Stock options, phantom shares y participación de trabajadores en startups uruguayas

1 Planteo del tema

La estructura tradicional de remuneración - salario fijo más eventuales bonos o comisiones - presenta algunos problemas en el caso de empresas de base tecnológica. Una startup puede tener durante años un valor económico creciente, una fuerte expectativa de valorización y escasa capacidad de generar dinero efectivo para distribuir entre sus accionistas, precisamente porque reinvierte sus recursos en desarrollo tecnológico, contratación de talento, expansión y captación de mercado. En ese contexto, pagar exclusivamente en dinero puede ser financieramente caso para la empresa y poco eficaz para alinear los incentivos de trabajadores y ejecutivos con la creación de valor a largo plazo.

Por ello resulta importante contemplar mecanismos como las stock options, las acciones sujetas a vesting, las phantom shares, los stock appreciation rights y otras formas de equity compensation. El problema jurídico para Uruguay no es si una startup puede conceder algún beneficio económico vinculado con el valor de sus acciones - en principio, puede hacerlo - , sino en cómo construir jurídicamente ese mecanismo dentro de las categorías societarias, laborales, tributarias y previsionales existentes.

En las sociedades por acciones simplificadas, en adelante también SAS, reguladas por la ley n.° 19.820, la flexibilidad estatutaria permite una ingeniería societaria más próxima a las necesidades de las startups que la estructura tradicional de la sociedad anónima. La ley n.° 19.820 declara de interés nacional el fomento del emprendedurismo y configura a la SAS como un tipo societario basado en acciones, con amplia autonomía estatutaria.

2 Participación económica no equivale a participación societaria

Desde el punto de vista jurídico se pueden distinguir tres situaciones en la práctica de las startups.

En primer lugar, está la participación efectiva en el capital para el trabajador, en la cual recibe acciones y pasa a ser accionista. Participa, según la clase de acciones y los derechos atribuidos, en dividendos, en el valor residual de la sociedad y eventualmente en el producido de una venta de la empresa.

En segundo lugar, está el derecho a adquirir acciones en el futuro. Es la lógica de la stock option, en la cual el beneficiario todavía no es accionista, sino titular de un derecho de base contractual que le permite adquirir determinadas acciones, normalmente a un precio previamente establecido y bajo determinadas condiciones.

En tercer lugar, está la participación económica referida al valor de las acciones sin adquisición de acciones. Se trata de la lógica de las denominadas phantom shares, según la cual el trabajador no recibe capital ni se convierte en accionista, pero obtiene un derecho económico cuyo valor se calcula tomando como referencia el incremento del valor de las acciones o un porcentaje del valor de la empresa.

Esta distinción hay que tenerla presente.

Una phantom share no es una acción en sentido societario. Es, en principio, un mecanismo contractual de remuneración o incentivo cuyo valor se determina por referencia a una variable societaria.

Una stock option, a su vez, tampoco convierte automáticamente al beneficiario en accionista. El derecho societario sobre la acción aparecerá, en su caso, cuando la opción sea ejercida y se produzca la correspondiente adquisición o emisión y registro de las acciones.

3 La SAS como tipo social estratégico

La SAS constituye probablemente el instrumento societario más flexible en nuestro país para estructurar la participación económica de trabajadores – ejecutivos o no -.

La ley n.° 19.820, artículos 16 y 17, establece que su capital está representado por acciones y permite crear clases y series de acciones, atribuyéndoles estatutariamente los derechos correspondientes. Además, admite expresamente acciones con voto singular o múltiple y acciones sin derecho a voto, con las limitaciones legales correspondientes. Esta posibilidad es importante para una startup. Permite diseñar una estructura en la que los trabajadores reciban acciones económicamente participativas pero políticamente limitadas, evitando que la incorporación progresiva de empleados al capital produzca una fragmentación excesiva del poder de decisión.

La SAS admite además restricciones estatutarias a la negociación de las acciones, incluso respecto de determinadas clases, y puede someter su transferencia a autorización previa de la asamblea o del órgano de administración. La ley n.° 19.820, artículos 19, 20 y 28, también reconoce expresamente la posibilidad de celebrar acuerdos de accionistas sobre compra y venta, preferencias, restricciones de transferencia y ejercicio del voto. Esto permite contar con mecanismos de good leaver/bad leaver, derechos de recompra, restricciones de transferencia y cláusulas de salida vinculadas con la relación laboral, siempre que sean diseñados respetando las normas imperativas, los derechos de terceros y los principios generales aplicables.

La flexibilidad surge del artículo 9 de la ley n.° 19.820, pues en primer lugar rigen el contrato o estatuto social y, subsidiariamente, las normas de sociedades anónimas, dentro de los límites establecidos por la propia ley. El pacto estatutario no puede lesionar los derechos de terceros de buena fe.

4 Stock options como pacto referido a acciones

La stock option supone que la sociedad - o, según la estructura, determinados accionistas - concede al beneficiario el derecho a adquirir una cantidad determinada de acciones a un precio de ejercicio previamente establecido.

Su atractivo económico reside en que el trabajador participa en el crecimiento futuro. Si recibe una opción para adquirir acciones a $ 10 y, al momento en que puede ejercerla, esas acciones valen $ 100, existe un beneficio económico potencial de $ 90 por acción.

En el modelo estadounidense, las stock options constituyen una herramienta habitual de compensación de trabajadores de startups. Ello no existe en Uruguay, por lo cual una startup uruguaya debe determinar cuidadosamente, considerando el alcance fiscal, por ejemplo: quién concede la opción; sobre qué acciones recae; cuál es el precio de ejercicio de la opción; cuál es el plazo para ejercerla; qué sucede si termina la relación laboral o ante una venta, fusión o reorganización; qué ocurre si el beneficiario fallece o queda incapacitado; qué derechos tiene el beneficiario antes del ejercicio; entre otros aspectos relevantes según el caso.

No existe en la ley n.° 16.060 ni en la ley n.° 19.820 una regulación específica y sistemática del vesting de stock options de trabajadores. Esto no significa que el mecanismo sea imposible, sino que su certeza jurídica dependerá mucho de la correcta construcción contractual y societaria del plan.

5 Vesting

El vesting es probablemente el elemento económico más importante del sistema. La opción o las acciones no se consolidan íntegramente desde el comienzo, sino progresivamente, normalmente en función del tiempo de permanencia y, eventualmente, del cumplimiento de determinados objetivos. Según la evolución y el trabajo que se va realizando.

Es típico prever cuatro años de vesting, con un primer año de cliff. En términos económicos, el trabajador no consolida derecho alguno durante el primer año. Cumplido ese período, adquiere una primera porción y luego continúa adquiriendo derechos mensualmente.

Nada impide conceptualmente construir pactar un mecanismo semejante según el derecho uruguayo. Sin embargo, el contrato debe establecer endetalle qué significa que una opción esté "vested", qué parte queda consolidada, qué parte se pierde ante la terminación del vínculo y qué consecuencias produce cada modalidad de desvinculación.

Corresponde definir con precisión la vinculación pactada como beneficio societario, porque el contrato de trabajo no puede transformar automáticamente toda terminación laboral en una sanción patrimonial ilimitada. Un régimen de bad leaver extremadamente severo podría ser objeto de cuestionamientos desde el derecho laboral, contractual o societario. Habrá que pactar, según el caso las diferencias entre situaciones tales como: renuncia voluntaria; despido sin expresión de causa; despido por notoria mala conducta; incumplimiento grave del contrato; muerte o incapacidad; jubilación; venta de la startup; cambio de control; entre otras circunstancias.

6 ¿Acciones ordinarias, acciones especiales o phantom shares?

