Post 1 Activos intangibles de la actividad sanitaria, propiedad intelectual y mucho más – 1 de 15

 

Serie: “Activos intangibles sanitarios, AIS, generados por médicos, enfermeros y demás profesionales o prestadores de servicios de salud” #ActivosIntangiblesSanitarios

Cuando se piensa en los activos de una empresa o de un profesional de la salud, la atención suele dirigirse inmediatamente hacia los bienes materiales: el consultorio, el equipamiento médico, los instrumentos, los equipos informáticos, los medicamentos, el mobiliario o las instalaciones. Por supuesto que son muy importantes. Sin embargo, en muchas actividades sanitarias una parte considerable del valor económico se encuentra en bienes que no se pueden tocar.

Una clínica puede valer más por su nombre, su reputación, sus protocolos, su organización, su cartera de pacientes, sus bases de datos, sus contenidos, sus sistemas de información y el conocimiento acumulado por sus profesionales que por buena parte de sus activos físicos.

Algo semejante ocurre con un médico, un enfermero o una nutricionista que ha desarrollado durante años una determinada metodología de trabajo, un programa de formación, una publicación especializada, un sitio web reconocido, una marca personal o un conjunto de conocimientos prácticos difícilmente sustituibles. Ese conjunto constituye su patrimonio intangible.

No todo activo intangible es, sin embargo, un derecho de propiedad intelectual, que se caracteriza por el derecho de exclusión asignado a su titular. Esta distinción es fundamental. Una obra científica puede estar protegida por derecho de autor, una marca puede estar protegida por el régimen de registro marcario, una invención puede eventualmente ser patentable. No obstante, el conocimiento práctico acumulado, una metodología interna, una relación contractual, una reputación profesional o una determinada información estratégica pueden tener valor económico incluso mayor que algunos activos de propiedad intelectual, sin quedar comprendidos dentro de un derecho exclusivo de propiedad intelectual.

En una actividad sanitaria pueden encontrarse, entre otros, los siguientes activos intangibles: obras científicas y docentes, fotografías y videos, cursos y materiales educativos, programas informáticos, signos distintivos, nombres comerciales, dominios de Internet, invenciones y desarrollos técnicos, protocolos y procedimientos internos, know-how o información reservada, bases de datos, información sobre pacientes, documentación clínica, estadísticas, resultados de investigaciones, relaciones contractuales, reputación, cartera de clientes o pacientes en los límites jurídicamente admisibles y la propia imagen profesional.

La Ley N.º 9.739 de 17 de diciembre de 1937, con sus modificativas y concordantes, protege el derecho moral y los derechos patrimoniales sobre las creaciones literarias, científicas y artísticas. La Ley N.º 17.011 de 25 de setiembre de 1998, establece el régimen de marcas, mientras que la Ley N.º 17.164 de 2 de setiembre de 1999, regula las patentes y otros aspectos de la propiedad industrial. Son las tres leyes fundamentales de la propiedad intelectual uruguaya, pero no agotan el universo de los intangibles que se pueden identificar en el caso de la actividad sanitaria.

El primer paso empresarial para entender el tema y saber cuál es el universo de lo que habría que conocer y proteger es conocer y definir cuáles son los elementos intangibles correspondientes a una determinada actividad sanitaria y que generan valor, para luego saber cuál es el régimen jurídico que protege cada uno de ellos.

Es aconsejable comenzar por una auditoría de los bienes intangibles, enumerando todos los derechos o valores intangibles que pueden identificarse, para definir su caracterización y la eventual titularidad.

Una clínica puede tener una marca registrada, pero también un protocolo interno que nunca registró y que constituye una ventaja competitiva. Un médico puede ser autor de un libro y, al mismo tiempo, poseer un conocimiento práctico que jamás sería conveniente publicar porque perdería su carácter reservado y el control sobre él. Un centro de diagnóstico puede disponer de una base de datos cuya utilidad empresarial es importante, aunque la información personal que contiene esté sometida a reglas que impiden considerarla simplemente como una mercancía.

El análisis de estos valores ha de considerar que no se puede creer que todo conocimiento valioso es propiedad intelectual, ni tampoco es apropiado pensar que aquello que no puede registrarse carece de protección.

Hay que llegar a tener y entender una visión de estrategia según lo que se tiene y lo que se quiere.

Según la creación que se trate hay diversos medios de protección:

a un nombre puede protegerse mediante una marca;

b una obra, mediante derecho de autor;

c una invención, mediante patente si reúne los requisitos legales;

d un conocimiento reservado, mediante secreto y medidas de confidencialidad;

e una base de datos que contiene información personal exige, además, cumplir las reglas sobre protección de datos;

f una fotografía de un paciente obliga a considerar simultáneamente los derechos sobre la fotografía, la imagen de la persona y la información sanitaria involucrada.

El activo intangible sanitario, llamémosle así, debe analizarse como un sistema.

Para un profesional independiente, esto puede significar algo tan sencillo como hacer un inventario de aquello que ha creado o acumulado durante su actividad, mientras que para una clínica o empresa sanitaria, significa algo mucho más amplio. En este último caso se debe identificar quién crea cada activo, quién es su titular, quién puede utilizarlo, dónde está almacenado, quién puede acceder a él, qué contratos lo regulan y qué ocurre cuando termina una relación laboral o profesional.

