1 Planteo del tema
La estructura tradicional de remuneración - salario fijo más eventuales bonos o comisiones - presenta algunos problemas en el caso de empresas de base tecnológica. Una startup puede tener durante años un valor económico creciente, una fuerte expectativa de valorización y escasa capacidad de generar dinero efectivo para distribuir entre sus accionistas, precisamente porque reinvierte sus recursos en desarrollo tecnológico, contratación de talento, expansión y captación de mercado. En ese contexto, pagar exclusivamente en dinero puede ser financieramente caso para la empresa y poco eficaz para alinear los incentivos de trabajadores y ejecutivos con la creación de valor a largo plazo.
Por ello resulta importante contemplar mecanismos como las stock options, las acciones sujetas a vesting, las phantom shares, los stock appreciation rights y otras formas de equity compensation. El problema jurídico para Uruguay no es si una startup puede conceder algún beneficio económico vinculado con el valor de sus acciones - en principio, puede hacerlo - , sino en cómo construir jurídicamente ese mecanismo dentro de las categorías societarias, laborales, tributarias y previsionales existentes.
En las sociedades por acciones simplificadas, en adelante también SAS, reguladas por la ley n.° 19.820, la flexibilidad estatutaria permite una ingeniería societaria más próxima a las necesidades de las startups que la estructura tradicional de la sociedad anónima. La ley n.° 19.820 declara de interés nacional el fomento del emprendedurismo y configura a la SAS como un tipo societario basado en acciones, con amplia autonomía estatutaria.
2 Participación económica no equivale a participación societaria
Desde el punto de vista jurídico se pueden distinguir tres situaciones en la práctica de las startups.
En primer lugar, está la participación efectiva en el capital para el trabajador, en la cual recibe acciones y pasa a ser accionista. Participa, según la clase de acciones y los derechos atribuidos, en dividendos, en el valor residual de la sociedad y eventualmente en el producido de una venta de la empresa.
En segundo lugar, está el derecho a adquirir acciones en el futuro. Es la lógica de la stock option, en la cual el beneficiario todavía no es accionista, sino titular de un derecho de base contractual que le permite adquirir determinadas acciones, normalmente a un precio previamente establecido y bajo determinadas condiciones.
En tercer lugar, está la participación económica referida al valor de las acciones sin adquisición de acciones. Se trata de la lógica de las denominadas phantom shares, según la cual el trabajador no recibe capital ni se convierte en accionista, pero obtiene un derecho económico cuyo valor se calcula tomando como referencia el incremento del valor de las acciones o un porcentaje del valor de la empresa.
Esta distinción hay que tenerla presente.
Una phantom share no es una acción en sentido societario. Es, en principio, un mecanismo contractual de remuneración o incentivo cuyo valor se determina por referencia a una variable societaria.
Una stock option, a su vez, tampoco convierte automáticamente al beneficiario en accionista. El derecho societario sobre la acción aparecerá, en su caso, cuando la opción sea ejercida y se produzca la correspondiente adquisición o emisión y registro de las acciones.
3 La SAS como tipo social estratégico
La SAS constituye probablemente el instrumento societario más flexible en nuestro país para estructurar la participación económica de trabajadores – ejecutivos o no -.
La ley n.° 19.820, artículos 16 y 17, establece que su capital está representado por acciones y permite crear clases y series de acciones, atribuyéndoles estatutariamente los derechos correspondientes. Además, admite expresamente acciones con voto singular o múltiple y acciones sin derecho a voto, con las limitaciones legales correspondientes. Esta posibilidad es importante para una startup. Permite diseñar una estructura en la que los trabajadores reciban acciones económicamente participativas pero políticamente limitadas, evitando que la incorporación progresiva de empleados al capital produzca una fragmentación excesiva del poder de decisión.
La SAS admite además restricciones estatutarias a la negociación de las acciones, incluso respecto de determinadas clases, y puede someter su transferencia a autorización previa de la asamblea o del órgano de administración. La ley n.° 19.820, artículos 19, 20 y 28, también reconoce expresamente la posibilidad de celebrar acuerdos de accionistas sobre compra y venta, preferencias, restricciones de transferencia y ejercicio del voto. Esto permite contar con mecanismos de good leaver/bad leaver, derechos de recompra, restricciones de transferencia y cláusulas de salida vinculadas con la relación laboral, siempre que sean diseñados respetando las normas imperativas, los derechos de terceros y los principios generales aplicables.
La flexibilidad surge del artículo 9 de la ley n.° 19.820, pues en primer lugar rigen el contrato o estatuto social y, subsidiariamente, las normas de sociedades anónimas, dentro de los límites establecidos por la propia ley. El pacto estatutario no puede lesionar los derechos de terceros de buena fe.
