Astroturfing y Astroturfing Digital

El astroturfing es una práctica de manipulación en la comunicación pública donde se crean campañas que aparentan ser movimientos espontáneos y populares (de base), cuando en realidad están orquestadas por entidades con intereses particulares.

El término "astroturfing" deriva irónicamente de "AstroTurf", una marca de césped artificial, contraponiéndolo a los movimientos "grassroots" (raíces de hierba) que son genuinamente populares.

Dice Wikipedia:

“AstroTurf fue co-inventado en 1965 por Donald L. Elbert, James M. Faria, y Robert T. Wright, los empleados de Monsanto. Fue patentado en 1967 y vendido originalmente bajo el nombre de Chemgrass. Su nombre fue cambiado a AstroTurf por John A. Wortmann, empleado de la compañía, después de su primer uso, muy publicitado, en el estadio Astrodome de Houston en 1966.”

https://es.wikipedia.org/wiki/AstroTurf

La empresa: https://astroturf.com/

El astroturfing digital es la adaptación de estas prácticas al entorno online, utilizando internet y las redes sociales como plataformas principales. Sus características más destacadas incluyen:

- Creación de la falsa impresión de que existe un consenso o apoyo público amplio

- Ocultamiento de la verdadera fuente de financiación o intereses detrás de la campaña

- Uso de múltiples cuentas falsas, bots o personas contratadas para simular apoyo genuino

- Manipulación de la percepción pública sobre productos, servicios, políticas o figuras públicas

Técnicas comunes de astroturfing digital

1. Granjas de trolls y bots

Empleo de personas contratadas o programas automatizados para generar comentarios, reseñas y publicaciones masivas que apoyan una determinada posición.

2. Cuentas falsas y sockpuppets

Creación de múltiples identidades falsas que interactúan entre sí para dar la impresión de un debate real o consenso emergente.

3. Reseñas falsas

Publicación de valoraciones fabricadas sobre productos o servicios para mejorar su reputación o deteriorar la de la competencia.

4. Organizaciones fachada

Establecimiento de grupos aparentemente independientes que defienden una causa, pero que en realidad están financiados por entidades con intereses particulares.

5. Manipulación de hashtags y tendencias

Creación artificial de tendencias en redes sociales mediante la actividad coordinada de múltiples cuentas.

Ámbitos de aplicación

El astroturfing digital se utiliza en cantidad de situaciones, como por ejemplo: marketing y relaciones públicas corporativas, campañas políticas y lobby, gestión de crisis y reputación, competencia empresarial desleal, desinformación y propaganda.

Competencia desleal

En el ámbito empresarial, el astroturfing representa una forma de competencia desleal que puede manifestarse de diversas maneras:

Deterioro de la reputación de competidores mediante campañas negativas que simulan ser opiniones espontáneas de consumidores

Creación de falsos movimientos de consumidores que atacan a marcas competidoras

Manipulación artificial de la percepción sobre la calidad o demanda de productos

Influencia indebida en decisiones regulatorias mediante supuestas expresiones de opinión pública

La legalidad del astroturfing varía según las jurisdicciones, variación que seguramente tiene en función de la intensidad reguladora del Derecho del mercado, sea derecho de la competencia o de protección al consumidor, en cada país.

Puede involucrar el análisis y aplicación de Leyes de protección al consumidor, regulaciones de publicidad engañosa, derecho contra la competencia desleal e incluso normas sobre transparencia en comunicaciones comerciales

Desde la perspectiva ética, el astroturfing es cuestionable pues se considera que es capaz de violar principios de honestidad y transparencia, manipular indebidamente la opinión pública, distorsionar procesos democráticos o de mercado, socavar la confianza en las comunicaciones públicas.

Como ejemplos de casos notables de astroturfing digital se incluye:

- Campañas de empresas tecnológicas que han contratado "usuarios" para defender sus productos en foros y redes sociales

- Compañías tabacaleras que han creado organizaciones aparentemente ciudadanas para oponerse a regulaciones restrictivas

- Empresas energéticas financiando grupos que aparentan ser movimientos ambientalistas moderados

- Campañas políticas que utilizan bots para simular apoyo masivo en redes sociales

Como indicadores para identificar Astroturfing se mencionan, entre tantos:

- Lenguaje repetitivo o demasiado similar entre múltiples comentarios o publicaciones

- Actividad inusualmente intensa en períodos cortos de tiempo

- Cuentas con historiales sospechosos (recién creadas, sin información personal verificable)

- Desconexión entre la intensidad de la campaña y su relevancia real

- Falta de transparencia sobre la financiación o afiliaciones

Para contrarrestarlo se plantean mecanismos aplicables en plataformas digitales y con la participación de usuarios, como ser: implementación de algoritmos de detección de bots y actividad coordinada, establecer requisitos de verificación de identidad más estrictos, mejorar políticas de transparencia sobre publicidad y contenido patrocinado, e incluso regulaciones más estrictas sobre transparencia en comunicaciones comerciales.

No sorprende a nadie que el mundo de la economía digital y crecimiento tecnológico constante ofrece técnicas cada vez más sofisticadas para implementar astroturfing... habrá que enfrentarlo también con esta misma tecnología.

LINKS para más información:

https://www.arimetrics.com/glosario-digital/astroturfing

https://theconversation.com/el-astroturfing-o-como-la-industria-de-la-desinformacion-consigue-manipularnos-187945

https://descarregacesped.com.ar/cesped-astroturf/

Imagen tomada de la página de la empresa AstroTurf, con propósito explicativo para la enseñanza.