En definitiva: la gestión de intangibles comienza por reconocer que existen.

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Post 2 La propiedad intelectual del profesional de la salud: obras, contenidos, métodos y resultados 2 de 15

 

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El profesional de la salud produce mucho más que actos asistenciales. Produce conocimiento, textos, imágenes, materiales docentes, presentaciones, cursos, fotografías, videos, artículos, conferencias y otros contenidos que pueden constituir verdaderas obras intelectuales. Todas estas creaciones se encuentran dentro del ámbito de las obras protegidas por derecho de autor, producción literaria y artística.

En Uruguay, la Ley N.º 9.739 de 17 de diciembre de 1937, sus modificativas y conexas, protege las creaciones literarias, científicas y artísticas y reconoce al autor facultades sobre ellas. La protección comprende, entre otras facultades, la reproducción, distribución, publicación, traducción, adaptación, transformación, comunicación y puesta a disposición, de acuerdo con las condiciones previstas por la legislación.

Para nuestro tema, un médico que prepara una discusión científica, una charla o un curso online no está simplemente “subiendo información a Internet”. Puede estar creando una obra protegida por derecho de autor. Lo mismo puede ocurrir con un documento explicativo de una experiencia, un libro de divulgación, un manual profesional, determinadas fotografías, una serie de videos, una infografía original o un material científico elaborado con suficiente expresión creativa.

La protección no significa, sin embargo, que el profesional pueda apropiarse jurídicamente de todo aquello que enseña. Una idea, un conocimiento científico, un procedimiento o un método no se transforma en propiedad exclusiva simplemente porque alguien lo haya explicado primero. El derecho de autor protege la forma de expresión de una creación, no convierte en monopolio todo conocimiento contenido en ella.

Supongamos que una profesional desarrolla una manera particular de organizar la atención de determinados pacientes y escribe un manual en el que explica detalladamente ese sistema. El texto escrito como manual o libro puede estar protegido por derecho de autor, pero ello no significa necesariamente que pueda impedir que otro profesional utilice las ideas, conocimientos o principios generales que haya aprendido del manual. No puede impedir que otro colega aplique la organización explicada en el manual.

Podría ser distinto si detrás del sistema existiera un conocimiento confidencial susceptible de protección como secreto empresarial o know-how, o una invención técnicamente patentable.

En general, se pueden identificar tres niveles.

En primer lugar, está el conocimiento, aquello que el profesional sabe.

En segundo lugar, está la forma expresiva, lo que escribe, dibuja, fotografía, graba o produce, que exterioriza lo que sabe y que puede constituir una obra protegida.

En tercer lugar está el desarrollo técnico, aquello que, reuniendo los requisitos correspondientes, podría ingresar en el ámbito de la propiedad intelectual, en alguna de sus institutos de protección.

Hay que analizar también el caso en que el profesional sanitario trabaja para una institución. No debería suponerse automáticamente que todo lo que un médico, enfermero, investigador o docente produce durante su relación con una clínica pertenece a la institución. La respuesta depende de la naturaleza del vínculo, de las circunstancias de creación y, especialmente, de los contratos aplicables y de las reglas legales correspondientes.

Cuando una clínica contrata a un profesional para producir un curso, un manual, una serie audiovisual o materiales de capacitación, debería establecer qué se encarga, quién será titular de los derechos patrimoniales, qué utilización podrá realizarse, por cuánto tiempo, en qué territorio y a través de qué medios. La ausencia de previsión contractual no siempre significa ausencia de derechos. Significa, más bien, que será necesario reconstruir la situación a partir de la legislación y de las circunstancias concretas.

También es importante recordar que comprar el soporte material de una obra no equivale necesariamente a adquirir los derechos intelectuales sobre ella. Pagar una fotografía, recibir un video o contratar el diseño de un manual no significa, por sí solo, que todas las formas de explotación económica queden automáticamente atribuidas al contratante.

La propiedad intelectual debe tratarse como un componente del negocio.

Si una institución invierte en producir un curso, desarrollar contenidos o crear una biblioteca digital, debe saber quién posee los derechos y qué autorización recibió para explotar esos materiales. Si un profesional construye durante años una producción científica propia, debería conservar documentación que permita acreditar su autoría y controlar las condiciones en que terceros podrán utilizarla.

En el sector sanitario, donde la actividad científica, formativa y educativa tienen un peso especial, el derecho de autor es una herramienta de organización patrimonial.

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Post 3 Invenciones, desarrollos técnicos y soluciones aplicadas a la salud – 3 de 15

 

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La actividad sanitaria también puede dar lugar a producir invenciones. Hay muchas actividades de enfermeros y técnicos profesionales de diversas disciplinas que implican aplicación tecnológica de conocimientos, sintetizables en dispositivos o productos que implican actividad inventiva. Tal vez el médico en su faz creativa, siendo diagnóstica y de tratamiento está dirigida a ámbitos expresamente excluídos de los derechos de exclusiva.

