1 La marca entre la diferenciación y el poder económico
La marca ocupa un lugar singular dentro del sistema de propiedad intelectual. A diferencia de otros derechos de exclusiva, su justificación económica no se encuentra primordialmente en recompensar una actividad inventiva ni en proteger una creación intelectual determinada, sino en ordenar el mercado mediante la identificación del origen empresarial de los productos o servicios. La marca permite que el consumidor reconozca, diferencie y atribuya determinadas características a una oferta empresarial. En esa función reside buena parte de su valor económico.
Precisamente allí aparece una cuestión que adquiere especial importancia desde la perspectiva del derecho de la competencia: una marca que permite diferenciar puede también contribuir a cerrar el mercado.
No es que las marcas fuertes sean, por sí mismas, anticompetitivas. Una conclusión de ese tipo desconocería tanto la lógica de la propiedad intelectual como la dinámica económica de los mercados. La reputación empresarial, la inversión publicitaria, la calidad constante y la confianza del consumidor constituyen activos competitivos legítimos. Una empresa que logra construir una marca reconocida puede obtener una ventaja frente a sus competidores precisamente porque ha generado un capital reputacional que otros no poseen.
El problema puede estar cuando esa ventaja deja de ser simplemente el resultado de una competencia exitosa y pasa a funcionar como un mecanismo de exclusión de competidores actuales o potenciales.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en adelante también OPMI, ha señalado esta ambivalencia. Las marcas fuertes normalmente favorecen el funcionamiento competitivo del mercado, pero en determinadas circunstancias pueden convertirse en importantes barreras de entrada, especialmente cuando los nuevos competidores deben realizar inversiones publicitarias extraordinariamente elevadas para conseguir que los consumidores cambien de proveedor (OMPI, 2013).
El problema jurídico, por tanto, no es la existencia de poder económico derivado de una marca. El problema es cómo se adquiere, cómo se conserva y cómo se utiliza ese poder.
2 Derecho de exclusiva con función delimitada
La ley n.° 17.011 constituye el núcleo del régimen marcario uruguayo. Su artículo 1 define la marca a partir de su aptitud para distinguir los productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra. La función distintiva constituye, por tanto, el punto de partida conceptual del sistema.
El artículo 9 establece que el derecho a la marca se adquiere mediante el registro y que este genera una presunción de titularidad. A su vez, el artículo 11 delimita la propiedad exclusiva a los productos y servicios para los cuales la marca fue solicitada.
Esta delimitación es particularmente relevante desde el derecho de la competencia. El registro marcario no confiere un monopolio general sobre una palabra, una idea, un producto o un mercado. Confiere una posición jurídica exclusiva respecto de un signo, dentro del ámbito legalmente protegido.
En consecuencia, debe distinguirse cuidadosamente entre tres circunstancias:
a la exclusividad jurídica sobre el signo;
b el poder económico que puede generar la reputación asociada al signo; y
c el eventual poder de mercado que puede derivarse de esa reputación.
Los tres conceptos pueden coincidir, pero no necesariamente lo hacen.
Una marca puede estar jurídicamente protegida sin conferir poder de mercado significativo. Inversamente, una marca particularmente fuerte puede constituir uno de los elementos que permiten a una empresa adquirir una posición económica considerable.
Esta distinción es fundamental para evitar convertir la existencia de un derecho de propiedad intelectual en prueba automática de posición dominante.
3 La reputación como activo competitivo
La marca hoy no es únicamente un identificador. Es también un depósito de expectativas.
El consumidor puede asociar el signo con determinado nivel de calidad, prestigio, innovación, seguridad, diseño, experiencia de consumo o responsabilidad empresarial. De allí que el valor económico de una marca pueda exceder ampliamente el costo de su registro.
La OMPI ha destacado que las marcas constituyen un instrumento mediante el cual las empresas diferencian sus productos, incrementan la demanda y pueden aumentar la disposición de los consumidores a pagar por ellos. También ha advertido que las estrategias de branding pueden desempeñar un papel central en la obtención de retornos sobre las innovaciones empresariales (OMPI, 2013a).