Greenwashing: parecerlo sin serlo.

Ecoimpostura, ecopostureo y similares también le dicen en español.

La conciencia asumida en los últimos tiempos sobre la necesidad de cuidar el ambiente, la sostenibilidad ambiental, ligada en otros aspectos de circularidad de la Economía y demás, han hecho que clientes, consumidores y usuarios de todo tipo de servicios y productos aprendan a fijarse en ese tema. Es decir: cuando van a contratar o consumir servicios o productos se fijan en qué tan cumplidores de los parámetros de respeto a la sostenibilidad son las empresas cuya oferta reciben en el mercado.

Reacción de las empresas de la oferta: serlo y si no puedo, parecerlo. Si no puedo serlo (por que no puedo pagarlo, porque no me resulta rentable, porque no sé hacerlo...), tendré que parecerlo. Entonces vemos que el discurso de competencia pasa a destacar atributos que se vinculan a la sostenibilidad, especialmente ambiental.

El greenwashing es una práctica engañosa utilizada por algunas empresas para dar la impresión de que son más responsables con el medio ambiente de lo que realmente son. Este término se refiere a las estrategias de marketing que crean una imagen ilusoria de sostenibilidad, mientras que las acciones de la empresa pueden ser perjudiciales para el medio ambiente. Pretenden que una empresa parezca más respetuosa con el medio ambiente de lo que realmente es.

El greenwashing implica la utilización de términos y símbolos que sugieren un compromiso ambiental, como "eco", "sostenible" o "natural", sin que estas afirmaciones estén respaldadas por acciones concretas. Las empresas pueden emplear diversas tácticas, como:

Información falsa: Afirmaciones engañosas sobre certificaciones ambientales.

Falta de pruebas: Declaraciones sobre sostenibilidad sin evidencia verificable

Irrelevancia: Destacar aspectos ecológicos triviales que no impactan significativamente en el medio ambiente.

Este fenómeno no solo confunde a los consumidores, sino que también distorsiona la competencia en el mercado, favoreciendo a aquellas empresas que engañan al público a expensas de las que realmente implementan prácticas sostenibles.

El greenwashing tiene implicaciones significativas en el contexto de la competencia desleal. Al promocionar productos o servicios como sostenibles sin un respaldo real, las empresas pueden obtener una ventaja competitiva injusta sobre sus competidores que sí cumplen con estándares ambientales. Esto se considera un acto desleal porque induce a error a los consumidores y afecta su capacidad para tomar decisiones informadas

No confundamos el greenwashing con el discurso de autoelogio o agrandamiento de virtudes tolerable en el discurso publicitario. No se trata de una mera “mentira publicitaria”. Cuando las prácticas de greenwashing son comprobadas, presentan engaño y distorsión, afectan directamente el Derecho de la Competencia, constituyendo prácticas de Competencia Desleal y, desde el punto de vista del consumidor/usuario constituyen también actos que vulneran la tutela de los Derechos del Consumidor.

Hay casos mas o menos conocidos en el mundo, sancionados en su momento, como por ejemplo las situaciones de Apple, Nike, Lufthansa, entre otros tantos.

https://ipmark.com/apple-nike-lufthansa-entre-marcas-acusadas-de-greenwashing-2023/

https://ambienta.uy/greenwashing-2023/

En muchos países, el greenwashing puede ser objeto de sanciones bajo leyes de competencia desleal.

En la Unión Europea (UE), el greenwashing está comenzando a ser objeto de regulación formal. En 2020, el Parlamento Europeo aprobó la creación de criterios para combatir el blanqueo ecológico, como parte de la Nueva Agenda del Consumidor. Esta iniciativa tiene como objetivo proteger los derechos de los consumidores y combatir prácticas desleales. Se han propuesta una Directiva para perseguir las alegaciones ecológicas falsas en especial, así como otra Directiva que refuerza el poder de los consumidores en la persecución de tales actos.

En España, la Ley de Competencia Desleal prohíbe actos de engaño y omisiones engañosas que puedan alterar el comportamiento económico del consumidor. Las empresas denunciadas por greenwashing pueden enfrentar multas, indemnizaciones y daños a su reputación.

En Uruguay, como en otros países de América Latina, sin perjuicio de que se avance en declaraciones al respecto, hay dos ámbitos de accionamiento básicos:

I el derecho contra la Competencia Desleal, que en general surge de la legislación interna específica o – en caso que no la haya – del principio del artículo 10bis del Convenio de París de 1883, para la protección de la propiedad industrial y contra los actos de competencia desleal;

II la normativa tutelar del Consumidor, con la legislación interna correspondiente.

Sea a nivel judicial, como a nivel administrativo – para el caso de la Protección del Consumidor – las actuaciones engañosas o distorsivas de los actos de competencia que se puedan calificar como greenwashing tienen tales ámbitos de discusión.

El greenwashing representa un desafío tanto para los consumidores como para las empresas éticas. Al engañar al público sobre su impacto ambiental real, las empresas no solo perjudican a sus competidores justos, sino que también socavan la confianza del consumidor en las iniciativas sostenibles. Para combatir esta práctica, es fundamental promover una mayor transparencia y exigir estándares más altos en la publicidad y marketing relacionados con el medio ambiente.