Un profesional del ámbito de la salud puede desarrollar un dispositivo, una mejora técnica, un sistema instrumental, un procedimiento aplicable a un producto o una solución tecnológica destinada a resolver un problema concreto. Una empresa sanitaria puede participar en el desarrollo de equipamiento, software asociado a dispositivos, sistemas de análisis o determinadas tecnologías aplicadas al diagnóstico o tratamiento.

No todo desarrollo sanitario es patentable, naturalmente. La Ley N.º 17.164 de 2 de setiembre de 1999 establece requisitos de patentabilidad y excluye expresamente determinados objetos. Entre ellos se encuentran los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales. También existen otras exclusiones relativas a obras científicas, determinadas formas de reproducción de información y otros objetos definidos por la legislación.

Esto obliga a analizar cuidadosamente qué se ha creado.

Decir que un profesional “inventó una técnica médica” no permite concluir necesariamente que existe una invención patentable. Puede tratarse de un método de tratamiento excluido de patentabilidad, de un conocimiento científico, de un procedimiento organizativo o, eventualmente, de una solución técnica que sí pueda reunir los requisitos exigidos por la legislación.

La frontera puede ser decisiva desde el punto de vista empresarial.

Supongamos que un equipo sanitario desarrolla un nuevo instrumento destinado a facilitar una determinada intervención. La herramienta física podría presentar una cuestión de patentabilidad distinta de la técnica médica en la que se utiliza. Si, además, el equipo desarrolla un procedimiento industrial para fabricar el instrumento, habrá que analizar separadamente ese procedimiento.

La primera recomendación es no publicar, no dar a conocer en general, antes de analizar la protección posible. La divulgación pública de una solución técnica puede afectar la novedad exigida para una patente. Por eso, cuando existe la posibilidad razonable de que un desarrollo tenga valor industrial, conviene consultar antes de presentarlo en un congreso, publicarlo en una revista, colocarlo en una página web o divulgarlo a terceros sin control de identidad ni obligación de reserva alguna.

El tratamiento de la divulgación es muy importante establecerlo en caso de proyectos colaborativos. En una investigación pueden intervenir profesionales sanitarios, universidades, empresas tecnológicas, laboratorios, ingenieros, programadores y financiadores. El resultado puede ser producido conjuntamente y utilizando recursos pertenecientes a distintas organizaciones. Si la titularidad no fue prevista, pueden surgir conflictos precisamente cuando el desarrollo adquiere valor.

Un acuerdo de investigación debería contemplar, según corresponda, quién será titular de los resultados, cómo se determinará la autoría, quién decidirá si se presenta una solicitud de patente, quién asumirá los costos, cómo podrán publicarse los resultados científicos y qué información deberá mantenerse confidencial hasta que se adopte una decisión sobre protección.

La gestión empresarial de la innovación sanitaria comienza antes, mucho antes, de la solicitud de patente de invención.

También debe considerarse el know-how. Un desarrollo puede no reunir los requisitos para ser patentado o puede resultar más conveniente mantener determinados aspectos bajo reserva. En ese caso, la empresa o el equipo profesional debe implementar medidas concretas de confidencialidad.

Una contraseña no convierte automáticamente una información en secreto empresarial. Tampoco basta con colocar la palabra “confidencial” en un documento. Son indiciarios, pero no suficientes. La protección depende de que exista una estrategia razonable para preservar la reserva, protocolos de confidencialidad elaborados que contemplen la identificación de la información, limitación de accesos, protocolos internos, contratos, controles tecnológicos y documentación.

El verdadero objetivo consiste en evitar que el resultado de años de trabajo se pierda por una divulgación prematura o por una deficiente organización de la titularidad.

En salud, la innovación no termina cuando se obtiene el resultado técnico, queda por determinar cómo convertirlo en un activo jurídicamente protegido y económicamente explotable.

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Post 4 Know-how sanitario y secreto empresarial, protección para lo que no conviene publicar – 4 de 15

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Hay conocimientos que tienen valor precisamente porque no están disponibles para todos.

En el ámbito de la salud pueden ser muy variados como frecuentes.

Una clínica puede haber desarrollado un sistema particular de organización del laboratorio. Un centro de rehabilitación puede contar con procedimientos internos construidos durante años. Un equipo médico puede utilizar criterios de organización y protocolos que le permiten prestar un servicio de determinada manera. Un laboratorio puede poseer información técnica o comercial que no desea divulgar.

Estos conocimientos integran el know-how de la organización.

Hay que tener presente no confundir secreto empresarial con secreto profesional. El secreto profesional se relaciona con el deber de reserva propio de determinadas profesiones y, en el ámbito médico, comprende la información recibida y conocida en el ejercicio profesional. El secreto empresarial tiene otra lógica, que es la protección de la información que posee valor económico precisamente porque se mantiene reservada y cuya protección depende, entre otros factores, de las medidas adoptadas por quien la controla.

Una misma información puede encontrarse sometida a varias reglas, pero las categorías no deben confundirse.

En términos empresariales, el know-how puede comprender conocimientos técnicos, comerciales, organizativos o prácticos que no necesariamente son patentables ni están contenidos en una obra protegida por derecho de autor.