Desde este punto de vista, la protección jurídica de la reputación cumple una función procompetitiva. Si un tercero pudiera apropiarse fácilmente de la identidad comercial ajena, los incentivos para invertir en calidad, publicidad, distribución, servicio posventa e innovación disminuirían.
La protección marcaria evita, además, que un competidor se presente ante el público como si fuera otro empresario.
Hasta aquí, el argumento es relativamente sencillo.
El verdadero problema aparece cuando la reputación deja de ser solamente un resultado de la competencia y comienza a convertirse en una condición de acceso al mercado.
4 De ventaja competitiva a la barrera de entrada
Una barrera de entrada puede existir por múltiples razones: economías de escala, requerimientos regulatorios, acceso exclusivo a insumos, efectos de red, costos hundidos, infraestructura, tecnología, propiedad intelectual o fidelidad de los consumidores.
La marca puede contribuir a esta última categoría.
Imaginemos un mercado en el cual los consumidores atribuyen un valor extraordinariamente elevado a determinadas marcas. Un nuevo competidor puede producir un producto objetivamente equivalente y ofrecerlo a un precio inferior. Sin embargo, enfrenta una dificultad que no se resuelve simplemente aumentando la eficiencia productiva: debe conseguir que los consumidores abandonen una marca conocida y confíen en una marca nueva.
Ese costo de adquisición de reputación puede ser enorme.
La OMPI identifica precisamente esta situación como una de las circunstancias en las que las marcas fuertes pueden elevar las barreras de entrada: los competidores nuevos pueden no estar en condiciones de soportar los costos publicitarios necesarios para inducir a los consumidores a cambiar de producto (OMPI, 2013b).
Sin embargo, una barrera de entrada no es necesariamente una barrera anticompetitiva.
Una empresa puede haber construido su reputación legítimamente durante décadas. Puede haber invertido en publicidad, calidad, investigación, servicio, distribución y experiencia del consumidor. El hecho de que un nuevo entrante deba realizar inversiones importantes para competir no significa que el incumbente haya infringido el derecho de la competencia.
La competencia no garantiza que todos los empresarios tengan idénticos costos ni idénticas posibilidades de éxito.
Por eso, la pregunta jurídicamente relevante es si la dificultad de entrada constituye una consecuencia normal de la competencia por méritos o es el resultado de una estrategia de exclusión que excede el ejercicio legítimo del derecho marcario.
5 Normas aplicables de defensa de la competencia
En Uruguay, la conexión normativa aparece con particular claridad en la ley n.° 18.159, de Promoción y Defensa de la Libre Competencia. Su artículo 1 establece como objetivos el bienestar de consumidores y usuarios, la promoción y defensa de la competencia, la eficiencia económica y la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados. El artículo 2 adopta una regla particularmente amplia: prohíbe el abuso de posición dominante y las prácticas, conductas o recomendaciones que tengan por objeto o efecto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. Al mismo tiempo, introduce una importante salvaguarda: la conquista del mercado fundada en la mayor eficiencia del agente económico no constituye, por sí misma, una conducta restrictiva de la competencia.
Esta última regla es decisiva para el análisis de las marcas.
Una empresa puede alcanzar una posición particularmente fuerte porque posee una marca extraordinariamente valorada por los consumidores. Si esa posición deriva de la calidad, innovación, inversión, eficiencia o reputación legítimamente adquirida, el derecho de la competencia no debería castigar ese resultado.
El artículo 6 define la posición dominante a partir de la capacidad de uno o varios agentes para afectar sustancialmente las variables relevantes del mercado con independencia de competidores, compradores o proveedores. Existe abuso cuando quienes se encuentran en esa situación actúan indebidamente para obtener ventajas o causar perjuicios que no habrían sido posibles sin la posición dominante.
Por consiguiente, el análisis jurídico exige superar una doble prueba: primero, determinar si existe poder de mercado; segundo, determinar si la conducta asociada a ese poder es abusiva.