Si se pretende que el trabajador participe efectivamente en el valor residual de la compañía y se desea generar una verdadera cultura de accionistas, la entrega de acciones es la solución más directa.

En la SAS, la posibilidad de crear distintas clases y series permite diseñar derechos económicos y políticos diferenciados. La ley n.° 19.820 lo admite expresamente. En una SA el margen es menor. El artículo 307 de la ley n.° 16.060 reconoce acciones ordinarias, preferidas o de goce, pero establece que no pueden emitirse acciones de voto plural. Esto hace que la SAS sea especialmente atractiva para los planes de participación de empleados, pues permite separar más claramente participación económica y poder político.

Las phantom shares, en cambio, presentan una ventaja diferente. El trabajador no ingresa al capital social. Se pacta que recibirá, por ejemplo, un monto equivalente al valor que hubiera correspondido a determinada cantidad hipotética de acciones al producirse un evento de liquidez. Su utilización puede resultar apropiada cuando los fundadores desean evitar una multiplicación del accionariado, simplificar la administración societaria o preservar el control. La phantom share no protege al trabajador como accionista, porque no es accionista. Su derecho es esencialmente de fuente contractual y su valor dependerá de la solvencia y de las obligaciones asumidas por la empresa.

7 Las phantom shares y la participación sin dilución societaria

Desde la perspectiva de los fundadores, la phantom share ofrece como ventaja que no requiere necesariamente emitir nuevas acciones ni incorporar nuevos accionistas. Puede establecerse, por ejemplo, que un ejecutivo tendrá derecho a recibir al momento de una venta de la empresa un importe equivalente al 1% del incremento del valor de la compañía desde determinada fecha.

El mecanismo puede combinarse con un vesting temporal y con una condición de permanencia.

De todas maneras, debe evitarse una formulación excesivamente simplista, porque una phantom share no es una "acción ficticia", es una obligación.

Hay que determinar contractualmente: cuál es el beneficio económico; si se calcula sobre enterprise value, equity value o precio efectivamente recibido; cómo se computan las eventuales rondas de financiación que incorporan inversores como accionistas; qué sucede ante nuevas emisiones; cuándo corresponde el pago; qué sucede si nunca se produce el evento de liquidez que se espera; entre otras eventualidades.

Hay que tener presente que un plan de phantom shares que solamente paga cuando existe una venta puede resultar económicamente atractivo pero vacío de chances durante largos períodos si no existe un mecanismo alternativo de valoración o liquidación.

8 Empleados accionistas

La participación directa de empleados como accionistas puede generar situaciones complejas de diversa índole. El trabajador puede dejar de trabajar para la empresa, pero continuar siendo accionista, por ejemplo.

En una sociedad anónima, las acciones son en principio transmisibles y las restricciones deben respetar el régimen legal correspondiente. La ley n.° 16.060 establece que la transmisión de acciones es libre, artículo 305, aunque admite determinadas limitaciones para acciones nominativas y escriturales, siempre que no impliquen prohibición de transferencia.

La SAS ofrece una solución mucho más flexible. La ley n.° 19.820, artículos 19, 20 y 28, permite establecer restricciones a la negociación e incluso prohibiciones temporales, así como mecanismos de autorización previa y acuerdos de accionistas. Esto permite construir un sistema de recompra obligatoria o derecho de adquisición preferente cuando el trabajador abandona la empresa.

Sin embargo, la fórmula de los pactos debería contemplar el motivo de la salida. No parece jurídicamente ni económicamente equivalente que un trabajador que permaneció cuatro años y consolidó sus derechos renuncie voluntariamente, sea despedido sin causa o incurra en una conducta gravemente incumplidora.

9 Stock options versus phantom shares

Cuál es la mejor opción depende muchísimo de la sociedad que se trate, no existe una respuesta universal.

Las stock options son preferibles cuando se quiere crear auténtica participación en el capital, compartir el riesgo empresarial y construir una cultura de largo plazo entre trabajadores y fundadores. Por supuesto que las acciones directamente adjudicadas son todavía más intensas, pues el trabajador adquiere desde el comienzo una posición societaria, aunque pueda estar sujeta a restricciones, recompra o vesting.

Las phantom shares son especialmente útiles cuando se busca participación económica sin alterar la estructura accionaria. Son también apropiadas cuando la empresa desea reservarse el control societario y evitar que decenas de empleados se conviertan en accionistas.

El criterio debería ser, entonces, funcional: si se quiere compartir propiedad, corresponde pensar en equity; si se quiere compartir solamente valor económico, puede ser preferible un instrumento contractual como la phantom share.

10 ¿Son suficientes las formas tradicionales de remuneración?

La respuesta para las empresas tecnológicas de alto crecimiento tiende a ser negativa.

El salario es adecuado para remunerar trabajo actual. El bono puede premiar resultados. La participación en utilidades puede vincular la remuneración con beneficios actuales. Todo depende de cada situación.

Una startup puede tener pérdidas durante varios ejercicios y, sin embargo, multiplicar su valoración como consecuencia del crecimiento de usuarios, de la propiedad intelectual, de los datos, de la tecnología desarrollada, de la red de clientes o de las expectativas de expansión.

El derecho uruguayo no prohíbe, en términos generales, que una startup diseñe mecanismos de participación económica para sus trabajadores y ejecutivos. La SAS, en particular, ofrece una base societaria notablemente flexible: permite diferentes clases y series de acciones, derechos de voto diferenciados, restricciones a la transferencia, acuerdos de accionistas y una amplia autonomía estatutaria. En cualquier caso hay un tema de cultura empresarial u organizacional que lleva a una necesaria maduración para la dinámica de estos sistemas o de la introducción de otros mecanismos tan típicos del sistema angloamericano que van unidos a consideraciones de política y estrategia tributaria también.

Normas mencionadas

Uruguay. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, ley de sociedades comerciales, grupos de interés económico y consorcios. IMPO.

Uruguay. (2019). Ley n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019, de promoción del emprendedurismo y reglamentación de la sociedad por acciones simplificada. IMPO.

Imagen: Public domain review, https://publicdomainreview.org/essay/dog-stories-from-the-spectator/

Cláusulas de fuerza mayor y hardship

 

1 Introducción

Hasta hace pocos años la cláusula de fuerza mayor era poco más que una cláusula de estilo, copiada de contrato en contato, al final y por las dudas, por algo que resultaba lejano. Hace algunos años –a partir de la pandemia de COVID-19 y con la sacudida que representó-, cambió ese estado de cosas de manera abrupta, pues en poco tiempo sucedieron una serie de situaciones que pusieron a prueba súbitamente todas las estructuras contractuales del mundo.

Actualmente, con la experiencia que todo ello significó, se sucedieron situaciones de fuerza mayor en varios eventos globales: la disrupción de las cadenas logísticas internacionales y el encarecimiento de fletes marítimos a partir de 2021; el impacto de la guerra en Ucrania sobre insumos y commodities; la sequía histórica de 2022-2023 que afectó en nuestro país, de modo directo, al abastecimiento de agua potable en el área metropolitana y golpeó a sectores tan disímiles como la industria alimenticia, la construcción y la agroindustria.

Cada episodio de los mencionados generó incertidumbre en varios sentidos, muchas veces ante contratos que carecían de previsión para escenarios de onerosidad sobreviniente. Este post reflexiona sobre algunas de tales cláusulas, para procurar sacar en claro alguna conclusión práctica sobre este punto.

2 Código Civil y Código de Comercio uruguayos

Nuestro Código Civil, en adelante también CC, no ofrece una definición general de fuerza mayor o caso fortuito como otras codificaciones de la región. Tampoco lo hace el Código de Comercio, norma reguladora de los contratos comerciales, dos años precedente en el siglo XIX al CC.