Algunos LINKs para aprender más:

https://www.iberdrola.com/sostenibilidad/greenwashing

https://www.nationalgeographic.com.es/medio-ambiente/greenwashing-que-es-como-se-esta-combatiendo-otras-claves-esta-practica_22526

https://egade.tec.mx/es/egade-ideas/opinion/que-es-el-greenwashing-y-por-que-hay-que-evitarlo

https://es.wikipedia.org/wiki/Ecoimpostura

https://actualicese.com/el-greenwashing-como-competencia-desleal/

Imagen: Ernst Haeckel (1834-1919)

Chromolithograph by W. Koehler, after Ernst Haeckel’s "Nillu bushes and hanging bamboo in the highlands of Sri Lanka" Arbustos de nillu y bambúes colgantes en las tierras altas de Sri Lanka (1882), printed in Haeckel’s Wanderbilder (1905).

https://publicdomainreview.org/essay/human-forms-in-nature-ernst-haeckel-s-trip-to-south-asia-and-its-aftermath/

https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Haeckel_07.jpg

Acto de engaño en la competencia desleal

Engañoso es aquello falaz, que engaña o da ocasión a engañarse y engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre (www.rae.es, Diccionario 2001).

Un caso típico de engaño al consumidor consiste en no aclarar totalmente los medios que se ofrecen para llegar al resultado que se promete.

Por otro lado, cuando se formulan expresiones exageradas en cuanto a variables constatables se está también ante un engaño al consumidor, circunstancia destacada varias veces.

Hay varias perspectivas – así como regulaciones - para analizar el engaño en la conducta de un competidor en el mercado: el derecho contra la competencia desleal, la regulación propia de la publicidad comercial (cuando la hubiere de manera específica), el derecho de protección al consumidor, las normas de la Propiedad Intelectual.

Desde una perspectiva mercantil, este ¡lícito será bien publicitario bien competencia desleal, según medie o no en su difusión la publicidad, siendo aplicable una u otra ley según concurra o no dicho elemento.

El artículo 10 bis 3) del Convenio de la Unión de París, reputa desleales «las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieran inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos», aludiendo indudablemente a los supuestos de engaño.

En algunas legislaciones incluso se castiga criminalmente algunos actos engañosos del consumidor.

Finalmente, destacamos que el engaño como deslealtad no requiere que el error se produzca efectivamente, ni que deba acreditarse el cumplimiento de su objetivo. Basta que dicha conducta sea susceptible o idónea de inducir a error.

Para que las indicaciones sean consideradas engañosas no se requiere efectivamente lo sean. Alcanza con que alguna afirmación sea inexacta, en tanto pueda inducir a error al consumidor. Destaca Lema Devesa que si las indicaciones fueran inexactas pero no indujeran a error al consumidor no estaríamos ante un ilícito concurrencial. Estaríamos sí ante un ilícito frente a las normas de protección al consumidor y de la publicidad comercial que exigen veracidad en las afirmaciones (LEMA DEVESA, Carlos. «La publicidad desleal: modalidades y problemas». Revista General de Derecho. Julio agosto 1991, pg. 6.138.).

La prueba pertinente para la condena, la prueba del engaño, implica probar la inducción a error sobre una circunstancia significativa, determinante de la decisión de mercado del destinatario. Es distinto de la prueba relativa a la exactitud o inexactitud de las manifestaciones.

Es de considerar que el engaño debe proporcionar un plus concurrencial al producto o servicio ofertado. Puede tratarse de engaño en relación con muy variados aspectos: naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, entre muchas otras posibles cuestiones de afirmación publicitaria.

El engaño no solamente tiene lugar cuando se afirma respecto de indicaciones incorrectas o falsas, sino también cuando se omiten extremos o circunstancias verdaderas que pueden ser relevantes para el consumidor, directo destinatario de la conducta en el mercado. No existe prohibición de omitir determinados aspectos o circunstancias de la oferta: se trata de engaño por omisión cuando el silencio sobre un determinado elemento induzca a error.

El engaño por omisión no es consecuencia de un mero silencio, sino cuando del análisis entre la realidad y los datos mencionados surge que no se hizo referencia a elementos significativos particularmente negativos. La ilicitud reside en que circula información deliberadamente incompleta, porque siendo parcialmente veraz es incompleta.

LINKs para profundizar:

Competencia desleal: la economía del engaño, Ricardo Sanhueza, Benjamín Mordoy

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7824174

Carne de cañón (¿o de cubo?): Los actos de competencia desleal en la modalidad de engaño a propósito del caso “Cubo Carne”, Enrique Bardales Mendoza

https://ius360.com/carne-de-canon-o-de-cubo-los-actos-de-competencia-desleal-en-la-modalidad-de-engano-a-proposito-del-caso-cubo-carne-enrique-bardales-mendoza/

Imagen:

The Forest of Fontainebleau, Narcisse Virgile Diaz de la Peña, 1871

https://www.rijksmuseum.nl/en/collection/SK-A-2701

El concepto de error del consumidor en la competencia desleal

 

El error del consumidor es un concepto clave de la competencia desleal en la medida que se trata del punto de específico de referencia en cuanto a si determinados actos de competencia son susceptibles de ser desleales o no.

El error del consumidor, a estos efectos, no es un vicio del consentimiento contractual sino una situación de riesgo o peligro de que pueda producirse. De esta forma, para acreditar la deslealtad no es necesario probar que la conducta ha inducido efectivamente a error a determinados consumidores sino solamente que puede producirlo.

Algunos actos de competencia se califican como desleales, por tanto ilícitos, sin necesidad de que el consumidor sea inducido a error. En otros casos, el objetivo es precisamente que el consumidor se confunda, que se equivoque e incurra en error y tome una cosa por otra con el propósito de obtener una ventaja competitiva, ganancias en el mercado.

