dispone de conceptos suficientemente flexibles para enfocar situaciones en este contexto, pero su aplicación deberá abandonar una visión excesivamente estática del mercado y reconocer que la distintividad se experimenta hoy dentro de sistemas de búsqueda, recomendación, personalización y atención.

No es problema el concepto de consumidor medio como tal, sino que para impedir confusiones hay que recurrir a temas tecnológicos de la estructura operativa de acceso a productos o servicios en las plataformas digitales, donde la marca ha adquirido hoy una serie de funciones técnicas más allá de la finalidad distintiva originaria.



Referencias bibliográficas


European Union Intellectual Property Office. (2024). Trade mark guidelines: Part C—Opposition, Section 2—Double identity and likelihood of confusion. Directrices EUIPO. https://guidelines.euipo.europa.eu/2214311/1983183/trade-mark-guidelines/1-introduction


Organisation for Economic Co-operation and Development. (2022). Dark commercial patterns. OECD Digital Economy Papers, No. 336. OECD Publishing. https://doi.org/10.1787/44f5e846-en.


Organisation for Economic Co-operation and Development. (2024). Consumer policy and digital technologies. OECD. https://www.oecd.org/en/topics/sub-issues/consumer-policy-and-digital-technologies.html


Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. (2020). El Derecho de marcas: ¿al día con la IA? Revista de la OMPI. https://www.wipo.int/es/web/wipo-magazine/articles/trademark-law-playing-catch-up-with-artificial-intelligence-55800


Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. (2020). WIPO conversation on intellectual property (IP) and artificial intelligence (AI): Revised issues paper on intellectual property policy and artificial intelligence. WIPO. https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf


Uruguay. (1998). Ley n.° 17.011 de 25 de setiembre de 1998, Ley de marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas. IMPO.

Uruguay. (2000). Ley n.° 17.250 de 11 de agosto de 2000, Ley de Relaciones de Consumo. IMPO.

Uruguay. (2008). Ley n.° 18.331 de 11 de agosto de 2008, Ley de Protección de Datos Personales. IMPO.



jueves, 8 de octubre de 2026

Post 1 El software también es una obra protegida por propiedad intelectual – 1 de 10

 


Serie PI para desarrolladores de software – Diez post de PI #BibliotecaPIAplicada


Cuando se habla de propiedad intelectual y software, todavía es frecuente pensar que el derecho protege únicamente una parte muy particular del producto tecnológico: el código fuente. Sin embargo, la mirada debe ser mucho más amplia.

La ley n.° 9.739, en la redacción dada por la ley n.° 17.616, incluye expresamente entre las obras protegidas a los programas de ordenador, tanto en código fuente como en código objeto. También comprende determinadas compilaciones de datos y la expresión de ideas, informaciones y algoritmos cuando se encuentran formuladas en secuencias originales ordenadas para ser utilizadas por dispositivos de procesamiento de información.

Esto es importante porque el software no debería analizarse desde el punto de vista jurídico como un simple conjunto de instrucciones técnicas. Detrás de esas instrucciones existe una actividad creativa susceptible de generar derechos de autor.

El derecho de autor uruguayo reconoce al titular facultades exclusivas de reproducción, distribución, publicación, traducción, adaptación, transformación, comunicación y puesta a disposición de la obra, entre otras. En un entorno digital, la reproducción comprende también determinadas formas de almacenamiento electrónico.

Por eso, copiar un programa, incorporar código ajeno a otro desarrollo, distribuir una aplicación o ponerla a disposición del público no son simplemente decisiones técnicas o comerciales. Pueden constituir actos de explotación de una obra protegida y, por tanto, requieren analizar quién es titular de los derechos y qué autorizaciones existen.

Hay que tener en cuenta, además, que la propiedad intelectual no protege las ideas en abstracto del mismo modo que protege su expresión. Una idea de negocio, una funcionalidad imaginada o una solución conceptual no se convierten automáticamente en un monopolio jurídico porque alguien las haya pensado primero. El problema jurídico aparece cuando esa idea se exterioriza en una creación protegible o cuando intervienen otros institutos, como el secreto empresarial, las patentes en los casos admitidos por la legislación o la competencia desleal.

Esto explica por qué dos desarrolladores pueden llegar independientemente a soluciones funcionalmente semejantes sin que necesariamente exista infracción de derechos de autor de uno al otro. La comparación jurídica deberá concentrarse en aquello que efectivamente está protegido y en la forma en que fue utilizado.

