Comentando "Grandes Debates en el Derecho de Sociedades:..."

Como siempre, uno aprende leyendo los posts del Almacén de Derecho. En el resumen de los destacados del mes de julio (mandan email con los correspondientes a cada  mes, apuntate que es imperdible...) quiero hacer referencia a este: "Grandes debates en el Derecho de Sociedades: la personalidad jurídica y la corporación.

El autor es - justamente - Jesús Alfaro Águila-Real.

https://almacendederecho.org/author/jesus-alfaro

Es un tema muy importante. Fundamentar por qué sí/no se puede llegar más allá del famoso principio de la limitación de responsabilidad del socio, entre otras aristas que ofrece la cuestión. Hace años que vengo siguiendo el tema. Pocas veces se encara a gran nivel de doctrina. Las veces que lo he comentado con colegas uruguayos, le huyen al tema: claro, siempre lo he preguntado a colegas que ejercen y tienen clientes sociedades anónimas. 

https://almacendederecho.org/grandes-debates-en-el-derecho-de-sociedades-la-personalidad-juridica-y-la-corporacion

Dejo un par de párrafos. No dejen de leer el trabajo.

"La cuestión de si las personas jurídicas pueden ser deudores ‘extracontractuales’ o ‘responder penalmente’ se resuelve perfectamente siguiendo, de nuevo, a Savigny cuando se trata de la personalidad jurídica. Porque ambas son, simplemente, cuestiones de responsabilidad. Y no responden patrimonialmente los individuos, es obvio. Responden los patrimonios. Si la persona jurídica es un patrimonio dotado de capacidad de obrar, habrá que imputar al patrimonio las deudas generadas por los individuos que actúan por cuenta y con efectos sobre ese patrimonio (los socios-administradores en el caso de personas jurídicas societarias y los individuos que ocupan los cargos en los órganos en el caso de las corporaciones). De nuevo, mantener analíticamente separadas las cuestiones relativas a la personalidad jurídica y las cuestiones relativas a la corporación, ayuda. 

Pero hay muchas otras cuestiones que una adecuada comprensión de la personalidad jurídica y su relación con la corporación – y la sociedad como contrato obligatorio – ayuda a resolver. Solo me referiré a algunas de ellas de las que me he ocupado en los últimos años aunque me bastaría con remitirme a la ingente obra de Karsten Schmidt, sin duda, el maestro germano que mejor ha aprovechado los estudios dogmáticos sobre la personalidad jurídica y las corporaciones para explicar el Derecho de Sociedades."

Share holders y stake holders: noción, cómo se conjugan en la empresa

Share holder quiere decir accionista en inglés, mientras que stake holder quiere decir parte interesanda. Ambos se califican en inglés como “holder” es decir “tenedores” de algo... precisamente algo en relación con una sociedad comercial. Pero presentan diferencias en sus objetivos y lógica de comportamiento como tales en la empresa.

A modo de descripción de ambos tipos de “holders” podemos presentarlos de la siguiente forma:

a Accionistas: fundadores de la empresa, inversores, propietarios de acciones;

a Partes interesadas: empleados, clientes, proveedores, acreedores, comunidades locales, gobierno.

Un share holder o accionista es una persona o entidad que posee acciones en una empresa, tipológicamente debe tratarse de una sociedad por acciones, sea SA o SAS en el derecho uruguayo. Las acciones constituyen una cuota alícuota del capital de la sociedad anónima, de manera que puede decirse que tienen una “fracción de la propiedad de la empresa”. Los accionistas tienen derecho a una parte de las ganancias de la empresa, también tienen derecho a votar en ciertas decisiones de la empresa actuando en la asamblea. Naturalmente, siguiendo sus propios objetivos, los accionistas tienen interés en la sociedad. Podríamos pensar si más allá de la traducción literal el concepto de share holders va más allá del tipo social propiamente dicho, acaso pueda ser así desde la idea base de ser titular de una participación social, por la cual se tiene derecho al dividendo. No obstante, cierto es que la perspectiva es más estricta para el planteo de las situaciones en estos casos y se suele entender que share holder va en paralelo con la condición de accionista.

Un stake holder o “parte interesada” es una persona o entidad que tiene un determinado interés en una empresa, pero que no es un accionista como tal. Las partes interesadas pueden incluir a los empleados, clientes, proveedores, acreedores, gobiernos y comunidades locales. Las partes interesadas tienen un interés en el éxito de la empresa, pero no tienen institucionalizado un derecho a una parte de las ganancias de la empresa.