6 La marca no equivale al mercado relevante
En derecho de la competencia, el mercado relevante debe determinarse atendiendo a los productos o servicios sustitutos y al ámbito geográfico de la competencia efectiva, tal como establece expresamente el artículo 5 de la ley n.° 18.159. Por eso, la existencia de una marca particularmente poderosa no permite concluir automáticamente que su titular domine el mercado.
Una marca puede tener una enorme notoriedad y, sin embargo, competir con múltiples productos sustitutivos.
La pregunta correcta será siempre contextual:
a ¿qué productos compiten?
b ¿qué servicios son sustituibles? e
c ¿qué grado de fidelidad existe?
d ¿cuánto cuesta cambiar de proveedor?
e ¿qué alternativas tiene el consumidor?
f ¿cuáles son las barreras de entrada?, entre otras.
La marca es, en este esquema, un elemento potencialmente relevante para evaluar el poder de mercado, no una definición del mercado mismo.
7 La protección marcaria puede convertirse en instrumento de exclusión
El caso paradigmático no consiste en que el titular simplemente impida que otro utilice su marca, pues eso constituye, en principio, el ejercicio normal del derecho marcario.
El problema aparece cuando el derecho sobre el signo se utiliza como pieza de una estrategia más amplia destinada a impedir que competidores accedan al mercado.
Pueden darse casos como algunos de los que comentamos a continuación.
a Acumulación estratégica de signos
Una empresa puede registrar una cantidad extraordinariamente amplia de signos, variantes y denominaciones no para identificar productos efectivamente comercializados, sino para dificultar la construcción de marcas alternativas. La cuestión adquiere especial interés en mercados donde existe una disponibilidad limitada de signos comercialmente atractivos.
No todo registro defensivo será ilícito. Pero una acumulación sistemática que tenga como finalidad relevante impedir el acceso de terceros puede merecer un análisis diferente desde la perspectiva de la competencia. La propia OMPI ha advertido sobre el fenómeno del trademark cluttering, esto es, el crecimiento de los registros hasta el punto de reducir la disponibilidad de nombres y signos para nuevos participantes (OMPI, 2013a).
b Uso del prestigio para extender la exclusión más allá de la marca
Otra hipótesis surge cuando el titular pretende convertir la reputación de su signo en un poder para controlar ámbitos que exceden la función distintiva.
La marca identifica. Pero el titular puede pretender que, porque posee la marca, también controla quién puede comercializar productos genuinos, reparar determinados bienes, vender productos reacondicionados, ofrecer servicios compatibles o utilizar determinadas referencias comerciales.
Aquí aparece una cuestión esencial: la marca no puede transformarse en un monopolio sobre el producto o sobre el mercado entero. La propia estructura de la ley n.° 17.011 es indicativa en sentido de que la propiedad exclusiva está vinculada a los productos y servicios para los cuales se solicitó el registro.
c Control de canales de distribución
La problemática se vuelve más compleja cuando la marca se combina con restricciones contractuales. Un fabricante con una marca muy poderosa puede intentar utilizar su capacidad de atracción de demanda para imponer determinadas condiciones a distribuidores, revendedores o plataformas.
En principio, una política de distribución selectiva, criterios de calidad o protección de la presentación de la marca pueden tener justificaciones legítimas. Pero si el sistema se utiliza para cerrar sistemáticamente canales a competidores o impedir que determinados operadores accedan al mercado sin una justificación objetiva y proporcional, aparece un problema de competencia.
La marca deja entonces de funcionar exclusivamente como identificador y pasa a actuar como infraestructura de exclusión comercial. Eso no es admisible en consideración con los objetivos de la propiedad intelectual en general ni del derecho de marcas en particular.
8 El artículo 4 de la Ley 18.159 y las conductas de cierre
El artículo 4 de la ley n.° 18.159 contiene una enumeración de prácticas prohibidas cuando configuran alguna de las situaciones contempladas en el artículo 2, dejando expresamente establecido que la enumeración es enunciativa. La amplitud de esta técnica legislativa resulta particularmente apropiada para fenómenos marcarios que no pueden ser reducidos a una categoría rígida.
En materia de barreras de entrada, la propia legislación contempla como conducta relevante obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales competidores.