De modo que el estudio del error del consumidor resulta útil no sólo para los actos de confusión sino para el resto de ilícitos desleales que tienen el mismo objetivo.

El consumidor que, inducido por el error, celebra un contrato, no ejercerá acciones de competencia desleal para corregir la situación: recurrirá a las acciones de resolución correspondientes al contrato celebrado sobre la base de vicio del consentimiento si hubo dolo o las que fueren menester, siempre en el ámbito de las acciones contractuales. Podrá considerarse que si el error es consecuencia de un acto del empresario calificable como desleal hay una presunción o importantes indicios de que se haya producido error en el consentimiento.

La dimensión de análisis para la normativa contra la competencia desleal es otra.

En todo caso, es preciso analizar la impresión general, dejando de lado el estudio separado de cada una de las circunstancias de la conducta presuntamente desleal: habrá que fijarse en la impresión de conjunto del propio acto y de las circunstancias en que se produce.

En cuanto al consumidor en sí, dependerá del producto o servicio que se trate: de la franja del mercado a la que se dirija y de las propias características de la sociedad en que se esté desarrollando el acto.

Actos de confusión en la Competencia Desleal.

 

Confusión significa acción o efecto de confundir, es decir, de mezclar, fundir cosas diversas, de manera que no puedan reconocerse o distinguirse (www.rae.es, Diccionario 2001).

El riesgo de confusión es un concepto medular del derecho de la competencia, tanto como del derecho de marcas, presentando identidades en su noción. Hay riesgo de confusión cuando un cliente está sujeto a cometer un error en el origen de los productos o de las prestaciones de una empresa en relación con la identidad respectiva de dos establecimientos o sobre la existencia de relación entre ellos.

En el acto de confusión, como presupuesto de competencia desleal, la conducta ilícita consiste en ejecutar lo “propio” tomando como modelo lo “ajeno”, pero adoptándolo más allá que como modelo: con el objetivo de que el origen de ambas ofertas del mercado no se diferencie para el consumidor destinatario.

La conducta del competidor desleal, por otra parte, basta con que sea idónea para confundir al consumidor para que pueda calificarse como tal. No se exige la efectiva confusión.

El acto de confusión se encuentra incluido en las enumeraciones de actos de competencia desleal unánimente por la legislación comparada. Asimismo, encabeza el elenco de actos desleales del artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París: “cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”.

Esta redacción ha sido trasladada a varias legislaciones casi literalmente. Entre ellas: al apartado primero del artículo 6 de la Ley española 3/1991.

De todas maneras, nos corresponde tener presente que como el elenco de actos desleales no se integra por modelos de conducta o tipos estancos, es frecuente la interrelación de los actos entre sí. Por ejemplo: el acto de confusión con el de engaño, o el de imitación con riesgo de asociación.

En el derecho del mercado uno de los conceptos próximos o vinculados con el de confusión o riesgo de confusión es el de la asociación o riesgo de asociación, por lo que debemos plantearnos en qué medida puede calificarse como acto desleal un supuesto de asociación deliberada (o no) entre productos o prestaciones de servicios.

Asociación significa (www.rae.es, Diccionario 2001), en una de sus acepciones más directamente aplicables, “una figura que consiste en decir de muchos lo que solo es aplicable a varios o a uno solo, ordinariamente con el fin de atenuar el propio elogio o la censura de los demás”.

La confusión en sentido estricto tiene lugar cuando el consumidor puede atribuir por error a una empresa, determinadas mercancías o prestaciones. Un ejemplo en este sentido puede verse cuando el consumidor, aunque distingue las marcas, atribuye erróneamente los productos a una sola empresa. Por su parte, el riesgo de confusión en sentido amplio no supone un error sobre la identidad de las empresas, sino que el consumidor piense o deduzca que por la similitud de denominaciones u otras circunstancias, existe una relación comercial, económica u organizativa entre diversas empresas (REIMER, Dietrich. “La repression de la concurrence déloyale en Allemagne”, pág. 209.).

Otero Lastres considera que tanto en el caso del llamado riesgo de asociación como en el considerado específicamente riesgo de confusión el efecto en el consumidor es el mismo: la confusión (OTERO LASTRES, José Manuel. «La nueva Ley sobre competencia desleal. La Ley, 991 4, pg. 1060).

Desde la perspectiva del consumidor, por su parte, los actos de confusión son ilícitos: están dirigidos precisamente a ellos y numerosas disposiciones de la ley N° 17.250 en el Uruguay fundamentan esta afirmación. Es el caso de las expresiones de propaganda confusorias o engañosas, por ejemplo.

LINKs para profundizar:

Delgado Peña, Pablo Andrés. (2020). Acto de confusión generador de competencia desleal. Análisis desde el derecho sustancial. Revista CES Derecho, 11(1), 117-133. https://doi.org/10.21615/cesder.11.1.6

http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2145-77192020000100117

Cifuentes Cante, C y Urquiza Molina, M.  (2019). Los actos de confusión, una conducta de competencia desleal. 

https://bdigital.uexternado.edu.co/entities/publication/a92e2c61-a9bc-46a0-bdcb-987a1a20a01c

Análisis del acto de confusión generador de competencia desleal y su conexión con los signos distintivos a la luz del ordenamiento jurídico colombiano y español, Pablo Andrés Delgado Peña  (TESIS)

https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/28388/tesis_pabloandres_delgado_pena_2019.pdf?sequence=3&isAllowed=y

Imagen: 

Forest Scene, Barend Cornelis Koekkoek, 1848

https://www.rijksmuseum.nl/en/collection/SK-A-1546

Cláusula o norma general de la competencia desleal

 

Se denomina cláusula o norma general de competencia desleal al enunciado que incluyen las normas legales para la caracterización de la competencia desleal en el Derecho.