Para su protección legal, en primer lugar hay que identificarlos. Una empresa que considera “confidencial absolutamente todo” puede terminar sin saber qué información requiere realmente protección especial. Hay que saber reconocer el conocimiento que se genera y del que dispone la organización y clasificarlo. Puede existir información pública, información interna, información confidencial y un núcleo especialmente reservado.

En segundo lugar deben definirse los accesos, quién o quiénes de los trabajadores involucrados pueden o deberían estar habilitados a acceder a dicho conocimiento. No todas las personas que trabajan en una clínica necesitan conocer todos sus protocolos, bases de datos o estrategias comerciales.

En tercer lugar, deben establecerse reglas contractuales. Los contratos con trabajadores, profesionales independientes, investigadores, proveedores tecnológicos y colaboradores deberían contemplar qué información se considera confidencial, para qué puede utilizarse, qué ocurre con las copias, cómo debe devolverse la información al terminar la relación y qué obligaciones sobreviven a la finalización del vínculo.

La protección contractual es importante, pero solamente es una parte.

Si una institución entrega una contraseña genérica a veinte personas y deja una base de datos accesible sin controles, difícilmente pueda entenderse que ha adoptado una política rigurosa de protección de información. La seguridad informática y la organización empresarial forman parte de la protección jurídica.

El mismo principio vale para documentos físicos. Un protocolo reservado no debería permanecer en un escritorio de acceso irrestricto. Una base de datos no debería estar disponible para quien no necesita utilizarla. Una investigación en desarrollo no debería circular sin restricciones entre personas ajenas al proyecto.

El secreto empresarial es, en buena medida, una disciplina de gestión, ajustarse a un protocolo de conducta interno.

Existe además una cuestión particularmente importante para los profesionales: la experiencia personal. Un médico no deja de poseer sus conocimientos profesionales porque haya trabajado en una clínica. Una enfermera tampoco pierde la experiencia general adquirida durante años de ejercicio. Una empresa no puede convertir todo conocimiento profesional general en información de su exclusiva propiedad. Lo que puede protegerse como información reservada es aquello que realmente pertenece al ámbito confidencial de la organización y reúne las condiciones correspondientes.

De manera que una buena cláusula contractual debería ser precisa. No conviene declarar confidencial “todo lo conocido por el profesional”, eso no es realista ni sostenible en juicio a rajatabla. Es mucho más eficaz identificar categorías: protocolos internos, información comercial, credenciales, procedimientos no publicados, documentación técnica, bases de datos, estrategias de negocio, información sobre proveedores, proyectos en desarrollo y demás información específicamente determinada.

El secreto empresarial no es simplemente un silencio impuesto al colaborador. Es una política organizacional destinada a conservar un valor económico y que debe refrendarse con un respeto o una orgnización para su respeto que se pretenda sostenidamente.

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Post 5 El secreto profesional y el secreto empresarial: dos reservas que no deben confundirse – 5 de 15

 

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En el sector salud, la palabra “confidencialidad” aparece constantemente. Sin embargo, no puede ser utilizada como una categoría única pues puede generar errores. No es lo mismo el secreto profesional del médico que el secreto empresarial de una clínica. Tampoco es idéntica la obligación contractual de confidencialidad asumida por un proveedor informático. Tiene distinta definición y alcance obligacional.

El secreto profesional se encuentra vinculado a la propia naturaleza de la actividad sanitaria. El Código de Ética Médica aprobado por la Ley N.º 19.286 de 25 de setiembre de 2014 establece obligaciones específicas de reserva y confidencialidad. Entre ellas se encuentra la obligación de guardar secreto respecto de la consulta y de aquello que haya sido confiado, así como preservar la confidencialidad de los datos asentados en historias clínicas. El mismo régimen contempla la necesidad de proteger adecuadamente los registros informatizados.

La perspectiva empresarial agrega otra dimensión.

Una clínica puede tener información que no se refiere a pacientes y que, sin embargo, posee valor económico por ser reservada: condiciones negociadas con proveedores, estrategias comerciales, protocolos organizativos, sistemas de gestión, información financiera, proyectos de expansión, acuerdos con terceros o desarrollos tecnológicos.

Esa información no está protegida porque sea “secreto profesional”. Puede estar protegida por confidencialidad contractual, por el régimen de secretos empresariales y por otras normas aplicables.

La distinción importa especialmente cuando un profesional cambia de lugar de trabajo.

El médico que deja una clínica conserva su conocimiento profesional general. No puede, sin embargo, llevarse legítimamente una base de datos confidencial de pacientes para utilizarla con fines propios. Tampoco puede trasladar protocolos reservados o información comercial de la antigua institución.

La dificultad aparece cuando conocimiento profesional e información empresarial se encuentran interrelacionados o mezclados.

Imaginemos a un cirujano que durante diez años trabaja en un centro especializado. Durante ese tiempo aprende una gran cantidad de conocimientos profesionales y participa en la elaboración de protocolos internos. Al retirarse, podrá seguir ejerciendo su profesión y utilizar su experiencia general, pero deberá distinguir esa experiencia de los documentos, bases de datos, materiales reservados y procedimientos confidenciales pertenecientes a la organización. Eso sin dudas podrá ser objeto de conflictos, a menos que tengan pactado el punto desde antes o desde el momento de su salida.