4 Stock options como pacto referido a acciones
La stock option supone que la sociedad - o, según la estructura, determinados accionistas - concede al beneficiario el derecho a adquirir una cantidad determinada de acciones a un precio de ejercicio previamente establecido.
Su atractivo económico reside en que el trabajador participa en el crecimiento futuro. Si recibe una opción para adquirir acciones a $ 10 y, al momento en que puede ejercerla, esas acciones valen $ 100, existe un beneficio económico potencial de $ 90 por acción.
En el modelo estadounidense, las stock options constituyen una herramienta habitual de compensación de trabajadores de startups. Ello no existe en Uruguay, por lo cual una startup uruguaya debe determinar cuidadosamente, considerando el alcance fiscal, por ejemplo: quién concede la opción; sobre qué acciones recae; cuál es el precio de ejercicio de la opción; cuál es el plazo para ejercerla; qué sucede si termina la relación laboral o ante una venta, fusión o reorganización; qué ocurre si el beneficiario fallece o queda incapacitado; qué derechos tiene el beneficiario antes del ejercicio; entre otros aspectos relevantes según el caso.
No existe en la ley n.° 16.060 ni en la ley n.° 19.820 una regulación específica y sistemática del vesting de stock options de trabajadores. Esto no significa que el mecanismo sea imposible, sino que su certeza jurídica dependerá mucho de la correcta construcción contractual y societaria del plan.
5 Vesting
El vesting es probablemente el elemento económico más importante del sistema. La opción o las acciones no se consolidan íntegramente desde el comienzo, sino progresivamente, normalmente en función del tiempo de permanencia y, eventualmente, del cumplimiento de determinados objetivos. Según la evolución y el trabajo que se va realizando.
Es típico prever cuatro años de vesting, con un primer año de cliff. En términos económicos, el trabajador no consolida derecho alguno durante el primer año. Cumplido ese período, adquiere una primera porción y luego continúa adquiriendo derechos mensualmente.
Nada impide conceptualmente construir pactar un mecanismo semejante según el derecho uruguayo. Sin embargo, el contrato debe establecer endetalle qué significa que una opción esté "vested", qué parte queda consolidada, qué parte se pierde ante la terminación del vínculo y qué consecuencias produce cada modalidad de desvinculación.
Corresponde definir con precisión la vinculación pactada como beneficio societario, porque el contrato de trabajo no puede transformar automáticamente toda terminación laboral en una sanción patrimonial ilimitada. Un régimen de bad leaver extremadamente severo podría ser objeto de cuestionamientos desde el derecho laboral, contractual o societario. Habrá que pactar, según el caso las diferencias entre situaciones tales como: renuncia voluntaria; despido sin expresión de causa; despido por notoria mala conducta; incumplimiento grave del contrato; muerte o incapacidad; jubilación; venta de la startup; cambio de control; entre otras circunstancias.
6 ¿Acciones ordinarias, acciones especiales o phantom shares?
Si se pretende que el trabajador participe efectivamente en el valor residual de la compañía y se desea generar una verdadera cultura de accionistas, la entrega de acciones es la solución más directa.
En la SAS, la posibilidad de crear distintas clases y series permite diseñar derechos económicos y políticos diferenciados. La ley n.° 19.820 lo admite expresamente. En una SA el margen es menor. El artículo 307 de la ley n.° 16.060 reconoce acciones ordinarias, preferidas o de goce, pero establece que no pueden emitirse acciones de voto plural. Esto hace que la SAS sea especialmente atractiva para los planes de participación de empleados, pues permite separar más claramente participación económica y poder político.
Las phantom shares, en cambio, presentan una ventaja diferente. El trabajador no ingresa al capital social. Se pacta que recibirá, por ejemplo, un monto equivalente al valor que hubiera correspondido a determinada cantidad hipotética de acciones al producirse un evento de liquidez. Su utilización puede resultar apropiada cuando los fundadores desean evitar una multiplicación del accionariado, simplificar la administración societaria o preservar el control. La phantom share no protege al trabajador como accionista, porque no es accionista. Su derecho es esencialmente de fuente contractual y su valor dependerá de la solvencia y de las obligaciones asumidas por la empresa.
7 Las phantom shares y la participación sin dilución societaria
Desde la perspectiva de los fundadores, la phantom share ofrece como ventaja que no requiere necesariamente emitir nuevas acciones ni incorporar nuevos accionistas. Puede establecerse, por ejemplo, que un ejecutivo tendrá derecho a recibir al momento de una venta de la empresa un importe equivalente al 1% del incremento del valor de la compañía desde determinada fecha.