A partir de tal cláusula general, se podrán interpretar y calificar los distintos actos de los operadores de mercado para definir si se está ante una conducta punible en el mercado.

Como ya destacamos, la primera cláusula general surge en la legislación específica contra la competencia desleal en la ley alemana de 1909.

Si bien el ilicito concurrencial de deslealtad ha evolucionado en el derecho comparado hacia la objetivización y extensión de las situaciones dando lugar a la consagración de diversas figuras y actos de competencia desleal consagrados expresamente en las legislaciones, se ha mantenido siempre la inclusión de un precepto que determina el principio general al respecto.

El estudio de su evolución interesa por dos razones: en primer lugar, como forma de recoger experiencia de otros países para intentar aprovechar en nuestro beneficio experiencias ajenas y en segundo lugar como forma de analizar la medida de la similitud o diferencia que puede existir entre diversos sistemas jurídicos.

Originalmente, la buena fe constituyó el criterio básico para la calificación de la competencia desleal. Progresivamente, en los distintos derechos fue evolucionando, dejando de lado los aspectos subjetivos en camino a su objetivización, consagrándose en los sistemas más completos actualmente el principio de la buena fe objetiva. Se trata de un estándar de conducta de larga data en el ámbito de la competencia desleal, aunque legislaciones más precarias en la materia, como la uruguaya, no la manejan todavía a a comienzos del siglo XXI.

Si bien en su origen los distintos Estados presentaron diferencias, actualmente puede apreciarse soluciones bastante homogéneas.

En sus comienzos históricos, tanto en una consideración general como en la evolución de cada país, lo que hoy se califican como actos de competencia desleal, fueron actos judicializados y condenados sobre la base de la existencia de un abuso de derecho en la competencia de los jueces de Derecho Civil.

Más adelante surge la caracterización particular por el escenario del mercado y la valoración de la buena fe como tal, o expresada de distinta manera (usos honestos, buenas costumbres, entre otros, pero no alejados de la apreciación de buena fe en la realidad).

En el derecho uruguayo no contamos con disposiciones de origen interno específicas. No obstante, Uruguay es Parte del Convenio de la Unión de París que regula en tema en su artículo 10 bis.

El numeral 2) de dicho artículo establece una verdadera cláusula general para nuestro derecho, estableciendo que “Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en material industrial o comercial”.

De modo que para la calificación de un acto como desleal en el derecho uruguayo corresponde atender si es contrario o no a los “usos honestos” en la materia. Los actos competitivos por sí, aún cuando generen pérdidas económicas a otras personas, son lícitos si no contrarían los usos honestos en el mercado.

Los reclamos en este sentido se han sustentado tradicionalmente, en el derecho uruguayo, en la responsabilidad extracontractual: artículo 1319 del Código Civil.

No obstante, hay posiciones que sustentan también este ilícito en la transgresión de una obligación de no hacer, procurando de esta forma alcanzar los supuestos de actos desleales de mercado que no generan daño propiamente.

Para calificar si estamos o no ante un acto de competencia deben verificarse los requisitos que se mencionan a continuación.

a Acto con finalidad concurrencial: Es menester que el acto de mercado que estemos analizando tenga por finalidad mejorar la actuación de mercado, que resulte idóneo para la promoción de productos o prestaciones de quien lo realiza.

En cuanto a los sujetos no tiene debe tratarse de competidores directos necesariamente.

b Acto ha de calificarse como antijurídico, debe probarse que es contrario a los usos honestos

c Basta que se trate de un ilícito de peligro, no es necesario que se constante específicamente un daño

No se exige culpa o negligencia para acciones declarativas, como para el requerimiento formal de cese del acto anticompetitivo por desleal.

LINKS para profundizar:

Cláusula de Prohibición General de Competencia Desleal, Pablo Andrés Delgado Peña

http://www.scielo.org.co/pdf/cesd/v6n2/v6n2a07.pdf

La buena fe en la ley de competencia desleal, Purificación Pujol

https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-21/1860-la-buena-fe-en-la-ley-de-competencia-desleal-0-5418047397786796

Jaramillo Londoño, Alejandra Desarrollo jurisprudencial de la cláusula general de prohibición de actos de competencia desleal Revista de Derecho Privado, núm. 49, enero-junio, 2013, pp. 1-25 Universidad de Los Andes Bogotá, Colombia

https://www.redalyc.org/pdf/3600/360033220004.pdf

Imagen: Greek Cavalry Men Resting in Forest,

Eugène Delacroix

(French, 1798–1863)

https://www.clevelandart.org/art/1916.1032

Actos desleales. Noción.

 

Son aquellos actos de competencia que no cumplen el parámetro de actuación leal u honesta del mercado.

La doctrina los clasifica según qué tipo de “deslealtad” se comenta, desde la perspectiva del mercado. Pueden er engañosos, de confusión, denigratorios, de desorganización de la empresa del competidor, entre otros.

Algunos están expresamente previstos por las leyes correspondientes, los otros se encuentran cubiertos por la cláusula general de la competencia desleal.

Entiendo que también puede formularse una categorización básica entre actos competitivos que impliquen deslealtad:

a frente a competidores;

b frente a consumidores;

c frente al mercado.