A diferencia de textos legales que enuncian expresamente el imprevisto irresistible como categoría autónoma, el codificador uruguayo optó por regular la figura a través de sus efectos sobre la responsabilidad y sobre la subsistencia de la obligación, dispersos en varias normas del Libro Cuarto del Código Civil y del Libro 2 del Código de Comercio.

El artículo 1342 CC sienta la regla general estableciendo que el deudor responde por el incumplimiento 3o la demora, salvo que acredite que la falta de cumplimiento proviene de una causa extraña que no le es imputable. Esta disposición sigue al artículo 219 del Código de Comercio, que estableció lo siguiente en el mismo tema:

“El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en razón de la falta de cumplimiento e la obligación, o de la demora de la ejecución, aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de cumpoimiento proviene de causa extraña que no le es imputable.”

Los artículos 220 del Código de Comercio y 1343 CC completan este esquema.

El artículo 220 del Código de Comercio dice lo siguiente:

“No se deben daños y perjuicios, cuando el deudor no ha podido dar o hacer la cosa a que estaba obligado, o ha hecho lo que le estaba prohibido, cediendo a fuerza mauor, o por caso fortuito.

No se entienden comprendidos en la regla antecedente, los casos siguientes:

1° Si alguna de als partes ha tomado sobre sí especialmente los casos fortuitos, o la fuerza mayor.

2° Si el caso fortuito ha sido precedido de alguna culpa suya, sin la cual no habría tenido lugar la pérdida o inejecución.

3° Si el deudor había caído en mora antes de realizarse el caso fortuito, no comprendíendose en esta excepción el caso en que la cosa habria perecido del mismo modo, en manos del acreedor.”

El artículo 1343 CC establece que se libera al deudor de la obligación de indemnizar cuando no ha podido dar o hacer lo debido por caso fortuito o fuerza mayor. De inmediato introduce tres excepciones que la práctica suele pasar por alto al redactar:

a que alguna de las partes haya asumido contractualmente ese riesgo;

b que el caso fortuito haya sido precedido por una culpa suya sin la cual el hecho no se habría producido; o

c que ya estuviera en mora al momento de sobrevenir el evento.

Se complementan estas disposiciones con las reglas sobre extinción de responsabilidad y el caso de pérdida de la cosa objeto de la obligación que se encuentran en el Código de Comercio y en el Código Civil.

En el Código de Comercio los artículos 218 a 225 establecen el régimen aplicable para el caso de daños y perjuicios en materia de contratación comercial.

A su vez, en el CC el artículo 1549 dispone que la obligación se extingue sin responsabilidad por daños cuando la prestación deviene física o legalmente imposible y el artículo 1344 regula específicamente el concepto de culpa y su incidencia en el cumplimiento de la obligación, según sea grave o leve.

De este entramado normativo se desprenden dos consecuencias prácticas. En primer lugar, que al no existir una definición legal cerrada, la determinación de qué constituye fuerza mayor en un contrato dado depende centralmente de lo que las partes hayan pactado. En segundo lugar, que el catálogo de excepciones de los artículos 220 del Código de Comercio y artículo 1343 CC obligan a revisar con cuidado la cadena causal completa del incumplimiento. Una cláusula de fuerza mayor mal redactada puede terminar siendo inoponible, no porque el evento no calificara, sino porque el deudor ya estaba en mora o porque una negligencia previa suya contribuyó a que el hecho externo produjera sus efectos.

A esto se suma el principio de ejecución de buena fe consagrado en el artículo 1291 CC, que no se limita a lo pactado expresamente sino que extiende las obligaciones de las partes a todo lo que, según la naturaleza del vínculo, resulte conforme a la equidad, al uso o a la ley. En relación con las obligaciones comerciales se aplica el artícilo 209 del Código de Comercio, cuyo inciso 3 se encuentra alineado con el precepto recién referido civilista. El inciso 3 establece, haciendo referencia a las convenciones legalmente celebradas, que:

“Todas deben ejecutarse siempre de buena fe, sea cual fuese su denominación; es decir, obligan no sólo a lo que se expresa en ella, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso, o la ley atribuyen a la obligación, según su naturaleza.”

3 Hardship en el sistema uruguayo

En cuanto a excesiva onerosidad sobreviniente o hardship, es decir, el supuesto en que la prestación sigue siendo material y jurídicamente posible pero se ha vuelto ruinosa para una de las partes por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al contratar no tenemos norma legal específica. El derecho uruguayo, a diferencia del italiano, del brasileño o de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales - cuyo artículo 6.2.2 define la figura y habilita a la parte perjudicada a solicitar la renegociación - , carece de una norma general que consagre la teoría de la imprevisión (UNIDROIT, 2016).

Jorge Gamarra dedicó a esta laguna una de sus obras más citadas, en la que examinó si el sistema uruguayo admite o no una vía de revisión judicial del contrato ante la ruptura sobrevenida de la equivalencia entre las prestaciones, concluyendo que la ausencia de texto expreso no cierra necesariamente la puerta, pero exige fundar la solución en los principios generales - buena fe, equidad, causa - antes que en una norma específica de aplicación directa (Gamarra, 2006).

La consecuencia práctica de esta laguna es doble. Por un lado, los jueces uruguayos han sido tradicionalmente cautelosos a la hora de revisar contratos por vía de la imprevisión, reservando ese remedio para situaciones verdaderamente extraordinarias y exigiendo una prueba rigurosa de la alteración sobrevenida. El riesgo de que un contratante intente usar el hardship como excusa para desligarse de un mal negocio es algo que la doctrina comparada advierte de forma constante. Por otro lado, si las partes no pactan expresamente un mecanismo de revisión por excesiva onerosidad, existe una posibilidad real de que, llegado el conflicto, ningún juez conceda ese remedio por vía supletoria y el contratante afectado quede atrapado en el principio pacta sunt servanda del propio artículo 1291 CC.

La experiencia histórica uruguaya con las cláusulas de estabilización en moneda extranjera es ilustrativa de esta cautela. La doctrina ha discutido extensamente si la mera devaluación puede invocarse como imprevisión, inclinándose la posición dominante por sostener que las fluctuaciones cambiarias, dada la trayectoria económica del país, integran el riesgo normal del contrato y no un acontecimiento extraordinario e imprevisible, salvo que su magnitud sea verdaderamente excepcional (Gamarra, 1985).

4 Las crisis recientes y algunas situaciones

Arrendamientos de locales comerciales. Durante 2020 (pandemia Covid), un porcentaje importante de los reclamos de arrendatarios de locales comerciales cerrados por decreto se apoyaron en la fuerza mayor para justificar la falta de pago del canon. La discusión, en la mayoría de los casos, no giró en torno a si la pandemia era o no un hecho externo e imprevisible - que lo era - , sino en torno a si la imposibilidad de destinar el local a su uso habitual equivalía a una imposibilidad de la prestación del arrendador (que seguía poniendo el bien a disposición) o si, en cambio, se trataba de un supuesto de frustración del fin del contrato para el arrendatario, categoría distinta y de encaje más discutido en nuestro sistema. Quien redacta hoy un contrato de arrendamiento comercial, teniendo presente esto, debería prever expresamente qué ocurre si una medida de autoridad impide el giro del negocio sin impedir físicamente el uso del inmueble, distinguiendo ese supuesto de la imposibilidad material propiamente dicha.