La palabra decisiva es "injustificadamente". No toda obstaculización es ilícita. La competencia implica necesariamente que algunos empresarios sean más exitosos que otros y que determinados activos —incluida la reputación— dificulten la entrada.
Lo relevante será determinar si existe una explicación competitiva legítima o si la conducta constituye un mecanismo artificial de exclusión.
9 El derecho de propiedad intelectual no está fuera del derecho de la competencia
Existe a veces una visión excesivamente compartimentada según la cual el derecho de propiedad intelectual otorgaría una inmunidad frente al derecho de la competencia.
La ley n.° 18.159 adopta una posición más matizada.
Su artículo 2 establece que el ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considera práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante.
Esta disposición reconoce la legitimidad del ejercicio de derechos de propiedad intelectual. Pero no debería interpretarse como una inmunidad general frente al control de conductas abusivas.
La diferencia está entre ejercer el derecho y utilizar el derecho como instrumento de una conducta anticompetitiva que excede su finalidad o se integra en una estrategia abusiva. La existencia de una marca registrada puede justificar que se impida a un tercero utilizar un signo confundible. Pero no necesariamente justifica cualquier conducta comercial que el titular quiera vincular con ese derecho.
La interrogante que hay que contestar es si la conducta cuestionada protege realmente la función jurídica de la marca o utiliza esa protección como vehículo para conseguir un resultado competitivo adicional.
10 El problema de la reputación "irreproducible"
La reputación tiene una característica que la diferencia de muchos activos productivos, y es que no puede reproducirse instantáneamente.
Un nuevo competidor puede adquirir una máquina, contratar trabajadores o importar tecnología, pero no puede comprar inmediatamente veinte años de confianza acumulada por una marca. Por eso, la reputación genera una ventaja temporal potencialmente muy importante.
Esta circunstancia no debe considerarse negativa en sí misma, porque la reputación requiere inversión, su protección puede incentivar la competencia por calidad. Pero cuando la reputación alcanza niveles extraordinarios, puede producir efectos de lock-in: el consumidor deja de comparar sistemáticamente alternativas porque confía en un signo determinado.
En ese punto, el mercado puede comenzar a desplazarse desde una competencia basada en atributos objetivos hacia una competencia basada en la posesión de un activo reputacional difícilmente replicable.
La cuestión para el derecho de la competencia será entonces determinar si esa fidelidad es una expresión legítima de las preferencias del consumidor o si ha sido reforzada artificialmente mediante prácticas de exclusión.
11 La dimensión digital intensifica el problema
La economía digital modifica sustancialmente esta discusión. En los mercados tradicionales, construir una marca requiere publicidad, distribución y presencia física. En los mercados digitales, la reputación puede acumularse mediante reseñas, seguidores, recomendaciones algorítmicas, posicionamiento, datos de consumidores y efectos de red.
La marca puede convertirse así en una suerte de "atajo cognitivo" dentro de sistemas de información cada vez más complejos.
Sin embargo, existe una paradoja. Cuanto más valor tiene una marca dentro de un ecosistema digital, mayor puede ser la capacidad de la plataforma para convertir esa reputación en ventaja competitiva.
Una marca puede determinar el posicionamiento en un marketplace, la visibilidad en resultados de búsqueda o la confianza inicial del consumidor. Si además la empresa titular controla infraestructura esencial, datos o canales de distribución, la combinación puede generar un poder económico muy superior al que explicaría la marca aisladamente.
El verdadero objeto de análisis pasa a ser entonces la combinación entre propiedad intelectual, reputación, datos, distribución y poder de intermediación.
Esta perspectiva resulta especialmente relevante para Uruguay porque la ley n.° 18.159 no limita su aplicación a mercados tradicionales: su concepto de competencia y su referencia a los efectos sobre el mercado relevante permiten analizar nuevas modalidades de poder económico sin necesidad de que estén expresamente tipificadas.
12 La paradoja de la marca exitosa
Existe una paradoja particularmente interesante en torno a la temática que estamos presentando, en tanto la misma inversión que el derecho de marcas pretende incentivar puede producir una barrera competitiva.
