En
Uruguay en los últimos años ha crecido el mercado de
producción de videojuegos, desde tiempos de incentivos fiscales para
el desarrollo de software y Zonas Francas donde se han radicado
empresas para prestar servicios como programación, para terceros
fuera del país. También han aumentado los programadores freelance
nacionales que negocian contenidos a terceros fuera de Uruguay, tanto
como las pequeñas y medianas empresas locales que producen
contenidos a pedido de empresas extranjeras.
Esta
realidad impone que determinar el régimen legal aplicable a los
videojuegos resulte de interés, tanto desde una perspectiva nacional
como del interés para terceros fuera del Uruguay.
Sin
perjuicio del análisis que presentamos a continuación, es de
destacar que no tenemos una normativa expresa o específica para
videojuegos. Sustancialmente se encuentran protegidos, por normas
generales, como obra protegida por derechos de autor.
En
cuanto a qué régimen aplicarle integralmente como obra protegida
por derecho de autor, siguiendo la regla general de Derecho
Comparado, las opciones son obra informática u obra audiovisual. Se
puede constatar que, en general, la tendencia a nivel empresa ha sido
la calificación como obra informática, aunque es creciente por la
propia evolución creativa de la industria de los videojuegos la
calificación como obra audiovisual.
La
diversidad creativa que constituye la evolución en los productos del
sector videojuegos llevará también en Uruguay a considerar una
calificación distributiva, como le dicen en el Derecho Comparado,
que significa la valoración legal disociada según cada tipo de
aporte creativo que puede darse en un mismo videojuego.
Normativa
aplicable
La
base legal de protección de los videojuegos en Uruguay se encuentra
en los Derechos de Autor, aunque hay aspectos de marcas y
eventualmente de protección tecnológica que corresponde tener en
cuenta.
La
legislación aplicable en materia de protección de los derechos de
autor en Uruguay se encuentra en la Ley N° 9.739 de 17 de diciembre
de 1937, sobre propiedad literaria y artística (como se caracterizó
en su tiempo), en adelante Ley de Derechos de Autor. Esta Ley que ha
tenido varias modificaciones a lo largo del tiempo especialmente la
Ley Nº 17.616 de 19 de enero de 2003, seguida por varias otras más
puntuales.
Cabe
destacar que el fundamento constitucional de dicha protección se
encuentra en el artículo 33 de la Constitución de la República
Oriental del Uruguay, que establece que “la obra intelectual, los
derechos de autor, los inventores y los artistas, serán reconocidos
y protegidos por la ley”.
Los
videojuegos no tienen una protección específica, no están
enunciados para su protección como tales. Están incluidos los
conceptos de obra protegida, especialmente presente en el artículo 5
de la Ley de Derechos de Autor. Dicho artículo tiene un listado
enumerativo de obras protegidas, no taxativo, que no incluye
expresamente a los videojuegos, pero al terminar diciendo “Y,
en fin, toda producción del dominio de la inteligencia.”,
dejando abierta la inclusión de obras, queda claro que alcanza a los
videojuegos.
No
hay evidencia alguna en nuestra Ley, que permita afirmar que se
decante por considerar que los videojuegos deban caracterizarse como
obras informáticas o audiovisuales. Tampoco se ha afirmado una de
estas posiciones en particular en la jurisprudencia o por doctrina
mayoritaria.
AUTORES
y TITULARES DE DERECHOS
La
base de la titularidad de los derechos se encuentra en el Autor. En
nuestro sistema legal, latinoamericano de base continental-europea,
el autor es la persona física que expresa una creación intelectual
como proyección de su personalidad.
En
el mundo de los videojuegos hay muchos autores, porque cada creación
implica una persona física que aplica su intelecto para la
existencia. Cuando la creación intelectual da lugar a elementos
originales de cualquier ámbito de la creación artística, sea
sonido, artes visuales o cualquier otra, estamos ante autores. En el
caso de algunos videojuegos puede haber jugadores en línea que
incorporen obras originales realizadas con la caja de herramientas
proporcionada por el propio videojuego. Habrá que ver si se trata o
no de autoría. En cuanto a los derechos del autor, si ese fuera el
caso, seguramente se encuentren cedidos al productor por cláusula
contenida en los términos y condiciones del videojuego que le
permitió acceso.
Es
excepcional que una persona jurídica figure directamente como autor.
Se puede dar en el caso de las llamadas obras colectivas. Estas obras
son aquéllas que existen en virtud de que hay esfuerzos de muchas
personas, incorporados en una creación general, que existe por la
convocatoria, trabajo y medios que una persona aplica. Y, esta
persona podrá ser física o jurídica.
Dicho
esto, corresponde focalizar en que, desde la perspectiva de la puesta
en el mercado del videojuego como producto de una industria creativa,
hay un titular de derechos que centraliza las decisiones de
explotación comercial de tal producto. Ello significa, para los
videojuegos, que hay alguien titular de todos los derechos de autor
correspondientes para que pueda circular y hacer negocios con la
mayor certeza posible.