Contratos de suministro y exportación. Los exportadores uruguayos de celulosa, carne y productos agroindustriales enfrentaron, entre 2021 y 2022, retrasos severos en sus negocios por la escasez global de contenedores y el encarecimiento del transporte marítimo. En numerosos contratos de suministro internacional, la cláusula de fuerza mayor vigente enumeraba taxativamente eventos como guerras, terremotos o huelgas, sin incluir disrupciones logísticas genéricas ni encarecimientos extraordinarios del flete, lo que dejó a más de un exportador sin cobertura contractual para un escenario que, en los hechos, escapaba por completo a su control. Se desprende de esto que las enumeraciones cerradas envejecen mal, porque la crisis siguiente rara vez repite la forma exacta de la anterior.

Contratos de construcción y encarecimiento de insumos. La suba internacional de precios de acero, cemento y otros insumos tras 2021 puso en tensión numerosos contratos de obra a precio cerrado, en los que el constructor había asumido el riesgo de variación de costos sin cláusula de ajuste. Este es, precisamente, el terreno del hardship y no de la fuerza mayor. La obra seguía siendo posible de ejecutar, pero a un costo que alteraba de forma sustancial la ecuación económica pactada. Sin una cláusula de revisión de precios o de hardship, el constructor quedó, en la generalidad de los casos, sin más alternativa que cumplir a pérdida o incurrir en incumplimiento.

Crisis hídrica y contratos con la industria alimenticia y de bebidas. La sequía de 2022-2023 obligó a numerosas empresas del rubro alimenticio a modificar procesos de producción por la salinidad del agua corriente, y a algunos proveedores de agua envasada a enfrentar picos de demanda que tensionaron sus propios contratos de suministro con clientes industriales. Se trata de un ejemplo doméstico que conviene tener presente al redactar cláusulas para contratos de tracto sucesivo con objeto vinculado a recursos naturales. Conviene contemplar expresamente eventos climáticos extremos y restricciones de suministro de servicios públicos esenciales, categorías que muchos formularios previos, calcados de modelos extranjeros, no tenían ni remotamente presente.

Financiamiento y obligaciones en moneda extranjera. Los episodios de fuerte volatilidad cambiaria reavivan, en cada ciclo, el intento de deudores de invocar la imprevisión para renegociar préstamos en moneda extranjera. La doctrina uruguaya ha sido consistentemente reacia a admitir esa vía cuando la variación, por más brusca que resulte, se mantiene dentro de rangos históricamente conocidos para la economía local. Al momento de la redacción de contratos, esto se manifiesta en que si las partes desean apartarse de esa regla y habilitar una revisión ante devaluaciones extraordinarias, deben decirlo de manera expresa y con parámetros objetivos, porque no pueden confiar en que el sistema general se los conceda por defecto.

5 Redacción de la cláusula de fuerza mayor

Hay enseñanzas que rescatar para la redacción de esta cláusula.

En primer lugar, conviene definir el evento de fuerza mayor mediante una fórmula general - acontecimiento externo, imprevisible al momento de contratar e irresistible pese a la diligencia razonable - acompañada de una enumeración meramente enunciativa y no taxativa de ejemplos, que incluya no solo las categorías clásicas (desastres naturales, guerras, actos de autoridad) sino también epidemias y pandemias, ciberataques con impacto operativo, interrupciones prolongadas de cadenas de suministro y restricciones de recursos naturales esenciales para la actividad de que se trate.

En segundo lugar, es necesario regular con precisión la carga de la notificación. Debe haber un plazo perentorio para comunicar el evento a la contraparte, cierta formalidad específica en la comunicación y consecuencias de la notificación tardía, aspecto que en la práctica es fuente constante de litigios porque muchas cláusulas exigen avisar “sin demora” sin fijar un plazo cierto.

En tercer lugar, la cláusula debe distinguir con claridad los efectos según la duración del impedimento: suspensión de las obligaciones afectadas mientras dure el evento, prórroga proporcional de los plazos contractuales y facultad de resolución para cualquiera de las partes si la fuerza mayor se extiende más allá de un plazo predeterminado (períodos de sesenta, noventa o ciento veinte días son usuales según el objeto del contrato). Omitir este último elemento deja a las partes atrapadas indefinidamente en un contrato paralizado, sin una clara salida contractual.

En cuarto lugar, conviene incorporar expresamente un deber de mitigación. La parte afectada debe adoptar las medidas razonables para minimizar el impacto del evento y facilitar el cumplimiento parcial cuando sea posible, en línea con el estándar de buena fe del artículo 1291 CC. Esto no solo es una buena práctica sino que blinda a la parte que invoca la cláusula frente a una eventual imputación de negligencia concurrente bajo el artículo 1343 CC.

Por último, en quinto lugar, es aconsejable prever expresamente el régimen probatorio, de manera de tener claro qué documentación se considerará suficiente para acreditar los distintos extremos para hacer operativa la cláusula.

6 Redacción de la cláusula de hardship

Ante la ausencia normativa en el derecho uruguayo, la redacción que se formule para la cláusula de hardship debe ser autosuficiente.

En primer lugar, conviene definir un umbral objetivo de onerosidad excesiva - por ejemplo, una variación porcentual mínima de costos directos respecto de los vigentes al momento de contratar, o un índice de referencia sectorial - que evite que la discusión quede librada a apreciaciones puramente subjetivas de la parte afectada.

En segundo lugar, la cláusula debería establecer una obligación de negociación de buena fe entre las partes dentro de un plazo determinado desde que se verifica el umbral, con la previsión de que dicha negociación no suspende, salvo pacto expreso, el cumplimiento de las obligaciones no afectadas.

En tercer lugar, es recomendable prever un mecanismo para recurrir a un experto técnico o un mediador – tercero neutral - para el supuesto de que las partes no logren acuerdo en el plazo fijado.

En cuarto lugar, debe definirse con toda claridad la consecuencia de la falta de acuerdo, sea adaptación del contrato por el tercero designado, resolución sin responsabilidad para ninguna de las partes o mantenimiento de los términos originales.

Fuerza mayor y hardship no son conceptos intercambiables, no es lógico que se integren en una única cláusula genérica. El efecto de la primera es la liberación de la responsabilidad, mientras que la segunda abre una renegociación de un contrato que sigue siendo posible de cumplir pero que se ha vuelto injusto en su ecuación económica.

7 Errores que se deben evitar

De las diversas experiencias se puede citar inconsistencias o errores en materia de tales cláusulas.

a Transcribir cláusulas modelo redactadas para sistemas del common law o para jurisdicciones con teoría de la imprevisión codificada, sin tener presente que en Uruguay la ausencia de pacto expreso sobre hardship deja al cliente prácticamente sin red de protección legal supletoria.

b Redactar enumeraciones taxativas de eventos de fuerza mayor, cerrando la puerta a contingencias no anticipadas por los redactores del contrato original.

c Omitir la revisión del artículo 1343 CC y no advertir al cliente que la mora previa o una culpa concurrente pueden neutralizar por completo la defensa de fuerza mayor, por más que el evento externo sea indiscutible.

d No fijar plazos ciertos para la notificación del evento ni para el ejercicio de la facultad resolutoria en caso de fuerza mayor prolongada, dejando el contrato en un limbo indefinido.

e Confundir fuerza mayor con hardship o pretender que una única cláusula cubra ambos supuestos sin diferenciar sus presupuestos de hecho y sus efectos jurídicos.

f No prever el estándar y los medios de prueba del nexo causal entre el evento invocado y el incumplimiento. Eso traslada al momento del conflicto una discusión que pudo resolverse de antemano en el texto contractual.

COMENTARIO FINAL

En un sistema como el uruguayo, donde el Código Civil no define en abstracto la fuerza mayor y no consagra una teoría general de la imprevisión, la autonomía de la voluntad en la contratación es la única fuente real de protección frente a lo imprevisto. Una buena redacción de las cláusulas que hemos presentado, a la luz de la experiencia y del mundo que vendrá -según parece verse a diario -, es parte de la negociación necesaria.