El contrato puede ayudar a establecer esa frontera, pero no puede pretender borrar la experiencia profesional de la persona. Sería nula una cláusula absolutamente en ese sentido, de manera que no tendría objeto pactarla.

También es importante considerar a terceros. Una empresa tecnológica que administra el software de una institución sanitaria puede tener acceso a información de pacientes. Su obligación no surge solamente del contrato comercial. El tratamiento de datos personales se encuentra sujeto a la Ley N.º 18.331 y a su normativa complementaria. En consecuencia, el contrato debe integrarse con las obligaciones legales correspondientes.

Lo mismo ocurre con contadores, abogados, agencias de marketing, fotógrafos, productoras audiovisuales, investigadores externos y demás proveedores que puedan acceder a información sanitaria por su trabajo profesional en vinculación con la actividad sanitaria de sus clientes.

Hay, en realidad, una regla de prudencia para aplicar, en tanto el consentimiento de una persona para una utilización determinada de su información no transforma automáticamente esa información en un activo empresarial de libre disposición. La información sanitaria tiene reglas específicas. La Ley N.º 18.331 califica los datos referentes a la salud como datos sensibles y establece un régimen especial. A su vez, la legislación sanitaria y las reglas de ética profesional imponen deberes propios.

Por eso, en el ámbito sanitario la confidencialidad debe pensarse como una estructura de varias capas: secreto profesional, protección de datos, obligaciones contractuales, seguridad de la información y, cuando corresponda, protección del secreto empresarial.

Cada uno de estos niveles o capas merecen ser gestionados separadamente.

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Post 6 Los casos clínicos y la experiencia profesional como activo intangible – 6 de 15

 

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Un profesional de la salud acumula durante su ejercicio un patrimonio de conocimiento que no aparece necesariamente en ningún registro formal. Cada paciente, cada diagnóstico, cada intervención, cada complicación y cada resultado contribuyen a formar experiencia profesional.

Desde una perspectiva empresarial, esa experiencia puede tener un valor considerable.

Un especialista que durante veinte años ha atendido determinados casos posee un conocimiento práctico que puede diferenciarlo de otros profesionales. Una institución que ha tratado miles de situaciones puede haber desarrollado una capacidad organizativa y técnica que forma parte de su posicionamiento en el mercado.

En este contexto, hay que establecer una frontera fundamental, por un lado está la experiencia profesional que puede ser un activo intangible del profesional o de la organización, por otro lado están los datos identificables de los pacientes que no se convierten por ello en propiedad del profesional o de la empresa. De ninguna manera.

Un caso clínico puede tener valor científico o docente. Puede servir para explicar una patología, ilustrar una técnica, analizar una complicación o demostrar la evolución de determinado tratamiento. Sin embargo, si la persona puede ser identificada, aparecen inmediatamente cuestiones relativas a datos personales, secreto profesional, confidencialidad e imagen. La Ley N.º 18.331 considera sensibles los datos relativos a la salud y establece reglas específicas para su tratamiento. La ley contempla el tratamiento de datos sanitarios por establecimientos y profesionales de la salud, siempre respetando el secreto profesional, la normativa específica y el régimen de protección de datos. De manera que el valor empresarial o científico del caso no elimina la necesidad de proteger la información.

Sin embargo, si un caso puede utilizarse sin que el paciente sea identificable, el análisis jurídico cambia. No se trata simplemente de quitar el nombre, debe analizarse si, considerando el conjunto de circunstancias, la persona puede seguir siendo identificada. Un caso extremadamente raro, acompañado de fecha exacta, fotografía, profesión, edad, localidad y detalles particulares, puede permitir identificar a una persona aun cuando se haya eliminado su nombre.

La anonimización o disociación exige, por tanto, una evaluación real del riesgo de identificación.

También debe distinguirse el uso científico del uso publicitario.

Un caso utilizado en una publicación académica o en una actividad docente puede tener una finalidad diferente de un caso utilizado para promocionar un tratamiento o una clínica. No debería utilizarse una autorización genérica como si todas las finalidades fueran equivalentes.

Para una institución sanitaria, sería recomendable establecer un procedimiento interno para el uso de casos. Ese procedimiento debería definir quién puede seleccionar un caso, cómo se disocian los datos, qué documentación puede utilizarse, quién revisa el material y para qué finalidades puede difundirse.

Los casos pueden transformarse en un verdadero activo de conocimiento institucional, para estadísticas, estudios, series de resultados, materiales de formación, protocolos y publicaciones. Sin embargo, el valor para la empresa de dicho AIS está en el conocimiento procesado que aplica en su gestión específica, jurídicamente utilizable, no en apropiarse de dato alguno vinculado con la identidad del paciente.

Hay facetas de la experiencia profesional que también pueden ser objeto de protección contractual. Un profesional que participa en un proyecto de investigación o en la elaboración de un protocolo puede aportar conocimiento adquirido durante años. La institución debería reconocer qué aporta cada parte y quién podrá utilizar los resultados, si es que eso se admite. Para valorizar la experiencia hay que transformarla en conocimiento organizado, sin confundir conocimiento profesional con información personal protegida.