Las partes interesadas son importantes para el éxito de una sociedad comercial porque pueden proporcionar información, recursos y apoyo a la empresa. Las partes interesadas pueden ayudar a la empresa a identificar nuevas oportunidades de mercado, desarrollar nuevos productos y servicios, y mejorar sus operaciones. Las partes interesadas también pueden ayudar a la empresa a gestionar sus riesgos y a mitigar sus impactos negativos en el medio ambiente y la sociedad.

Las empresas que tienen un buen historial de gestión de sus partes interesadas suelen ser más exitosas que las empresas que no lo hacen. Esto se debe a que las empresas que tienen un buen historial de gestión de sus partes interesadas suelen tener una mejor comprensión de las necesidades de sus clientes, proveedores, empleados y comunidades locales. Las empresas que tienen una buena comprensión de las necesidades de sus partes interesadas suelen ser capaces de desarrollar productos y servicios que satisfagan esas necesidades, y suelen ser capaces de gestionar sus riesgos de manera efectiva.

La principal diferencia entre un accionista y una parte interesada es que un accionista tiene una participación financiera en la empresa, mientras que una parte interesada puede o no tener una participación financiera. Los accionistas tienen derecho a una parte de las ganancias de la empresa, mientras que las partes interesadas no. Los accionistas también tienen el derecho a votar en las decisiones de la empresa, mientras que las partes interesadas no.

Sin embargo, tanto los accionistas como las partes interesadas tienen un interés en el éxito de la empresa. El éxito de la empresa puede afectar el bienestar de los accionistas, las partes interesadas y la empresa en su conjunto. Por lo tanto, los accionistas, las partes interesadas y la empresa deben trabajar juntos para asegurar que la empresa sea exitosa.

Toda empresa tiene accionistas y partes interesadas, siendo todos ellos fundamentales para el éxito de la empresa. No obstante, sus relaciones con la organización son diferentes y, por lo tanto, es importante comprender la diferencia entre los ambas categorías de interesados. Puede suceder que los intereses entre accionistas y partes interesadas se encuentren desalineados entre sí o ser conflictivos. Eventualmente, ello puede amenazar el cumplimiento de la misión de una empresa, de su objeto contractual en definitiva.

La existencia de ambas categorías de interesados, ha generado que se hable de la Teoría del share holder - accionista vs Teoría de los stake holders - partes interesadas, según la perspectiva o el énfasis que se ponga en cada caso a la hora de las decisiones de la empresa.
El debate se centra en si una empresa debe considerar principalmente a sus accionistas o a sus partes interesadas al tomar decisiones comerciales y cumplir con su objeto social. Históricamente, la teoría de los accionistas ha sido ampliamente aceptada y utilizada, sobre la base de que el deber de una corporación es maximizar los rendimientos de los accionistas. Sin embargo, el surgimiento de la responsabilidad social corporativa (RSC) y el gobierno corporativo, ambiental y social (ESG) ha comenzado a cambiar la visión pública del deber que las empresas tienen para con sus partes interesadas. La teoría de las partes interesadas sostiene que una empresa debe crear valor para todas las partes interesadas, no solo para los accionistas, debido a las relaciones interconectadas entre una empresa y sus clientes, proveedores, empleados, inversores, el medio ambiente, las comunidades y otras personas que tienen interés en la organización.

En definitiva, entre estas dos posiciones se destaca que en la teoría de la empresa, el accionista es el propietario de la empresa y tiene derecho a controlarla. Sin embargo, la teoría de las partes interesadas sostiene que la empresa tiene una responsabilidad con todas las partes interesadas, no solo con los accionistas. La teoría de las partes interesadas sostiene que la empresa debe tomar decisiones que beneficien a todas las partes interesadas, no solo a los accionistas.

La teoría de las partes interesadas es cada vez más aceptada por las empresas y los gobiernos. Esto se debe a que la teoría de las partes interesadas reconoce que las empresas tienen una responsabilidad con la sociedad en su conjunto, no solo con sus accionistas. La teoría de las partes interesadas también reconoce que las empresas pueden beneficiarse de tomar decisiones que beneficien a todas las partes interesadas. En el caso de una empresa que toma decisiones que beneficien a sus empleados, clientes y proveedores también puede beneficiarse de una mayor productividad, una mejor satisfacción del cliente y una mayor lealtad de los proveedores. Esto puede conducir a un aumento de las ventas, los beneficios y el valor de la empresa, algo que – al final del camino – beneficia patrimonialmente a los accionistas.