Referencias

Código de Comercio de la República Oriental del Uruguay, especialmente artículos 218 a 225. IMPO.

Código Civil de la República Oriental del Uruguay, especialmente artículos 1291, 1342, 1343, 1344 y 1549. IMPO.

Gamarra, J. (1985). Cláusula en moneda extranjera, voluntad de las partes y teoría de la imprevisión. Fundación de Cultura Universitaria.

Gamarra, J. (2006). Imprevisión y equivalencia contractual: Código Civil o Torre de Babel. Fundación de Cultura Universitaria.

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado [UNIDROIT]. (2016). Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (Art. 6.2.2). Roma: UNIDROIT.

Imagen: https://publicdomainreview.org/essay/veroneses-dogs/ Ampliación de detalle del cuadro.

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Serie Contrato de distribución comercial – Diez posts para juristas

¿Qué es un contrato de distribución comercial? Se trata de un contrato que la práctica empresarial utiliza normalmente, aún cuando el derecho uruguayo no prevé su regulación legal específica. Precisamente por eso, el jurista lo debe identificar sobre la base de la determinación de la relación económica que tienen efectivamente las partes.

En términos generales, existe distribución cuando una empresa - el distribuidor - adquiere determinados productos de otra - el proveedor, fabricante o importador - para comercializarlos posteriormente en un mercado determinado, actuando en nombre y por cuenta propia.

El distribuidor no es, por regla general, un representante del proveedor, porque el distribuidor compra para revender, asume el riesgo de la reventa y organiza su propia actividad empresarial. El distribuidor es un comerciante desde el punto de vista técnico legal.

Sobre la base de esta actividad se puede distinguir la distribución de otras figuras próximas.

Es diferente del contrato de agencia, en el cual el agente desarrolla una actividad de promoción o intermediación por cuenta del empresario principal, quien es identificable en la oferta del producto o servicio que se trate.

Es diferente del contrato de comisión, que tiene estructura jurídica diferente a la agencia, pues el comisionista actúa a nombre propio pero por cuenta ajena, por cuenta de su principal.

Es diferente de la compraventa sucesiva, en la cual existe una pluralidad de operaciones, pero no necesariamente una relación estable de colaboración comercial.

Es diferente del suministro, en el cual existe una obligación de provisión continuada, que puede o no estar acompañada de una verdadera estructura distributiva.

Por último, en este elenco básico, se afirma que es diferente de la franquicia, pues en esta aparecen, además, una transferencia de sistema empresarial, know-how y signos distintivos bajo una organización más compleja.

La distribución puede presentar, a su vez, diferentes modalidades, según se destaca en doctrina. Puede ser exclusiva o no exclusiva; territorial o referida a determinados productos, clientes o canales; puede comprender ventas físicas, ventas digitales o ambas; puede estar acompañada de objetivos mínimos, políticas comerciales, obligaciones de promoción y utilización de marcas.

Debido a ello, es atinado definir qué es lo que hace económicamente cada parte del contrato de distribución comercial.

Si el eventual distribuidor compra los productos, los almacena, los vende a sus propios clientes, fija - dentro de los límites jurídicamente admisibles - sus condiciones comerciales, soporta el riesgo de incobrabilidad y obtiene su margen de la diferencia entre adquisición y reventa, estaremos ante una verdadera distribución.

La denominación contractual, sin embargo, no resuelve por sí sola la cuestión. Un documento titulado “Contrato de distribución” puede contener una verdadera agencia, una concesión, una compraventa continuada o una combinación de distintas relaciones. El nomen iuris del contrato no define la naturaleza jurídica de la obligación, en ningún caso. Hay que definir la relación económica subyacente para afirmar cómo se califica ese contrato. La calificación jurídica puede incidir en la forma de terminación, en las obligaciones de preaviso, en la valoración de las inversiones realizadas, en la situación de la clientela y en las eventuales consecuencias indemnizatorias.

En Uruguay, por otra parte, la ausencia de una regulación legal general del contrato de distribución hace que sea fundamental el ejercicio de la autonomía de la voluntad a nivel contractual. Ello no significa que se pueda pactar cualquier cosa. El contrato queda sometido a las reglas generales aplicables a los contratos, a la buena fe, al régimen de responsabilidad que están en el Código de Comercio y, en forma supletoria, en el Código Civil. Asimismo, cuando corresponda, se regirá también por las normas de defensa de la competencia, protección del consumidor, propiedad intelectual y demás legislación sectorial.

TIP: al redactar un contrato de distribución hay que tener bien clara la operación económica real. Desde el primer momento los datos sobre quién compra, quién vende, quién fija las condiciones, quién soporta el riesgo, quién desarrolla la clientela y qué grado de independencia tiene cada parte resultan fundamentales.

Puede haber cláusulas básicas que encabezan en contrato y fijan la pauta de su naturaleza y operativa general.

Sobre el objeto y modalidad de la distribución

CLÁUSULA X. OBJETO.
El Proveedor encomienda al Distribuidor, quien acepta, la comercialización y distribución, por cuenta y riesgo propio, de los productos individualizados en el Anexo I del presente contrato, dentro del territorio y bajo las condiciones comerciales aquí establecidas. El Distribuidor adquirirá los productos del Proveedor para su posterior reventa a terceros, actuando en todo momento en nombre y por cuenta propia, sin que exista mandato, representación, agencia, sociedad, relación laboral ni otra forma de asociación entre las partes, salvo pacto expreso en contrario.

Sobre independencia de las partes

CLÁUSULA X. INDEPENDENCIA EMPRESARIAL.
Las partes actuarán como empresarios independientes. Ninguna de ellas podrá obligar a la otra frente a terceros ni asumir obligaciones en su nombre, salvo autorización expresa y escrita. El Distribuidor organizará libremente su empresa, personal, infraestructura, medios materiales y modalidades operativas, asumiendo los costos y riesgos propios de su actividad comercial.

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Post 2 Cómo redactar un contrato de distribución que realmente sirva - 2 de 10

 

Serie Contrato de distribución comercial – Diez posts para juristas

Un buen contrato de distribución cumple también funciones de una especie de manual de la relación comercial. Un contrato de distribución mal redactado, durante los primeros meses parece perfectamente suficiente porque las partes coinciden en casi todo. Sin embargo, el problema aparece cuando ambas dejan de coincidir. Por eso, redactar un contrato de distribución no consiste solamente en establecer que una empresa venderá determinados productos en determinado territorio. La verdadera función del contrato es procurar anticipar cómo funcionará la relación cuando aparezcan las diferencias.

En primer lugar, corresponde identificar con precisión qué productos están comprendidos. No siempre alcanza con mencionar una marca. Puede haber líneas, modelos, presentaciones, productos futuros, sustitutos y productos complementarios. También conviene determinar si el proveedor puede incorporar o retirar productos unilateralmente y bajo qué condiciones.

En segundo lugar, hay que especificar el territorio. “Uruguay” puede ser suficiente en algunos negocios y absolutamente insuficiente en otros. Debe determinarse si la distribución comprende todo el territorio, determinadas zonas, determinados clientes o determinados canales de comercialización.

En tercer lugar, es necesario definir qué significa distribuir, el alcance de la colocación en el mercado correspondiente al distribuidor, por lo menos, o a cada una de las partes, para mayor precisión. ¿El distribuidor puede vender por Internet? ¿Puede utilizar marketplaces? ¿Puede vender a revendedores? ¿Puede vender directamente al consumidor final? ¿Puede exportar? ¿Puede atender clientes ubicados fuera de su territorio? ¿Hay algo reservado al fabricante?