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Post 7 Historias clínicas, bases de datos y documentación: ¿de quién son y qué puede hacerse con ellas? - 7 de 15

 

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La historia clínica es uno de los ejemplos más claros de por qué no puede aplicarse mecánicamente la lógica tradicional de propiedad sobre los activos intangibles sanitarios. Una historia clínica contiene información sanitaria, documentación, registros, antecedentes, resultados y anotaciones vinculadas a una persona. Puede estar en soporte físico o electrónico. Su valor es asistencial, probatorio, administrativo y eventualmente científico, pero ese valor no significa que pueda ser tratada como una base de datos comercial ordinaria. La Ley N.º 18.335 de 15 de agosto de 2008, reconoce la historia clínica electrónica autenticada como documentación auténtica y establece responsabilidades de seguridad, administración y custodia. Su artículo 20, además, atribuye a los servicios de salud responsabilidades específicas respecto de la seguridad de las historias clínicas electrónicas.

Desde la perspectiva empresarial, esto permite afirmar que la organización que administra información sanitaria debe gestionar simultáneamente el activo documental y las obligaciones jurídicas que recaen sobre la información contenida en él.

No son la misma cosa. El soporte puede pertenecer a una institución, el sistema informático puede haber sido adquirido o licenciado por ella. La base de datos puede estar administrada por la institución, pero ello no convierte cada dato personal incorporado en un objeto de libre explotación comercial.

La Ley N.º 18.331 de 18 de agosto de 2008 define la base de datos como un conjunto organizado de datos personales y establece un régimen general sobre su tratamiento. Los datos relativos a la salud reciben protección especial, por lo cual cuando una clínica contrata un sistema informático para gestionar historias clínicas, debería analizar el contrato desde varias perspectivas.

En cuanto al software, debe establecerse quién es responsable del tratamiento, qué información procesa el proveedor, para qué finalidades, quién puede acceder, dónde se almacena la información, qué medidas de seguridad existen, cómo se gestionan las copias de respaldo, qué ocurre ante una incidencia y qué sucede al terminar el contrato. El proveedor tecnológico no debería recibir un acceso más amplio del necesario simplemente porque técnicamente puede obtenerlo.

También se debe tener claro que la base de datos no es un activo que puede venderse o transferirse libremente. Una eventual operación empresarial —por ejemplo, la adquisición de una clínica— puede involucrar bases de datos de pacientes. La transmisión empresarial de una unidad económica no convierte las obligaciones de protección de datos en irrelevantes, pues deben analizarse la finalidad del tratamiento, las condiciones jurídicas de la comunicación, las responsabilidades de las partes y las medidas de seguridad.

La misma cautela se aplica a las estadísticas que se hayan formulado en la empresa. Una clínica puede transformar información clínica en estadísticas y estudios agregados. Esa información puede tener enorme valor para investigación, planificación o gestión. En caso de esta información debe determinarse si los datos están realmente disociados y si la utilización prevista resulta compatible con la normativa aplicable.

Con todo este contexto de situaciones complejas es claro que es muy importante pensar y definir en cómo sería o debería ser la salida de un profesional u otro cualquier trabajador de la empresa. Hay que definir qué sucede en cuanto a su relación o posibilidad de acceso con la información empresarial, que él mismo contribuyó a generar. No existe una respuesta empresarial válida que consista simplemente en “la base es mía porque yo atendí a los pacientes”. El uso es que sin relación con la empresa no tiene acceso. De todas maneras, en tanto ello no involucre vulnerar datos sensibles protegidos por la ley, las posibilidades contractuales cubren las más amplicas posibilidades que se acuerden.

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Post 8 Datos de salud: protección de datos personales y valor económico de la información – 8 de 15

 

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En la economía sanitaria contemporánea, como en la economía en general, los datos tienen valor económico. Permiten conocer demanda de servicios, frecuencia de determinadas patologías, resultados de tratamientos, utilización de recursos, comportamiento de pacientes, necesidades de equipamiento y múltiples variables relevantes para la gestión. Su análisis, cada vez más sofisticado, permite a su vez generar más información habilitante de tomas de decisiones cada vez más precisas.

No obstante, el valor económico de los datos no significa libertad absoluta para explotarlos.

La Ley N.º 18.331 de 18 de agosto de 2008 establece un régimen general de protección de datos personales y califica expresamente como datos sensibles las informaciones referentes a la salud. Su artículo 19 contempla específicamente que establecimientos sanitarios y profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar datos relativos a la salud física o mental de sus pacientes, respetando el secreto profesional, la normativa específica y las reglas de la propia ley.

Este punto es especialmente importante: el sistema jurídico no prohíbe la utilización de datos sanitarios; establece las condiciones bajo las cuales pueden ser tratados legítimamente.

Desde una perspectiva empresarial, esto exige abandonar la idea de que “si tenemos los datos, podemos usarlos”.

En esta situación es fundamental saber para qué fueron obtenidos los datos. Una persona puede proporcionar datos para recibir atención médica, lo cual no significa automáticamente que esos mismos datos puedan ser utilizados para una campaña publicitaria, enviados a una empresa comercial, incorporados a una base de marketing o utilizados en un producto tecnológico diferente.

El tratamiento debe ser analizado de acuerdo con la finalidad y con la base jurídica correspondiente.