También conviene distinguir el software de otros activos que suelen acompañarlo. Una aplicación puede tener simultáneamente: código fuente, código objeto, documentación técnica, manuales, diseño gráfico, interfaz de usuario, bases de datos, contenidos, nombre comercial, marca, dominio, secretos empresariales, datos personales, componentes de terceros, bibliotecas de código abierto , así como algoritmos y conocimientos técnicos.

Cada uno puede estar sometido a un régimen jurídico diferente.

Por eso, para un desarrollador, proteger el software no significa simplemente registrar el código. Significa identificar correctamente todos los activos intelectuales que integran el proyecto y determinar quién es titular de cada uno, bajo qué título y con qué alcance.

La propiedad intelectual aparece así desde el primer momento del proyecto: antes de programar, durante el desarrollo, al contratar colaboradores, al incorporar componentes de terceros y, finalmente, al comercializar el producto.


Regla práctica

Antes de lanzar una aplicación, conviene poder responder documentalmente cuatro preguntas:

¿Qué creamos? ¿Quién lo creó? ¿Quién es su titular? ¿Con qué autorizaciones se incorporó cada componente? Si esas cuatro preguntas no tienen respuestas claras, existe un problema jurídico aunque el programa funcione perfectamente. Lo mejor es atenderlo cuando antes.



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Post 2 ¿De quién es el código? Autor, desarrollador, empresa y cliente – 2 de 10

 


Serie PI para desarrolladores de software – Diez post de PI #BibliotecaPIAplicada



Uno de los problemas jurídicos más frecuentes en proyectos de software es la respuesta a la pregunta - aparentemente sencilla - “¿de quién es el programa?”, que recibe respuestas diferentes según la perspectiva de quién la formule.

El desarrollador puede pensar: “lo programé yo”.

La empresa puede responder: “lo pagamos nosotros”.

El cliente puede sostener: “fue desarrollado específicamente para nuestra empresa”.

Las tres afirmaciones pueden tener relevancia, pero no son desde el punto de vista jurídico equivalentes.Ni determinan por sí una relación de titularidad con la creación intelectual.

Hay que comenzar por definir qué sucede desde el punto de vista del derecho de autor. La ley n.° 9.739 reconoce como titulares al autor, sus sucesores, colaboradores y adquirentes a cualquier título, entre otros sujetos previstos por la norma.

En materia de programas de ordenador existe, además, una regla especialmente importante para quienes desarrollan software profesionalmente. La legislación uruguaya establece que, cuando las creaciones referidas a programas de ordenador y bases de datos son realizadas en el marco de una relación de trabajo, pública o privada, cuyo objeto total o parcial tenga una naturaleza similar, se presume que el autor ha autorizado al empleador o comitente, salvo pacto en contrario, en forma ilimitada y exclusiva respecto de los derechos patrimoniales y del ejercicio de los derechos morales. Esta previsión fue incorporada al derecho uruguayo por la ley n.° 19.858. La regla que establece aclara una de las situaciones que históricamente generaron más incertidumbre en materia de software, como lo es qué sucede cuando un programador desarrolla una creación dentro de una relación profesional.

Si bien la presunción legal sigue una lógica de razonabilidad, para el caso en que no haya manifestación alguna entre las partes, siempre es aconsejable que haya un contrato escrito que documente la relación. Cuanto más valioso sea el software, más importante resulta documentar la titularidad.

Un desarrollador contratado para crear una aplicación desde cero debería tener claramente establecido qué ocurre con el código fuente, el código objeto, documentación, bibliotecas propias, componentes preexistentes, herramientas de desarrollo, mejoras, actualizaciones, módulos reutilizables, desarrollos futuros así como derechos sobre versiones sucesivas, entre otras creaciones.

También debe distinguirse entre un empleado y un desarrollador independiente. Si una empresa contrata a un desarrollador externo para construir un sistema, no es prudente limitarse a escribir en una factura “desarrollo de software”. El contrato debería determinar expresamente qué derechos recibe el cliente, cuáles conserva el desarrollador y qué ocurre con los elementos preexistentes.

Especialmente importante es diferenciar el software desarrollado específicamente para el cliente de las herramientas generales que el desarrollador ya utilizaba.

Por ejemplo, un programador puede haber creado antes una biblioteca propia, un framework, una arquitectura reusable o determinados módulos genéricos. Si los incorpora al proyecto, la empresa cliente no debería recibir inadvertidamente derechos exclusivos sobre todo aquello que existía antes.