Cuanto más invierte una empresa en calidad, publicidad y reputación se potencian algunas situaciones tales como que: más reconocida se vuelve su marca, mayor fidelidad puede generar, menor sensibilidad al precio puede presentar su demanda, más difícil puede resultar la entrada de nuevos competidores y mayor puede ser, eventualmente, su poder económico.
Esto no significa que el sistema marcario haya fracasado, sino que los efectos procompetitivos y potencialmente anticompetitivos de la marca pueden coexistir.
La función del derecho no consiste en eliminar la ventaja competitiva generada por una marca exitosa. Consiste en evitar que esa ventaja se transforme en un instrumento artificial de cierre del mercado.
13 Proteger la marca, no el monopolio sobre la reputación
Una posible orientación interpretativa consiste en aplicar un criterio de proporcionalidad funcional.
Corresponde preguntarse si la medida adoptada por el titular resulta necesaria y adecuada para proteger la función distintiva, la reputación o la inversión asociada a la marca.
Si la respuesta es afirmativa, existe una fuerte presunción de legitimidad.
Si, en cambio, la medida excede claramente lo necesario para proteger esos intereses y produce un efecto significativo de exclusión, el análisis competitivo adquiere relevancia.
Este enfoque permite evitar dos extremos igualmente inconvenientes.
En primer lugar, sería considerar que todo ejercicio marcario es sospechoso porque puede afectar a competidores.
En segundo lugar, sería considerar que todo ejercicio de un derecho marcario es inmune al derecho de la competencia.
Ninguno de los dos resulta satisfactorio.
14 Una cuestión particularmente sensible: marcas y competidores "compatibles"
La problemática adquiere especial interés cuando el competidor no pretende imitar la marca sino aprovechar la existencia del producto marcado para prestar servicios complementarios.
Supongamos un caso de reparación, mantenimiento, repuestos, productos compatibles, reacondicionamiento o reventa. El titular puede legítimamente proteger al consumidor contra afirmaciones falsas de vinculación empresarial. Pero no necesariamente puede utilizar el derecho marcario para impedir cualquier referencia veraz al producto original.
La diferencia entre utilización del signo para identificar legítimamente el objeto de una actividad y utilización del signo para generar una apariencia de asociación empresarial se vuelve fundamental.
Desde la perspectiva de la competencia, esta distinción permite evitar que la marca se transforme en un mecanismo de monopolización de mercados secundarios o conexos.
15 Marca notoria y su dimensión
Cuando una marca alcanza una notoriedad excepcional, su capacidad para atraer consumidores puede extenderse mucho más allá del producto originalmente asociado al signo. Esto justifica jurídicamente determinadas formas de protección ampliada. Pero cuanto mayor sea el alcance económico de la protección, mayor debe ser la precisión conceptual acerca de sus límites.
La notoriedad no convierte a la marca en un derecho absoluto sobre cualquier utilización del signo ni sobre cualquier actividad económica relacionada.
Desde el punto de vista de la competencia, una marca notoria puede constituir simultáneamente:
a un activo reputacional legítimo;
b una fuente de poder de mercado;
c una barrera económica de entrada;y,
d en circunstancias excepcionales, un instrumento potencial de exclusión.
Estas categorías no son equivalentes y deben mantenerse separadas.
16 La carga argumental del caso competitivo
En un eventual conflicto de competencia, la mera demostración de que una marca es fuerte debería ser insuficiente.
El análisis debería reconstruir, al menos, cinco dimensiones que enunciamos a continuación.
a Mercado relevante. Debe establecerse qué productos o servicios compiten realmente y cuál es el ámbito geográfico correspondiente, conforme al artículo 5 de la ley n.° 18.159.
b Poder de mercado. Debe determinarse si el titular puede afectar sustancialmente las variables relevantes del mercado con independencia de sus competidores, compradores o proveedores, según el artículo 6 de la ley de defensa de la competencia.
c Conducta. Debe identificarse qué hizo concretamente el titular de la marca.
d Efecto competitivo. Debe analizarse si la conducta restringe, limita, obstaculiza, distorsiona o impide la competencia actual o futura.
e Justificación. Debe evaluarse si la conducta constituye un ejercicio legítimo y proporcionado de la protección marcaria o si excede ese ámbito. Este último elemento resulta decisivo para diferenciar la competencia intensa del abuso.