La enunciación que pueda tener cada ley y la propia realidad indican una variada serie de actos.

Relación concurrencial o de competencia

 

Este es el concepto inicial cuando se trata de apreciar la posibilidad de reclamar, sea previo al inicio del litigio o ya iniciado el mismo en tribunales.

La relación concurrencial o de competencia se establece, en la visión tradicional, entre dos competidores que se dirigen al mercado con productos iguales o similares desde la perspectiva de la satisfacción de la misma necesidad.

Con el tiempo ha evolucionado el concepto de competencia.

Según la clásica formulación de Franceschelli, en la doctrina italiana del siglo XX, «son competidores dos o más empresas (empresarios) que en un determinado período de tiempo ofrecen (o demandan) o pueden ofrecer (o demandar) bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso en vía sucedánea, la misma necesidad o necesidades similares o complementarias, en el mismo ámbito del mercado actual o inmediatamente potencial, aunque la competencia resulte de un conjunto de bienes o servicios sucedáneos».

Vemos en esta definición que se distancia o flexibiliza la posición tradicional de que competidores son aquellos que introducen en el mercado productos directamente sustituibles.

Modernamente se entiende al concepto “sustituibilidad” como la base de una relación concurrencial. Es decir, que son competidores aquellos operadores que se dirigen al mercado con productos o servicios que pueden sustituirse entre sí.

Aplicando este concepto queda de lado circunscribirse a competencia producto-producto o servicio-servicio, pues la sustituibilidad se puede apreciar también, según el caso, entre producto-servicio.

Aún cuando no pueda directamente avistarse una relación de competencia entre dos operadores, en muchos casos puede identificarse una finalidad concurrencial en ciertos actos. Es decir, que aunque no compitan directamente por la opción del consumidor, pueda suceder que la desventura comercial de uno beneficie ulteriormente a otro, tanto como que algunos se beneficien o pretendan beneficiarse inmerecida o injustamente de los actos de otros operadores. En la consideración de los últimos treinta años basta con este tipo de evidencias para calificar ciertos actos como desleales en el mercado, sin requerir necesariamente que se trate de competidores directos.

Debido a estas consideraciones, aparece la distinción entre actos de competencia directa, actos de competencia indirecta y actos con finalidad concurrencial.

Imagen: In the Forest,

Célestin François Nanteuil, French 1813-1873

https://www.clevelandart.org/art/1977.125#imageonly

Competencia Desleal . Noción base.

 

La Competencia Desleal es un sector del Derecho de la Competencia que se refiere a la realización de actos o conductas que perjudican a los competidores en el mercado sobre la base de la existencia de deslealtad y objetivos desleales en tales actos.

No alcanza con que un competidor “dañe” a otro para que se trate de competencia desleal: se habla del daño lícito concurrencial, reconociendo que si por la eficiencia en competir, sea por precio u otras condiciones de la puesta en el mercado, un competidor gana más en desmedro de otro, no hay posibilidad de reclamo por ilicitud por parte del competidor que ve disminuida su ganancia o clientela.

Las prácticas desleales pueden ser llevadas a cabo por empresas, personas físicas o incluso por asociaciones empresariales.

La competencia desleal está prohibida expresamente por la ley en la mayoría de los países, ya que tiene un impacto negativo en el funcionamiento del mercado. Puede instrumentarse la prohibición por medio de una clausula general que define el acto prohibido, tanto como por la enunciación de actos desleales usualmente a modo de enumeración no taxativa. Generalmente hay una combinación de ambos.

La competencia desleal puede conducir a la eliminación de competidores, al aumento de los precios y a la reducción de la elección para los consumidores. Sin embargo, estos mismos objetivos pueden lograrse sin que haya deslealtad en el mercado: esa es la competencia libre y de acuerdo a las reglas de los usos honestos, de la buena fe o como sea que se caracterice en los distintos derechos.

Existen varios tipos o manifestaciones de competencia desleal, entre los que se incluyen – entre tantos -:

a publicidad engañosa, que consiste en hacer afirmaciones falsas o engañosas sobre un producto o servicio;

b deslealtad indirecta, que consiste en realizar actos que perjudican a un competidor sin atacarlo directamente; es el caso de una empresa podría bajar los precios de sus productos para expulsar a un competidor del mercado;

c violación de secretos comerciales, que consiste en obtener o utilizar información confidencial sin el consentimiento del propietario;

d uso de marcas registradas sin autorización: consiste en utilizar una marca registrada que pertenece a otra empresa.

En el derecho anglosajón se la conoce como “Unfair competition”, reproduciendo conceptualmente las ideas generales de su caracterización en el Derecho de base latina.

Imagen: Forest Road, 

Jan Looten, 1650-1674

https://www.rijksmuseum.nl/en/collection/SK-A-48

Competencia Desleal, por el Prof. Jorge Otamendi #IPTime

 

“Trademark bullying”, acoso marcario... saber defenderse

Se denominan “trademark bullying” (traducido tanto bullying marcario, como acoso marcario) las acciones que llevan a cabo compañías o empresas de grandes dimensiones (o al menos consolidadas en su mercado) usando argumentos del derecho de marcas para reducir o impedir el desarrollo de otras compañías o empresas con cuyas marcas podrían estar en pugna.