La cuestión de la exclusividad merece especial cuidado y será objeto de un análisis específico en esta serie.

En cuarto lugar, hay que prever los términos del abastecimiento. El contrato debería determinar cómo se realizan los pedidos, plazos de entrega, cantidades mínimas, condiciones de transporte, transferencia del riesgo, seguros, documentación y consecuencias de los incumplimientos.

En quinto lugar, deben regularse las condiciones económicas: precios de compra, descuentos, bonificaciones, moneda, impuestos, forma y plazo de pago, garantías y consecuencias de la mora. Se pactan montos o criterios de determinación, según el caso.

En sexto lugar, hay que establecer los objetivos comerciales para cada parte. Si se establecen ventas mínimas, debe indicarse cómo se calculan, en qué período, qué sucede si el proveedor no abastece adecuadamente y cuáles son las consecuencias de no alcanzarlas.

En séptimo lugar, hay que pactar la regulación del stock. Al finalizar la relación puede aparecer uno de los conflictos más previsibles: el distribuidor tiene mercadería adquirida y el proveedor ya no quiere recibirla. Conviene pactar anticipadamente qué sucederá con ese inventario.

En octavo lugar, en algunos casos con más intensidad que en otros, hay que regular los temas de propiedad intelectual. El distribuidor suele necesitar utilizar marcas, fotografías, catálogos, manuales, contenidos y otros materiales del proveedor. El contrato debería autorizar ese uso en la medida necesaria, establecer sus límites y prever qué ocurre cuando termina la relación.

Finalmente, deben contemplarse duración, renovación, terminación, preaviso, incumplimientos, confidencialidad, información, solución de controversias y consecuencias de la finalización.

Un contrato de distribución no tiene que ser necesariamente interminable. Tiene que ser completo en los puntos que importan.

La tentación de utilizar modelos extranjeros como punto de partida puede ser útil, pero requiere prudencia. La estructura económica de la distribución puede ser internacional, aunque las consecuencias jurídicas no necesariamente lo sean. Una cláusula diseñada para un sistema de common law o para un régimen europeo de distribución no debería trasladarse automáticamente a Uruguay.

TIP: redacte el contrato imaginando que la relación terminará dentro de tres o cinco años (según el caso) y que las partes ya no se llevan bien. Pregúntese qué problemas aparecerían ese día. Es muy probable que encuentre las cláusulas que hoy faltan.

Cláusula modelo de territorio

CLÁUSULA X. TERRITORIO.
El ámbito territorial de la distribución comprenderá [República Oriental del Uruguay / departamentos / zona determinada], dentro del cual el Distribuidor desarrollará sus actividades comerciales respecto de los productos objeto del contrato. Cualquier modificación sustancial del territorio deberá instrumentarse por escrito.

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Post 3 Exclusividad territorial - 3 de 10

 

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Exclusividad es un concepto que merece muchas precisiones, pensado como un factor de negociación para regular en un contrato. “Distribución exclusiva en Uruguay” parece una cláusula clara, pero derivan de varios aspectos posibles complicaciones interpretativas.

La exclusividad puede significar cosas muy diferentes. Puede implicar que el proveedor no designará otro distribuidor; que tampoco venderá directamente; que no atenderá determinados clientes; que no comercializará por Internet; que no utilizará determinados canales; o que todas esas restricciones coexistirán.

Por eso, cuando se pacta exclusividad, deberían evitar las fórmulas genéricas y preguntarse: ¿exclusividad respecto de qué? Hay diversos niveles.

Puede existir exclusividad territorial, exclusividad por producto, exclusividad respecto de determinados clientes, exclusividad por canal de comercialización o una combinación de ellas.

También debe determinarse quién queda obligado. Una exclusividad puede limitar al proveedor, al distribuidor o a ambos.

Supongamos que el distribuidor tiene exclusividad territorial en Uruguay. ¿Puede el fabricante vender directamente desde su página web a consumidores uruguayos? ¿Puede atender a una cadena internacional que opera en Uruguay? ¿Puede vender a una empresa uruguaya desde otro país? ¿Puede designar un distribuidor para ventas institucionales? ¿Puede mantener clientes que ya tenía antes del contrato?

Estas preguntas no son accesorios de redacción. Son el contenido mismo de la exclusividad.

También conviene regular las llamadas ventas pasivas, es decir, aquellas que llegan al distribuidor sin que haya realizado una actividad comercial activa en un territorio determinado. En una economía digital, la vieja concepción geográfica de la distribución necesita ser complementada con reglas sobre comercio electrónico y canales digitales.

Por otra parte, la exclusividad tiene una dimensión de defensa de la competencia. La ley n.° 18.159 establece el régimen uruguayo de promoción y defensa de la competencia. En determinadas estructuras, las restricciones verticales pueden producir efectos de exclusión, cierre de mercado o debilitamiento de la competencia. Por eso, la exclusividad no debería analizarse únicamente desde la perspectiva de la relación bilateral entre proveedor y distribuidor. Esto no significa que toda exclusividad sea ilícita. Significa que, dependiendo de las circunstancias, habrá que valorar el mercado relevante, la posición de las partes, la duración de la restricción, la cobertura del mercado y sus posibles efectos.

Una buena cláusula de exclusividad debería responder, como mínimo, a seis preguntas: qué productos, qué territorio, qué clientes, qué canales, durante cuánto tiempo y con qué excepciones.

También es aconsejable vincular la exclusividad con obligaciones concretas del distribuidor. Si el proveedor concede un territorio exclusivo, puede resultar razonable establecer objetivos de venta, inversiones mínimas, stocks, publicidad o cobertura comercial.

De ese modo, la exclusividad deja de ser un privilegio abstracto y pasa a integrar un equilibrio contractual.

TIP: no redacte simplemente “el distribuidor tendrá exclusividad en el territorio”. Defina exactamente qué conducta del proveedor queda excluida y qué conductas continúan permitidas. Y, antes de cerrar la cláusula, analice sus eventuales efectos bajo la Ley de Defensa de la Competencia.

Modelos de cláusulas

Exclusividad territorial

CLÁUSULA X. EXCLUSIVIDAD.
Durante la vigencia del contrato, el Proveedor se obliga a no designar otros distribuidores para la comercialización de los Productos dentro del Territorio y a no realizar directamente operaciones comerciales que compitan con las actividades específicamente comprendidas en la exclusividad otorgada al Distribuidor, salvo las excepciones expresamente previstas en este contrato.

La presente exclusividad se establece sin perjuicio de las normas de defensa de la competencia que resulten aplicables.

Exclusividad condicionada a objetivos

CLÁUSULA X. EXCLUSIVIDAD Y OBJETIVOS COMERCIALES.
La exclusividad prevista en la cláusula precedente quedará condicionada al cumplimiento por el Distribuidor de los objetivos mínimos de compra y/o venta establecidos en el Anexo II. El incumplimiento de dichos objetivos durante [dos/tres] períodos consecutivos habilitará al Proveedor, previa intimación y otorgamiento de un plazo razonable para subsanar el incumplimiento, a transformar la distribución exclusiva en no exclusiva, sin perjuicio de los demás derechos que correspondan.

No exclusividad

CLÁUSULA X. DISTRIBUCIÓN NO EXCLUSIVA.
La presente distribución tendrá carácter no exclusivo. El Proveedor podrá comercializar directamente los Productos dentro del Territorio y designar otros distribuidores, agentes, comerciantes o intermediarios, sin que ello genere derecho a compensación a favor del Distribuidor, salvo pacto expreso en contrario.

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Post 4 Precios, descuentos y competencia - 4 de 10

 

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¿Hasta dónde puede llegar el proveedor con los precios de reventa?