La ley contempla situaciones en las que el consentimiento previo no es necesario, entre ellas determinados tratamientos derivados de relaciones contractuales, científicas o profesionales cuando los datos resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento. Existen reglas específicas para los datos relativos a la salud.

La gestión empresarial debe evitar dos extremos: por un lado, que se pretenda solicitar consentimiento para absolutamente todo, sin explicar qué se hará con la información; por otro lado, considerar que la existencia de una relación profesional habilita cualquier utilización posterior. Ninguno de los dos enfoques es una política de cumplimiento válida.

Asimismo, la seguridad es otra dimensión del problema. Una base de datos puede estar jurídicamente bien concebida y, sin embargo, gestionarse de forma insegura. Contraseñas compartidas, equipos sin protección, acceso indiscriminado, archivos enviados por canales inadecuados o proveedores externos sin controles pueden convertir un activo valioso en una fuente de riesgo.

La protección de datos debe formar parte del diseño del negocio. Esto es importante cuando se incorporan herramientas tecnológicas nuevas, tales como plataformas de gestión, servicios de almacenamiento, herramientas de análisis, aplicaciones de comunicación, sistemas de inteligencia artificial y servicios externos pueden procesar información sanitaria. Antes de incorporar una herramienta, conviene preguntar qué información recibe, dónde la almacena, quién puede acceder, si utiliza los datos para otros fines, qué ocurre con las copias y cómo se elimina la información cuando deja de utilizarse.

El dato sanitario puede tener valor empresarial, pero su explotación exige disciplina acorde con el régimen legal de exigencia que merece.

Una organización bien organizada debe conocer al menos cuatro cosas respecto de cada conjunto relevante de datos: qué contiene, para qué se utiliza, quién puede acceder y cuánto tiempo debe conservarse. También debe tener organizado qué hacer ante un incidente.

El objetivo no es construir una actividad sanitaria incapaz de utilizar información, sino lo contrario: que la organización que se desarrolla pueda aprovechar el valor de los datos dentro de las reglas que le son exigidas, que debe conocer con claridad.

De manera que la protección de datos no debería ser vista solamente como una obligación jurídica defensiva, sino también como una herramienta de gestión que mejora la calidad de los procesos, reduce accesos innecesarios, ordena responsabilidades y permite conocer mejor qué información posee realmente la organización.

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Post 9 Derecho de imagen de pacientes y profesionales: cuando una fotografía también es un activo jurídico – 9 de 15

 

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Una fotografía tomada en un consultorio puede involucrar varios derechos simultáneamente:

a un derecho sobre la fotografía como obra;

b un derecho de la persona representada sobre su imagen.

Si la fotografía permite conocer una condición de salud, puede contener además información sanitaria protegida.

De manera que una autorización para tomar una fotografía no debería confundirse automáticamente con autorización para publicarla.

La Ley N.º 9.739 de 17 de diciembre de 1937, modificativas y concordantes, establece reglas específicas sobre el retrato. El artículo 21 dispone que el retrato de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso, con las condiciones allí previstas, y reconoce además supuestos de publicación vinculados con fines científicos, didácticos, culturales, hechos de interés público o realizados en público.

La regla resulta muy relevante para el ámbito sanitario.

Un paciente puede aceptar ser fotografiado para documentar una evolución clínica, lo que no significa necesariamente que haya aceptado que la fotografía aparezca en Instagram, por ejemplo. Ni siquiera en una revista de divulgación general. Puede ser que el paciente acepte la utilización de su imagen para un estudio científico, pero no para una campaña publicitaria. Incluso se puede autorizar una fotografía antes de una intervención y posteriormente pretender retirar dicha autorización para determinada utilización, según las condiciones jurídicas aplicables.

La institución debe, por tanto, definir el destino de la imagen, distinguiendo con precisión, como mínimo, entre utilización asistencial, científica, docente, institucional y publicitaria.

La finalidad publicitaria requiere particular cuidado. Tienen lugar muchos problemas con las imágenes de “antes y después”. En determinadas actividades sanitarias pueden tener un fuerte valor comercial. Sin embargo, la autorización debería ser específica respecto de la utilización pretendida y debería contemplar los medios de difusión correspondientes.

También debe analizarse la relación entre la imagen y los datos personales. Una fotografía de una persona puede ser un dato personal. Si además revela información sanitaria, la sensibilidad aumenta.

Por otra parte, el profesional también tiene una imagen jurídicamente relevante. Un médico puede construir durante años una identidad profesional asociada a su nombre, rostro y trayectoria. Una institución puede utilizar su fotografía en una página web o campaña, pero conviene a ambas partes definir contractualmente qué uso está autorizado. El momento en que este tipo de situaciones se hace crítica es cuando el profesional deja la institución. Una clínica que mantiene durante años publicidad con la imagen de un médico que ya no trabaja allí puede generar problemas si no había regulado adecuadamente el alcance temporal de la autorización.

También puede ocurrir lo inverso. Puede tratarse de un profesional que continúe utilizando materiales producidos durante su relación con la institución cuando estos contienen la marca, imagen o elementos identificativos de la organización.

El contrato de trabajo o de finiquito, al menos, debe resolver estas situaciones. No es necesario construir documentos interminables. Sí es necesario especificar ciertas situaciones clave para cada caso.