Las empresas deben gestionar las relaciones con sus accionistas y partes interesadas de manera efectiva. Esto significa comunicarse con sus accionistas y partes interesadas, entender sus necesidades y expectativas, y – en definitiva – intentar tomar decisiones que sean en el mejor interés de todos los grupos.

LINKs para profundizar:

“Shareholders vs Stakeholders Capitalism”, Fabian Brandt, Konstantinos Goergiou

https://scholarship.law.upenn.edu/fisch_2016/10/

“Stakeholder vs. Shareholder

How one differs from the other”

https://corporatefinanceinstitute.com/resources/accounting/stakeholder-vs-shareholder/

“¿Cuál es la diferencia entre stakeholders y shareholders?”

Jose Calet Prado Sánchez

https://www.linkedin.com/pulse/cu%C3%A1l-es-la-diferencia-entre-stakeholders-y-jose-calet-prado-s%C3%A1nchez/?originalSubdomain=es

“Accionista vs. parte interesada: ¿cuál es la diferencia?”, Caeleigh MacNeil

https://asana.com/es/resources/stakeholder-vs-shareholder

“Shareholder vs. Stakeholder: What's the Difference?”, Caroline Banton

https://www.investopedia.com/ask/answers/08/difference-between-a-shareholder-and-a-stakeholder.asp#:~:text=A%20stakeholder%20is%20anyone%20who,not%20all%20stakeholders%20are%20shareholders.

“Stakeholders: quiénes son, por qué son importantes y cómo gestionarlos”, Elena Bello

https://www.iebschool.com/blog/stakeholders-quienes-son-digital-business/#:~:text=Un%20accionista%20(shareholder)%20es%20propietario,relaci%C3%B3n%20directa%20con%20la%20empresa.

Imagen: 

Wall Street
Smithsonian American Art Museum and its Renwick Gallery,
Artist
Arnold Ronnebeck, born Nassau, Germany 1885-died Denver, CO 1947
Credit Line
Smithsonian American Art Museum, Bequest of Olin Dows

https://www.si.edu/object/wall-street:saam_1983.90.158

COLOMBIA: criptomonedas no como aporte en sociedad #SuperintendenciaSociedades

La Superintendencia de Sociedades en COLOMBIA, por OFICIO 220-196196 del 30 de setiembre de 2020 se pronuncióni respecto de una consulta referida a criptoactivos y su  posibilidad de constituir entrega a título aporte en sociedad. 

Emite un muy concreto e interesante informe, cuyo asunto resume el final: "LOS CRIPTOACTIVOS NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTE EN SOCIEDADES."

LINK AL OFICIO COMPLETO:  

https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-196196_DE_2020.pdf

Citamos la pregunta 4 y su respuesta, que contiene además muy interesante recursos informativos:

"4. “Desde el punto de vista de las disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano en materia societaria ¿es posible aportar criptomonedas, criptoactivos o monedas virtuales como el bitcoin, como aporte en especie al capital social de una sociedad comercial colombiana? 

Al respecto esta Oficina Asesora Jurídica se permite citar el concepto2 C20-29529 emitido por el BANCO DE LA REPUBLICA de fecha 1 de junio de 2020, en el que se precisaron los siguientes aspectos: 

“(…) Recibimos (...) su consulta efectuada al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por medio de la cual consulta sobre si en Colombia está permitido la creación de monedas virtuales para la comercialización de bienes y servicios. 

Al respecto, nos permitimos informarle lo siguiente:"

1. Sea lo primero invitarlo a visitar la página web del Banco de la República en la que encontrará las siguientes publicaciones: - Documento Técnico o de Trabajo 

– Criptomonedas, disponible en el link: https://www.banrep.gov.co/es/publicaciones/documento-tecnico-criptoactiv... 

- La presentación sobre criptomonedas dada por el Dr. Gerardo Hernández, Codirector de la Junta Directiva del Banco de la República, en el marco del Congreso de Derecho Financiero organizado por Asobancaria el 17 de agosto de 2017, disponible en el link: http://www.banrep.gov.co/es/publicaciones/presentacioncriptomonedas-17-... 

- Infografía sobre Criptomonedas, disponible en el link: https://www.banrep.gov.co/es/preguntas-frecuentes/cuales-son-los-riesgos... 