La solución contractual puede consistir en identificar:

a background IP: conocimientos, código, herramientas y componentes preexistentes;

b foreground IP: desarrollos realizados específicamente para el proyecto.

Esta distinción, muy utilizada en contratos tecnológicos, permite evitar conflictos posteriores.

También es conveniente establecer quién podrá reutilizar determinadas soluciones después de terminado el proyecto. Para un desarrollador independiente, esta cuestión puede ser decisiva: una cesión excesivamente amplia podría impedirle volver a utilizar conocimientos y herramientas generales que constituyen parte de su actividad profesional.

No solamente hay que saber quién pagó el software, sino cuáles con las creaciones realizadas, por quién, en qué relación contractual y qué se acordó respecto de ellos.


Regla práctica

Nunca entregar un software comercialmente relevante sin haber documentado previamente la titularidad de sus derechos. El contrato no es un mero complemento administrativo del desarrollo, desde el punto de vista jurídico la definición clara a nivel de derechos que documenta un contrato integra la estructura del negocio que se quiere desarrollar.



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Post 3 Registrar el software en Uruguay, su verdadero alcance – 3 de 10

 


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En Uruguay, la protección jurídica del software no depende para su existencia como obra protegida por derecho de autor de un registro constitutivo. No obstante, la inscripción registral, con documentación específica y un depósito – que como excepción cuando se trata de código fuente es reservado – le da una base de mayor certeza a los activos empresariales.

Por ello, se utilizó con frecuencia la herramienta registral en este caso, al punto que se instrumentó una dinámica específica, incluso traslando la competencia registral para dichas creaciones a la oficina típica de la propiedad industrial. La ley n.° 20.212 creó el Registro de Software, llevado por la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, y el Decreto N.º 39/025 reglamentó su procedimiento, y al consagrar esta nueva reglamentación se actualizaron algunos conceptos, dotando de mayor precisión a este régimen.

La normativa contempla, entre otros objetos, programas de ordenador en código fuente o código objeto, determinadas compilaciones de datos y expresiones originales de ideas, informaciones y algoritmos formuladas en secuencias ordenadas para ser utilizadas por dispositivos de procesamiento de información. También pueden inscribirse las transmisiones de derechos patrimoniales sobre esas obras.

La primera cuestión que debe quedar clara es que registrar no es lo mismo que crear el derecho.

El Decreto N.º 39/025 establece expresamente que la falta de inscripción no impide la protección de la obra conforme al régimen de derecho de autor.

Registrar es importante, fundamentalmente, para tener fecha cierta, presunción de autoría y de integridad de la obra y sobre determinadas situaciones jurídicas vinculadas con ella. En un conflicto, no es indiferente poder presentar una constancia oficial relativa a una determinada creación, su identificación, su solicitante y otros elementos del registro. Como dijimos, no es determinante de la existencia del derecho, pero desde el punto de vista probatorio es le da solidez a las afirmaciones de existencia por su fecha y referencia integral.

Esto adquiere particular importancia en software porque los desarrollos evolucionan constantemente.

Una aplicación puede tener una primera versión, luego una actualización, posteriormente una modificación sustancial y finalmente una nueva arquitectura. Mantener ordenada la documentación de las versiones puede ser tan importante como conservar el propio código.

El Decreto 39/025 establece un procedimiento específico, contempla la publicación de la solicitud en el Boletín de la Propiedad Industrial y regula, entre otras cuestiones, oposiciones, reivindicación y transferencias.

Hay además una consecuencia contractual muy interesante, porque el decreto dispone que la enajenación o transferencia de una obra debe realizarse por escrito para ser válida y produce efectos frente a terceros desde su inscripción.

Esto convierte al registro en una pieza particularmente relevante cuando el software constituye un activo empresarial que se vende, aporta, licencia, transfiere o utiliza como parte de una operación societaria.

De todas maneras, registrar tampoco sustituye otras medidas.

Una empresa tecnológica debería conservar los contratos suscriptos con desarrolladores, repositorios y control de versiones, la correspondiente documentación técnica, registros de cambios, identificación de autores en sentido material, los contratos de cesión o licencia, licencias de componentes de terceros que ha utilizado para elaboración de un software, documentación sobre software libre si es el caso, evidencia de las versiones, así como documentación de utilización de herramientas de IA, entre demás extremos de hecho que informen sobre el proceso de desarrollo del sotware.


Regla práctica

Cuando un software constituye un activo empresarial relevante, conviene pensar el registro como parte de una estrategia de gestión de activos intelectuales, y no como un trámite aislado.



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