17 Derecho uruguayo
El derecho uruguayo dispone, en principio, de herramientas normativas suficientes para abordar el problema sin necesidad de crear un régimen especial de "marcas anticompetitivas".
La ley n.° 17.011 protege la función distintiva y establece el contenido de la exclusiva marcaria. La ley n.° 18.159 aporta el análisis del mercado relevante, la posición dominante, el abuso y las prácticas que pueden restringir la competencia. Ambas normas pueden leerse de manera complementaria. Hay que interpretarlas.
La economía contemporánea ha convertido las marcas en activos económicos de enorme magnitud. El signo ya no es simplemente una etiqueta colocada sobre un producto. Puede condensar reputación, comunidad, datos, experiencia, confianza, presencia digital, efectos de red y acceso privilegiado al consumidor.
Hay que buscar respuesta para preguntas tales como: ¿qué poder económico produce esa marca? ¿cómo se adquirió? ¿qué mercado afecta? ¿qué barreras genera? ¿cómo se utilizan esas barreras? ¿qué conducta concreta desarrolla su titular?
18 Protegiendo el signo y vigilando su poder
La marca constituye una de las instituciones más exitosas del derecho económico porque permite compatibilizar intereses aparentemente contrapuestos: protege la inversión empresarial, facilita la identificación del origen, reduce los costos de búsqueda del consumidor y favorece la competencia por reputación y calidad. Pero precisamente porque funciona tan bien puede adquirir una enorme capacidad de concentración de valor.
La cuestión contemporánea ya no consiste solamente en determinar cuánto debe protegerse una marca. Consiste en determinar qué ocurre cuando el poder económico generado por esa protección comienza a afectar las condiciones de acceso al mercado.
La respuesta no puede ser la desprotección de las marcas fuertes. Tampoco puede ser la aceptación automática de toda conducta realizada bajo la cobertura de un registro marcario.
El criterio debería situarse en otro lugar: proteger la reputación, pero no permitir que la reputación se convierta artificialmente en un monopolio sobre la competencia.
En el derecho uruguayo, esa tensión puede resolverse mediante la lectura conjunta de la ley n.° 17.011 y la ley n.° 18.159. La primera protege el signo como instrumento de diferenciación; la segunda impide que el poder económico sea utilizado para restringir injustificadamente la competencia. El punto de encuentro entre ambas no es la negación de la exclusiva marcaria, sino su delimitación funcional.
En definitiva, la marca puede ser una barrera de entrada sin ser una barrera anticompetitiva. La diferencia estará en el origen de la ventaja, en la conducta desplegada para conservarla y en sus efectos sobre la competencia.
Cuando la reputación es el resultado de competir mejor, el derecho debe protegerla.
Cuando la reputación se utiliza para impedir que otros puedan competir, el problema deja de ser exclusivamente marcario. Se aplica el derecho de la competencia.
Referencias bibliográficas
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. (2013a). World Intellectual Property Report 2013: Brands – Reputation and Image in the Global Marketplace. WIPO. https://www.wipo.int/publications/es/details.jsp?id=384
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. (2013b). Branding, innovation and competition. En World Intellectual Property Report 2013: Brands – Reputation and Image in the Global Marketplace. WIPO. https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/944/wipo_pub_944_2013.pdf
Uruguay. (1998). Ley n.° 17.011 de 25 de setiembre de 1998, Ley de marcas, nombres comerciales e indicaciones geográficas. IMPO
Uruguay. (1999). Decreto N.º 34/999, reglamenario de la n.° 17.011. IMPO
Uruguay. (2007). Ley n.° 18.159 de 20 de julio de 2009, sobre defensa de la competencia. IMPO
Imagen: Fotografía, Sintra, Portugal. Beatriz Bugallo, 2016.