La propia USPTO expresó una definición en documento fechado en el año 2011, “REPORT TO CONGRESS Trademark Litigation Tactics and Federal Government Services to Protect Trademarks and Prevent Counterfeiting April 2011”:
“It is noted that in USPTO’s request for comments posted on October 6, 2010, the term “bullies” was used and described as “a trademark owner that uses its trademark rights to harass ad intimidate another business beyond what the law might be reasonably interpreted to allow.” The posting was later amended to remove the terminology “bullies” and “bullying,” as it was determined that it was more appropriate to use the language appearing in the Trademark Technical and Conforming Amendment Act of 2010; namely, “litigation tactics.” ”
(https://www.uspto.gov/sites/default/files/trademarks/notices/TrademarkLitigationStudy.pdf, pag. 15, nota 51.)

Dogan (abajo dejo el link) lo explica como la situación en que “trademark holders that assert tenuous legal claims against vulnerable defendants, who often capitulate rather than incurring the expense and uncertainty of litigation ”.

Tales actos de bullying marcario, eventualmente podrían ser oposiciones que se desisten. Otra instancia clara para apreciar si tiene lugar es en función de los “cease & desist” que se envían, y teniendo en cuenta qué se hace luego, en las distintas situaciones. Lo presenta Dispoto (abajo dejo el link), en la siguiente forma: “There are some circumstances where sending a cease-and-desist letter to an alleged infringer does not amount to trademark bullying. However, there are also instances where the utilization of a cease-and-desist letter is necessarily trademark bullying, because it is so unlikely that the target of such a letter is attempting to copy a specific trademark or to trick consumers as to the source of the mark. In such instances, the trademark holders’ motive in sending cease-and-desist letters is to intimidate the trademark target. Trademark bullies use this method of intimidation to coerce the trademark target to cease use of the trademark altogether. This tactic is usually successful in pressuring alleged infringers to cease using the mark, settle with the “bullying” company, and obtain a license to use the trademark; but most importantly, it allows the trademark bullies to improperly extend the protection of their trademark in the market. ”

Quede claro que no se trata de una expresión legal propiamente, sino de la práctica. Y que, como tantos temas de la práctica que se comentan en los medios, también puede aplicarse como forma de denigrar...

A ver: no se trata de una empresa titular de una marca que intima a otra, respecto de cuya marca entiende que infringe derechos. No estamos específicamente ante acciones marcarias. Eso no podría ser bullying. Por otra parte, cuando una parte “amenaza” con acciones legales a otra, aquella que recibe el mensaje puede perfectamente hacer una acción de jactancia. Es decir, puede presentarse ante los estrados para intimar a quien “se jacta” de tener derechos y que los va a accionar, a que efectivamente lo haga y se defina el eventual problema.

Es el caso en el cual no hay demasiado claras circunstancias y el “más grande” (hay siempre, de por medio, por lo menos una marca notoria) en vez de accionar envía comunicados a proveedores o mediante otros actos que pueden ser “indirectos”, digamos, manifiesta su hostilidad en el mercado.

La expresión “bullying” per sé, acoso, refleja algo peyorativo. Puede implicar también un acto abusivo, cuando se trata de actos que buscan ser impeditivos sin un fundamento. Una herramienta legal para dar marco al “trademark bullying” en esta dimensión es el derecho contra los actos de competencia desleal. Estén encuadrados en alguno de los ya calificados por el Convenio de París artículo 10bis, o por las leyes nacionales que tenga un país, o simplemente en el concepto general de actos “contra los usos honestos del mercado”, según el caso, podrán merecer dicha calificación.

¿Y la situación inversa o contexto inverso? Es la pregunta que puede surgir, sobre todo con una mirada desde las empresas más grandes, en el sentido de que tienen que estar en permanente vigilancia contra la piratería y otras infracciones de su marca que empresarios inescrupulosos hacen. En ese caso lo que hay es, eventualmente, infracciones marcarias. O, como en algunas ocasiones de asociación pero no confusión, o aprovechamiento de reputación ajena - no llegando a un ilícito marcario -. Es decir: hace tiempo que la práctica, sea doctrina o jurisprudencia, ha dado marco a tal accionamiento.

Lo que la expresión acoso marcario o “trademark bullying” abarca se dirige también a actos de mercado, buscando – en definitiva - equilibrar posibilidades o posiciones, entre operadores que utilizan marcas como instrumento central de su oferta.

De cualquier manera, llevar un escenario de “trademark bullying” a los estrados está bueno. Hay que tener recursos y ánimo para hacerlo, naturalmente, que no es fácil porque – sobre todo si está involucrada una PYME o una empresa en desarrollo -, implica distraer esfuerzos de la parte productiva propiamente dicha. Sin embargo, llegado un momento tal, corresponde hacerlo, porque delimitará las posibilidades de cada uno y cualquier acto que trascienda el pronunciamiento sobre el conflicto tendrá una más clara valoración legal. Y eso da tranquilidad...


Leí días atrás, en ocasión del pronunciamiento de la División Oposición de la EUIPO tan comentado Supermac's vs Big Mac, que el CEO de Supermac había iniciado acciones contra Mc Donald's cansado de lo que él calificó como “trademark bullying”. (Está comentado en un post de este blog, un par de días anterior a este) Me encantó el término, no lo había leído en español, y ví - en una rápida búsqueda en inglés – que salía mucha información al respecto. De todas maneras por más que McDonald's tenga actitud un poco "bullying" en este caso, creo que hay un tema muy interesante de fondo en ese caso de EUIPO, difícil sí, creo que será complejo, pero sin dudas marcario.