El mecanismo puede combinarse con un vesting temporal y con una condición de permanencia.
De todas maneras, debe evitarse una formulación excesivamente simplista, porque una phantom share no es una "acción ficticia", es una obligación.
Hay que determinar contractualmente: cuál es el beneficio económico; si se calcula sobre enterprise value, equity value o precio efectivamente recibido; cómo se computan las eventuales rondas de financiación que incorporan inversores como accionistas; qué sucede ante nuevas emisiones; cuándo corresponde el pago; qué sucede si nunca se produce el evento de liquidez que se espera; entre otras eventualidades.
Hay que tener presente que un plan de phantom shares que solamente paga cuando existe una venta puede resultar económicamente atractivo pero vacío de chances durante largos períodos si no existe un mecanismo alternativo de valoración o liquidación.
8 Empleados accionistas
La participación directa de empleados como accionistas puede generar situaciones complejas de diversa índole. El trabajador puede dejar de trabajar para la empresa, pero continuar siendo accionista, por ejemplo.
En una sociedad anónima, las acciones son en principio transmisibles y las restricciones deben respetar el régimen legal correspondiente. La ley n.° 16.060 establece que la transmisión de acciones es libre, artículo 305, aunque admite determinadas limitaciones para acciones nominativas y escriturales, siempre que no impliquen prohibición de transferencia.
La SAS ofrece una solución mucho más flexible. La ley n.° 19.820, artículos 19, 20 y 28, permite establecer restricciones a la negociación e incluso prohibiciones temporales, así como mecanismos de autorización previa y acuerdos de accionistas. Esto permite construir un sistema de recompra obligatoria o derecho de adquisición preferente cuando el trabajador abandona la empresa.
Sin embargo, la fórmula de los pactos debería contemplar el motivo de la salida. No parece jurídicamente ni económicamente equivalente que un trabajador que permaneció cuatro años y consolidó sus derechos renuncie voluntariamente, sea despedido sin causa o incurra en una conducta gravemente incumplidora.
9 Stock options versus phantom shares
Cuál es la mejor opción depende muchísimo de la sociedad que se trate, no existe una respuesta universal.
Las stock options son preferibles cuando se quiere crear auténtica participación en el capital, compartir el riesgo empresarial y construir una cultura de largo plazo entre trabajadores y fundadores. Por supuesto que las acciones directamente adjudicadas son todavía más intensas, pues el trabajador adquiere desde el comienzo una posición societaria, aunque pueda estar sujeta a restricciones, recompra o vesting.
Las phantom shares son especialmente útiles cuando se busca participación económica sin alterar la estructura accionaria. Son también apropiadas cuando la empresa desea reservarse el control societario y evitar que decenas de empleados se conviertan en accionistas.
El criterio debería ser, entonces, funcional: si se quiere compartir propiedad, corresponde pensar en equity; si se quiere compartir solamente valor económico, puede ser preferible un instrumento contractual como la phantom share.
10 ¿Son suficientes las formas tradicionales de remuneración?
La respuesta para las empresas tecnológicas de alto crecimiento tiende a ser negativa.
El salario es adecuado para remunerar trabajo actual. El bono puede premiar resultados. La participación en utilidades puede vincular la remuneración con beneficios actuales. Todo depende de cada situación.
Una startup puede tener pérdidas durante varios ejercicios y, sin embargo, multiplicar su valoración como consecuencia del crecimiento de usuarios, de la propiedad intelectual, de los datos, de la tecnología desarrollada, de la red de clientes o de las expectativas de expansión.
El derecho uruguayo no prohíbe, en términos generales, que una startup diseñe mecanismos de participación económica para sus trabajadores y ejecutivos. La SAS, en particular, ofrece una base societaria notablemente flexible: permite diferentes clases y series de acciones, derechos de voto diferenciados, restricciones a la transferencia, acuerdos de accionistas y una amplia autonomía estatutaria. En cualquier caso hay un tema de cultura empresarial u organizacional que lleva a una necesaria maduración para la dinámica de estos sistemas o de la introducción de otros mecanismos tan típicos del sistema angloamericano que van unidos a consideraciones de política y estrategia tributaria también.
Normas mencionadas
Uruguay. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, ley de sociedades comerciales, grupos de interés económico y consorcios. IMPO.
Uruguay. (2019). Ley n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019, de promoción del emprendedurismo y reglamentación de la sociedad por acciones simplificada. IMPO.
Imagen: Public domain review, https://publicdomainreview.org/essay/dog-stories-from-the-spectator/
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