- El documento“Bitcoin: Something seems to be fundamentally” publicado en la edición No.819 de 2014 de Borradores de Economía del Banco de la República, disponible en el link: http://www.banrep.gov.co/en/borrador-819 

- ESPE 92: 'Criptoactivos: Análisis y Revisión de Literatura', disponible en el link:https://www.banrep.gov.co/es/espe-92-criptoactivos-analisis-y-revision-l.... 

2. De los análisis efectuados hasta el momento por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades, la Unidad de Regulación Financiera (URF), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y en calidad de invitado, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), se ha concluido que los criptoactivos:

i. No son moneda, en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso emitido por el BR3 (billetes y monedas); 

ii. no son dinero para efectos legales4 ;

iii. no son una divisa, pues no ha sido reconocido como moneda por ninguna autoridad monetaria internacional ni se encuentra respaldada por bancos centrales; 

iv. no son efectivo ni equivalente a efectivo5 ;

v. no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago; 

vi. no son activos financieros ni propiedad de inversión en términos contables; 

vii. no son un valor6 en los términos de la Ley 964 de 2005, por lo que se debe evitar su mención o asimilación. 

3. Mediante la Carta Circular 52 de 2017, la Superintendencia Financiera de Colombia, advirtió que “las operaciones con “Monedas electrónicas - Criptomonedas o Monedas Virtuales” han sido señaladas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en el documento “Directrices para un Enfoque Basado en Riesgo para Monedas Virtuales” y por la Oficina Europea de Policía (Europol) en el documento “SOCTA –Europol de 2017”, como un instrumento que podría facilitar el manejo de recursos provenientes de actividades ilícitas relacionadas entre otros, con los delitos fuente del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. 

Teniendo en cuenta lo anterior, la SFC en la carta circular considera necesario reiterar lo expresado en las cartas circulares 78 de 2016 y 29 de 2014, y exhorta a las entidades vigiladas para que continúen aplicando las medidas adecuadas y suficientes con el fin de evitar que sean utilizadas como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas o para el ocultamiento de activos provenientes de las mismas”. 

Se recalca en la circular que dicha entidad “no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con ales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “Sistema de Monedas Virtuales””, y en ese sentido hace un llamado al público en general señalando que “corresponde a cada persona conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con este tipo de “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito”7 . 

Por lo anterior, y con base en las advertencias hechas por las distintas autoridades mencionadas, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, actualmente no es posible aportar criptomonedas, criptoactivos o monedas virtuales como el bitcoin, como especie al capital de una sociedad comercial colombiana, dado que no está permito su uso legal en Colombia, en los términos anotados."  

(...)

NOTAS (que están al pie en el oficio original) 

3 1Artículos 6 y 8 de la Ley 31 de 1992. 

4 Las monedas virtuales son “una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como (1) un medio de cambio; (2) una unidad de cuenta; y/o (3) un depósito de valor, pero no tiene curso legal (es decir, cuando se ofrece a un acreedor; es una oferta valida de pago) en ninguna jurisdicción (…), la moneda sólo funciona como tal si está conectada digitalmente, vía internet (…)”. Oficio 20436 del 2 de agosto de 2017, reiterado en el Oficio 00314 del 7 de marzo de 2018 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y Monedas Virtuales Definiciones Claves y Riesgos Potenciales de LA/FT. Disponible en:http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/Directrices-para-enfoque-b... 

5 El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) indicó que, para efectos contables, los criptoactivos no cumplen con la definición de efectivo ni pueden ser clasificados como equivalentes de efectivo, entendiendo como efectivo, conforme las normas contables, las “inversiones a corto plazo, altamente líquidas que son fácilmente convertibles a cantidades conocidas de efectivo y que están sujetas a un riesgo insignificante de cambios de valor”. Concepto 2018-472 (CTCP-10-00906-2018. Consulta 1- 2018-009713) del 16 de julio de 2018, da respuesta a la consulta interpuesta de forma conjunta por el Banco de la República y la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el tratamiento contable de los Criptoactivos. Disponible en www.ctcp.gov.co/_files/concept/DOCr_CTCP_1_8_12381.pdf 

6Carta Circular 78 de 2016 y 52 del 22 de junio 2017 “Riesgos potenciales asociados a las operaciones realizadas con ‘Monedas Electrónicas- Criptomonedas o Monedas Virtuales’”, y la carta 29 de 2014. 7 

7Carta Circular 78 de 2016 (noviembre 16) de la Superintendencia Financiera de Colombia. 8 https://www.uiaf.gov.co/asuntos_internacionales/organizaciones_internacionales/grupo_accion_financiera_7114