En la distribución comercial aparece una tensión natural. El proveedor quiere preservar el posicionamiento de sus productos, evitar guerras de precios y mantener una determinada estrategia comercial. El distribuidor, por su parte, necesita conservar un margen de autonomía para competir.

El contrato es el instrumento para manejar cuidadosamente esa tensión.

Una cosa es que el proveedor posibilite una ecuación que sostenga ciertos posibles precios sugeridos de venta o diseñe una política comercial con la intención de que los productos distribuidos se encuentren en determinada franja de precios en el caso de todos los distribuidores, algo que en cierta dimensión podría ser también cuestionale. Otra diferente es establecer contractualmente un precio de reventa obligatorio y controlar su cumplimiento.

La distinción importa desde la perspectiva de la defensa de la competencia. Tal como comentamos en el post anterior, en Uruguay, el análisis debe realizarse a la luz de la ley n.° 18.159 y de su régimen de aplicación. No resulta adecuado afirmar que toda recomendación de precios es ilícita ni, en sentido contrario, que cualquier cláusula sobre precios es jurídicamente inocua.

La cuestión está en determinar qué grado de libertad conserva realmente el distribuidor y cuáles son los efectos económicos de la conducta. Por eso, una cláusula contractual que diga simplemente “el distribuidor deberá vender los productos al precio fijado por el proveedor” conduce directamente a un cuestionamiento de su legalidad.

También deben analizarse los descuentos, promociones y bonificaciones. El proveedor puede querer que determinadas campañas comerciales sean respetadas por todos los distribuidores. El distribuidor puede sostener que una promoción afecta su margen y que necesita autorización previa. El contrato debería definir cómo se toman estas decisiones y quién soporta el costo.

Es más complicado, todavía, cuando existen objetivos de ventas. Un proveedor podría, por ejemplo, conceder descuentos retroactivos en función del volumen comprado. Eso puede ser perfectamente relevante para la economía del contrato, pero conviene establecer con precisión cómo se calculan y cuándo se aplican.

También debe cuidarse el intercambio de información. El distribuidor puede proporcionar información sobre ventas, stocks, demanda y evolución del mercado. Esa información puede ser necesaria para la coordinación de la cadena comercial. Sin embargo, el diseño del flujo de información debería evitar restricciones o intercambios que puedan generar problemas desde el punto de vista competitivo.

La distribución tampoco se puede convertir, por vía contractual, en un mecanismo para controlar indirectamente a otros distribuidores o competidores. Sería ilegal.

El abogado comercialista, como asesor, no solamente redacta el contrato, sino que debe advertir al cliente cuándo una determinada cláusula comercial puede tener una dimensión de competencia que no resulta evidente para quien negocia el contrato.

En definitiva, el proveedor puede legítimamente querer proteger su estrategia comercial. La pregunta jurídica es cómo hacerlo sin eliminar indebidamente la autonomía competitiva del distribuidor ni producir efectos anticompetitivos.

TIP: cuando aparezca una cláusula sobre precios, no se limite a preguntar “¿es válida?”. Pregunte también: ¿es obligatoria o recomendada?, ¿cómo se controla?, ¿qué consecuencias tiene apartarse de ella?, ¿qué posición tienen las partes en el mercado y qué efectos puede producir la restricción? Es un tema particularmente delicado.

Modelos de cláusulas

Precios de suministro

CLÁUSULA X. PRECIO DE LOS PRODUCTOS.
El precio de venta de los Productos del Proveedor al Distribuidor será el establecido en la lista de precios vigente comunicada por el Proveedor. Salvo pacto diferente, los precios se expresarán en [pesos uruguayos/dólares estadounidenses] y no comprenderán [IVA/fletes/seguros/otros conceptos], los cuales serán discriminados cuando corresponda.

Modificación de precios

CLÁUSULA X. MODIFICACIÓN DE PRECIOS.
El Proveedor podrá modificar sus precios de suministro mediante comunicación previa de [30] días. Los pedidos firmes aceptados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva lista serán facturados conforme al precio vigente al momento de su aceptación, salvo acuerdo distinto.

Precio de reventa: cautela competitiva

CLÁUSULA X. POLÍTICA COMERCIAL.
El Distribuidor determinará sus precios de reventa con autonomía empresarial, sin perjuicio de que el Proveedor pueda comunicar precios sugeridos, listas de referencia, promociones recomendadas y políticas comerciales no vinculantes, siempre dentro de los límites establecidos por la normativa de defensa de la competencia.

Esta cláusula es deliberadamente prudente: la ley n.° 18.159 contempla entre las prácticas prohibidas la concertación o imposición directa o indirecta de precios de compra o venta u otras condiciones de transacción, cuando se configuren las situaciones previstas por la ley.

Condiciones de pago

CLÁUSULA X. PAGO.
Las facturas emitidas por el Proveedor deberán ser abonadas por el Distribuidor dentro del plazo de [30/60/90] días contados desde su fecha de emisión, mediante [transferencia bancaria/otro medio acordado].

El atraso producirá mora de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, y devengará los intereses pactados, dentro de los límites legalmente admisibles.

Crédito comercial y límite de exposición

CLÁUSULA X. LÍMITE DE CRÉDITO.
El Proveedor podrá establecer y revisar periódicamente un límite máximo de crédito comercial otorgado al Distribuidor, atendiendo a su historial de pagos, volumen de operaciones, garantías otorgadas y demás circunstancias objetivamente relevantes.

El exceso del límite podrá determinar la suspensión de nuevos despachos hasta la regularización correspondiente.

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Post 5 Distribuidor, clientela y propiedad intelectual - 5 de 10

 

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El distribuidor vende productos, pero también puede estar generando activos comerciales. Una distribución prolongada puede generar mucho más que ventas. El distribuidor puede desarrollar una cartera de clientes, invertir en publicidad, formar personal, construir una red comercial, generar información sobre el mercado y posicionar una marca. Al mismo tiempo, utiliza signos distintivos, contenidos y otros activos pertenecientes al proveedor.

Por eso, una de las cuestiones que conviene atender desde el comienzo es qué activos se generan durante la relación y quién podrá utilizarlos después.

La clientela es particularmente sensible. El distribuidor puede haber conseguido clientes que antes no tenían relación con el proveedor. Puede haber invertido recursos propios para desarrollar el mercado y mantener una relación comercial que, con el tiempo, termina beneficiando también al proveedor, pero la distribución no es necesariamente agencia. El distribuidor actúa normalmente por cuenta propia y adquiere y revende los productos. Por eso, no corresponde trasladar automáticamente las categorías propias de otros contratos.

La mejor solución es anticipar el problema en el contrato de distribución. Debe determinarse qué información sobre clientes se genera, quién puede acceder a ella, para qué puede utilizarse y qué ocurrirá al terminar el contrato. En los negocios digitales, además, pueden aparecer bases de datos, historiales de compras, registros de usuarios, herramientas de CRM y otros activos informacionales que merecen tratamiento específico.

La propiedad intelectual plantea otra dimensión. El distribuidor puede necesitar utilizar la marca del proveedor, fotografías de productos, catálogos, manuales, videos, diseños, textos publicitarios y otros contenidos. Ese uso debería estar expresamente autorizado y limitado a las finalidades propias de la distribución.

No es conveniente que una cláusula diga simplemente que el distribuidor “podrá usar la marca”. Es preferible establecer qué signos puede utilizar, en qué medios, durante cuánto tiempo, con qué finalidad y sujeto a qué instrucciones. La autorización debería ser coherente con la naturaleza de la relación. El distribuidor necesita presentarse como comercializador autorizado, pero ello no debería generar confusión respecto de su independencia empresarial ni permitirle presentarse como representante del proveedor cuando no lo es.