Corresponde
recordar que, en materia de Derechos de Autor, se pueden transferir
derechos de explotación pero no derechos morales. De manera que,
identificándose autores, siempre tendrán un ámbito de derechos
atribuidos por la ley que son intransferibles, innegociables,
imprescriptibles.
Si
los videojuegos son considerados software, posición más común
en el derecho uruguayo, hay disposición expresa respecto de la
titularidad y ejercicio de los derechos de autor en el artículo 29
de la Ley de Derechos de Autor, incisos 7 a 9.
Establecen
los últimos incisos de la referida norma,lo siguiente:
a
presunción de cesión ilimitada y exclusiva al productor,
de los derechos patrimoniales por todos los intervinientes que puedan
ser considerados autores, en programas de ordenador y bases de datos;
admite pacto en contrario;
b
la referida cesión implica autorización
para decidir sobre su divulgación y para ejercer los derechos
morales sobre la misma;
c
por disposición legal, estos autores no pueden oponerse
a que el productor realice o autorice la realización de
modificaciones o versiones sucesivas de tales creaciones, salvo que
se haya pactado en contrario;
d en caso que el autor se haya desempeñado en relación de dependencia o relación
individual de trabajo, sea en ámbito público o privado, contratado con el objeto total
o parcial de crear programas de ordenador o bases de datos, hay presunción legal de que
el autor ha autorizado al empleador o comitente, en forma ilimitada y exclusiva,
los derechos patrimoniales así como el ejercicio de los derechos morales, salvo pacto en
contrario.
Si los
videojuegos son considerados obra audiovisual, posición más
común en el derecho uruguayo, hay disposición expresa respecto de
la titularidad y ejercicio de los derechos de autor en el artículo
29 de la Ley de Derechos de Autor, incisos 2 a 6.
Estos
incisos disponen lo siguiente:
a presunción de coautoría, salvo prueba en contrario, para el director o realizador, el
autor del argumento,el autor de la adaptación, el autor del guión y diálogos, el compositor
si lo hubiere y el dibujante en caso de diseños animados;
b presunción de cesión en forma exclusiva al productor, salvo pacto en contrario, por los
autores de la obra audiovisual, quedando investido el productor de la titularidad del derecho
a modificarla o alterarla, así como autorizado a decidir acerca de su divulgación;
c derecho a remuneración por la comunicación pública de la obra audiovisual, incluida
la exhibición pública de películas cinematográficas, así como el arrendamiento y venta de
soportes, para los autores de las obras musicales o compositores; en forma independiente,
también derecho de remuneración en favor de los directores y guionistas, quienes podrán
constituir una entidad de gestión colectiva para cobrar y percibir tal derecho; las
mencionadas remuneraciones tendrán carácter irrenunciable e inalienable; en caso de
publicación, comunicación o distribución al público no comercial que fuera realizada por
el productor, no corresponderá el pago de dicha remuneración;
d facultad de los productores para la defensa de los derechos morales sobre la obra
audiovisual, sin perjuicio del derecho de los autores;
e presunción sobre quién es productor: “la persona física o jurídica que aparezca
acreditada como tal en la obra en forma usual”.
Comparando
ambos regímenes vemos como diferencia central que no se prevé en la
reglamentación de la obra audiovisual el caso de autores en relación
de dependencia laboral.
Aplicando
la protección legal de manera “distributiva”, es decir según lo
que corresponda a cada elemento u obra integrada en el videojuego, se
disocia la ley aplicable a unos y otros elementos de un mismo
videojuego.
El
uso absolutamente extendido en la industria es la previsión
contractual como punto de partida de cualquier emprendimiento de
videojuegos, que incluye la cesión de los derechos de propiedad
intelectual a quien pueda considerarse productor o empresario, que
será el responsable de la circulación en el mercado.
COMPENSACIÓN
POR CONTRIBUCIONES CREATIVAS
El
monto correspondiente a la compensación por contribuciones creativas
surge de la negociación contractual entre, por un lado, el productor
o empresario que contrata con el empleado o creador free lance
independiente.
Tratándose
de obra informática la compensación está incluida en el salario en
los casos en que la actividad creadora:
a
se relaciona directamente relacionada con el ámbito laboral; y
b
el aporte que da lugar a la compensación tiene lugar durante el
lapso del trabajo contratado para el empleador; lo que suele llamar
el plazo de vigencia de la relación laboral.
Tratándose
de obras audiovisuales y trabajadores en relación de dependencia,
corresponde a las necesarias certezas legales que se regule
expresamente en el contrato de trabajo todo lo referido a la
prestación del trabajador en tanto creador intelectual y las
retribuciones correspondientes, pactando que el monto del salario
establecido incluye la retribución de los rubros que corresponden
por la cesión de todos los derechos relacionados con la propiedad
intelectual.