Una autorización de imagen debería indicar quién autoriza, qué imagen puede utilizarse, para qué finalidad, en qué medios, durante qué período, en qué territorio y si existe remuneración. Si interviene un menor o una persona que requiere representación, deberán analizarse las reglas específicas aplicables.

Imagen: https://publicdomainreview.org/collection/miniatures-from-a-12th-century-medical-and-herbal-collection/

Post 10 Marcas, nombres comerciales y reputación profesional – 10 de 15

 

Serie: “Activos intangibles sanitarios, AIS, generados por médicos, enfermeros y demás profesionales o prestadores de servicios de salud” #ActivosIntangiblesSanitarios

El nombre de un médico, una clínica o un centro especializado puede adquirir un valor económico extraordinario. Hay varias situaciones en esta situación posible:

a una persona puede ser reconocida en el mercado por su especialidad;

b una clínica puede construir una identidad propia;

c un laboratorio puede desarrollar una marca asociada a determinados estándares;

d un servicio de diagnóstico puede posicionarse con un nombre que los usuarios identifican inmediatamente.

Ese valor no aparece de un día para otro. Se construye mediante inversión, calidad, comunicación, experiencia del usuario y continuidad. Desde el punto de vista jurídico, una de las herramientas fundamentales para protegerlo es la marca, especialmente, entre los distintos signos distintivos.

La Ley N.º 17.011 de 25 de setiembre de 1998 define la marca como un signo con aptitud para distinguir productos o servicios de una persona física o jurídica de los de otra. La lógica resulta perfectamente aplicable a los servicios sanitarios. Puede registrarse una denominación, un elemento gráfico, una combinación de elementos y otros signos que reúnan los requisitos legales.

Para un profesional, esto plantea una decisión empresarial: ser conocido en el mercado por su nombre personal, generar un signo de fantasía y registralo como marca, generar un nombre de fantasía para la clínica... entre otras opciones posibles.

No existe una única respuesta, depende de la actividad que realice, del uso social, de los objetivos que se propongan los interesados.

En cualquier caso es prudente pensar que si un nombre se utiliza de manera sostenida como identificador comercial y tiene valor económico, conviene registrarlo como marca.

Registrar una marca no sustituye todas las demás protecciones, ni significa que cualquier uso posterior por terceros quede automáticamente prohibido en cualquier contexto. El alcance depende del signo registrado, los productos o servicios comprendidos y las reglas del sistema marcario.

La estrategia también debe considerar Internet.

El dominio, el nombre utilizado en redes sociales y la marca deberían analizarse conjuntamente, ser el mismo signo, aunque no sea esto necesario desde el punto de vista legal en todas las ocasiones. Una institución puede tener registrada una marca y descubrir que el dominio correspondiente fue tomado por un tercero, así como puede desarrollar una identidad digital sin haber protegido jurídicamente el signo.

La reputación constituye otra dimensión para la cual los signos distintivos, es especial la marca, es un factor incidente aunque no excluyente. No se trata simplemente de una marca. La reputación es el resultado acumulado de la percepción del mercado, pudiendo llegar a ser un activo extremadamente importante y, al mismo tiempo, jurídicamente más difícil de encerrar en una sola categoría.

De manera que conviene distinguir marca y reputación. La marca es un signo distintivo susceptible de protección conforme a la legislación marcaria, mientras que la reputación es un valor empresarial que puede ser protegido mediante una combinación de herramientas, tales como propiedad industrial, competencia desleal cuando corresponda, responsabilidad civil, contratos, derecho de imagen, protección del consumidor y gestión de comunicación.

Para los profesionales – personas físicas, existe además una cuestión delicada, como lo es la denominada marca personal. El nombre de una persona puede funcionar como identificador profesional. Sin embargo, el uso comercial del nombre y la imagen de un profesional en una institución debería regularse cuidadosamente, especialmente cuando existe una relación de dependencia o prestación de servicios. Súmese a ellos el concepto de nombre comercial, como signo distintivo protegible, a la par de la marca, por la ley 17.011.

Si un médico desarrolla un programa con nombre propio dentro de una clínica, conviene establecer quién controla ese nombre, quién puede continuar utilizándolo y qué ocurre cuando termina la relación. La misma prevención se aplica a los nombres de tratamientos, cursos y programas.

Un buen nombre puede convertirse en un activo importante, pero la inexistencia de acuerdo al respecto o un mal contrato puede convertirlo en motivo de conflicto.

La construcción de una marca en la actividad sanitaria o una marca como AIS debería comenzar, entonces, antes de que la inversión publicitaria sea significativa, como se realiza en otras actividades dirigidas al mercado. Hay que investigar disponibilidad del signo, definir titularidad, registrar cuando corresponda y establecer reglas contractuales sobre su utilización son medidas relativamente simples frente al costo de reconstruir una identidad comercial después de un conflicto.

En salud, la confianza tiene muy especialmente valor económico. En este ámbito, la marca permite convertir parte de esa confianza en un activo jurídicamente organizado.

Imagen: https://publicdomainreview.org/collection/miniatures-from-a-12th-century-medical-and-herbal-collection/