También conviene regular qué sucede con el material publicitario cuando termina el contrato. ¿Debe retirarse de la web? ¿Debe eliminarse de redes sociales? ¿Qué ocurre con cartelería, catálogos, dominios o campañas ya publicadas? Estas cuestiones parecen menores mientras la relación funciona, pero pueden devenir en conflictos importantes cuando termina.

TIP: no deje “clientela”, “base de datos”, “marca” y “material publicitario” para el momento de la terminación. Son activos que comienzan a generarse desde el primer día del contrato y conviene definir su régimen desde el comienzo.

Modelos de cláusulas

Publicidad y marketing

CLÁUSULA X. PUBLICIDAD.
El Distribuidor podrá desarrollar actividades publicitarias y promocionales relativas a los Productos dentro del Territorio, siempre que respete las instrucciones de utilización de marcas, imágenes, diseños, materiales y demás elementos proporcionados por el Proveedor.

Toda campaña que implique utilización extraordinaria de la imagen de marca o comprometa institucionalmente al Proveedor requerirá autorización previa.

Fondo cooperativo de publicidad

CLÁUSULA X. COOPERACIÓN PUBLICITARIA.
El Proveedor podrá contribuir con hasta el [INDICAR]% del volumen neto de compras del Distribuidor a actividades de publicidad y promoción de los Productos, siempre que dichas actividades hayan sido previamente aprobadas y se encuentren debidamente documentadas.

La contribución no implicará obligación permanente de financiación y podrá estar sujeta a objetivos comerciales previamente acordados.

Uso de marcas

CLÁUSULA X. LICENCIA DE USO DE SIGNOS DISTINTIVOS.
El Proveedor autoriza al Distribuidor, durante la vigencia del contrato y exclusivamente para la comercialización de los Productos, a utilizar las marcas, nombres comerciales, logotipos y demás signos distintivos que el Proveedor le comunique.

El uso deberá ajustarse a las instrucciones de identidad visual y no podrá generar apariencia de titularidad, licencia general, representación o asociación societaria distinta de la derivada del presente contrato.

Propiedad intelectual

CLÁUSULA X. PROPIEDAD INTELECTUAL.
Todos los derechos de propiedad intelectual e industrial relativos a los Productos, marcas, diseños, documentación técnica, fotografías, contenidos, materiales publicitarios, software y demás elementos proporcionados por el Proveedor permanecerán en titularidad de quien legalmente corresponda.

El Distribuidor no podrá registrar, solicitar, reivindicar ni utilizar para sí derechos confundibles con aquellos signos o activos.

Prohibición de registro de signos

CLÁUSULA X. PROHIBICIÓN DE REGISTRO.
El Distribuidor no solicitará ni procurará registrar, en Uruguay o en el extranjero, marcas, nombres comerciales, dominios, perfiles digitales, diseños u otros signos que sean idénticos o confundibles con los derechos de propiedad intelectual del Proveedor.

Si por cualquier circunstancia efectuara un registro contrario a esta obligación, deberá transferirlo al titular correspondiente, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas del incumplimiento.

Cláusula de supervivencia

CLÁUSULA X. SUPERVIVENCIA.
Las obligaciones relativas a confidencialidad, propiedad intelectual, protección de información, pago de obligaciones pendientes, garantías, responsabilidad por incumplimientos y aquellas que por su naturaleza deban subsistir, continuarán vigentes después de la terminación del contrato durante el período correspondiente o mientras subsista la causa que justifique su protección.

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Post 6 Obligaciones del proveedor y del distribuidor - 6 de 10

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En la distribución, la obligación de una parte suele ser la condición de la obligación de la otra

Una distribución funciona como una cadena. El proveedor necesita que el distribuidor compre, almacene, promocione y comercialice. El distribuidor necesita que el proveedor entregue productos adecuados, en tiempo y condiciones razonables.

Por eso, no alcanza con enumerar las obligaciones del distribuidor. El contrato debería establecer también con precisión qué debe hacer el proveedor para que el sistema pueda funcionar. La correcta operativa la alimentan ambos, sucesivamente.

Entre las obligaciones del proveedor suelen encontrarse el abastecimiento, la entrega de productos, el suministro de información técnica y comercial, la asistencia, la capacitación, la entrega de materiales publicitarios y la gestión de garantías. Dependiendo del producto, pueden existir además obligaciones regulatorias específicas. En determinados sectores, por ejemplo, la comercialización puede depender de registros, habilitaciones, etiquetado, autorizaciones o requisitos técnicos.

El distribuidor, por su parte, puede asumir obligaciones de compra mínima, promoción, mantenimiento de stocks, almacenamiento adecuado, capacitación de vendedores, cobertura territorial, reportes y cumplimiento de determinadas políticas comerciales.

Los objetivos de ventas merecen especial cuidado. No es lo mismo establecerlos como una referencia comercial que convertirlos en una obligación cuyo incumplimiento permite terminar el contrato. Si el objetivo tiene consecuencias jurídicas, deben definirse su forma de cálculo y las circunstancias que pueden impedir su cumplimiento.

Es importante tener definido qué ocurre cuando el proveedor incumple. Si el proveedor no entrega los productos, los entrega tarde o reduce sustancialmente el abastecimiento, no parece razonable analizar aisladamente el incumplimiento del distribuidor de sus objetivos. El contrato debería prever, por tanto, mecanismos de ajuste cuando el incumplimiento de una parte afecta directamente la posibilidad de cumplimiento de la otra.

También conviene establecer procedimientos de comunicación y documentación. En relaciones comerciales prolongadas, los pedidos, reclamos, rechazos, entregas y modificaciones deberían dejar una trazabilidad razonable.

En la dinámica de las operaciones comerciales cabe tener claro quién responde frente al consumidor. El contrato puede distribuir internamente determinadas responsabilidades entre proveedor y distribuidor, pero esa distribución interna no necesariamente determina la responsabilidad frente a terceros. Habrá que atender al régimen legal aplicable, especialmente cuando se trate de relaciones de consumo o productos sujetos a regulación específica.

TIP: cada vez que redacte una obligación del distribuidor, pregúntese cuál es la obligación correlativa del proveedor para que aquella sea razonablemente exigible. Muchos conflictos nacen de exigir resultados comerciales sin haber asegurado previamente las condiciones necesarias para obtenerlos.

Modelos de cláusulas

Cumplimiento de normativa de consumo

CLÁUSULA X. RELACIONES CON CONSUMIDORES.
Cuando los Productos sean comercializados a destinatarios finales y se configure una relación de consumo, el Distribuidor deberá cumplir las obligaciones que le correspondan como proveedor, incluyendo las relativas a información, publicidad, condiciones de venta, garantías, seguridad y demás exigencias previstas por la normativa aplicable.

Las partes reconocen que la ley n.° 17.250 califica como proveedor, entre otros, a quien desarrolla profesionalmente actividades de distribución y comercialización en una relación de consumo. Asimismo, la información proporcionada en la oferta publicitaria puede integrar el contrato celebrado con el consumidor.

Publicidad y responsabilidad frente al consumidor

CLÁUSULA X. PUBLICIDAD RESPONSABLE.
El Distribuidor no podrá efectuar afirmaciones relativas a los Productos que sean falsas, engañosas, incompletas o que excedan las características y prestaciones objetivamente comunicadas por el Proveedor.

Las campañas publicitarias deberán adecuarse a la normativa aplicable. Cuando exista relación de consumo, se tendrá especialmente presente que la ley n.° 17.250 establece efectos jurídicos respecto de la información contenida en la publicidad.

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