LINKS que pueden ser de interés:

COLEMAN, Ronald, “Bully for who?”
http://www.likelihoodofconfusion.com/wp-content/uploads/Bully-for-Who-Ron-Coleman-IP-Magazine-Jan-2011-GFLLP.pdf

DISPOTO, Anthony James, “Protecting Small Businesses Against Trademark Bullying: Creating a Federal Law to Remove the Disparity of Leverage Trademark Holders Maintain Over Small Businesses ”, en San Diego International Law Journal Volume 16 Issue 2 Spring 2015,
https://digital.sandiego.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1030&context=ilj

DOGAN, Stacey, “Bullying and Opportunism in Trademark and Right-of-Publicity Law”
Boston University Law Review, Vol. 96, No. 3, 2016
Boston Univ. School of Law, Public Law Research Paper No. 16-46
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2862812

MIRELES, Michael, “Trademark Trolls: A Problem in the United States?”
https://www.chapman.edu/law/_files/publications/clr-18-mireles.pdf

“5 Things You Need to Fend Off A Trademark Bully”
https://everythingtrademarks.com/2015/06/01/trademarkbully/

“Torchy’s “Damn Good” Trademark Bullying…Or Not?” Winthrop & Weinstine, P.A.
https://www.jdsupra.com/legalnews/torchy-s-damn-good-trademark-bullying-57362/

Pedro Figari, uruguayo, 1861 - 1939
(imagen de wikipedia)

INDIA. Ex- empleado de la empresa y confidencialidad de la lista de clientes

Muy interesante sentencia de la INDIA, comentada por Prashant Reddy, aparece esta semana en el Spicy IP.
Se trata de la sentencia de 17 de setiembre de 2018 en los autos “Navigators Logistics Ltd v. Kashif Qureshi & Ors”, dictada por el Magistrado Dr Endlaw, de la HIGH COURT OF DELHI AT NEW DELHI.
Hace referencia a una situación que tiene lugar en general en la práctica empresarial, en todo el mundo: la incorporación de cláusula de no competencia y de confidencialidad en los contratos de trabajo, frente al retiro (sea voluntario o despido) del trabajador y su intención de aprovechar para sí la lista de clientes a la que tuvo acceso en su puesto laboral. También sobre la protección a través de derechos de autor de la lista de clientes.

Se trata de unos trabajadores de la empresa Navigators Logistics Ltd, que al dejar de pertenecer a la plantilla de la empresa comenzaron a desarrollar actividades laborales utilizando la lista de clientes con la cual se habían familiarizado durante su previo desempeño en relación laboral.

El tratamiento del magistrado Endlaw se divide en la consideraciónde dos temas.

En primer lugar, se presenta un análisis sobre la base del derecho de autor y la posibilidad planteada por el demandante de impedir de dicha forma la explotación de la lista de clientes por quien no es su titular. Al respecto se sostiene que no habría propiamente derecho de autor en ese tipo de creación, no sería una obra original, en la consideración del magistrado. Cita jurisprudencia precedente al respecto.

Expresa, como conclusión en la sentencia: “34. Section 3 of the Copyright Act defines ‘publication’ as, making a work available to the public by issue of copies or by communicating the work to the public. It is not the case of the plaintiff that it has published the said list, for clause (i) of Section 13(2) to apply. For clause (ii) of Section 13(2) to apply, the author of the list has to be citizen, of India or domiciled in India. The plaintiff claims ownership of copyright under Section 17 of the Act, presumably under clause (c) thereof. However, the plaintiff has not disclosed the name of the author, who was employed with the plaintiff. The plaintiff, which is a company, cannot be the author. This Court in Rupendra Kashyap Vs. Jiwan Publishing House Pvt. Ltd. 1994 (28) DRJ 286 held, in the context of question papers for an examination, that the author of the examination paper is a person who has compiled the questions; the person who does this compiling, is a natural person, a human being, and not an artificial person; Central Board of Secondary Education is not a natural person—it would be entitled to claim copyright in the examination papers only if it establishes and proves that it has engaged persons specifically for purposes of preparation of compilation, known as question papers, with a contract that copyright therein will vest in Central Board of Secondary Education. I also, in Tech Plus Media Private Ltd. supra have held that a juristic person is incapable of being the author of any literary work in which a copyright may exist, though may be owner of copyright. The plaintiff has not disclosed the identity of author. The plaintiff does not claim any confidentiality about such identity. It was essential for the plaintiff to disclose identity of the author, to claim ownership of copyright.
35. In my opinion, for this reason alone, there can be no copyright in the plaintiff in the list aforesaid.
36. The reliefs claimed by the plaintiff on the basis of copyright thus have no chance of success in the suit and the plaint is liable to be rejected, insofar as on the premise of copyright. ”

En segundo lugar, el magistrado analiza la cláusula de confidencialidad suscrita por los trabajadores, desde la perspectiva de la cobertura que pueda alcanzar a la lista de clientes. Siguiendo en doctrina de India consideraciones vertidas por Prashant Reddy, entiende que no. Que se trata – al menos en el caso – de una serie de datos que son accesibles más allá del escenario privado de la demandante.

“39. Confidentiality and secrecy is claimed in the same works in which copyright is claimed viz. data, information and trade secrets residing in the electronic devices without again specifying the particulars thereof or secrecy thereof. Mere mention of research process, financial / administrative and / or organizational matter or transaction or affairs of the company or invention or discovery or patent protection does not satisfy the requirements of pleadings. The plaintiff as per its own admission is engaged in the business of providing logistics and freight forwarding services and is not engaged in any research work, it was incumbent for the plaintiff to, in the plaint, plead how the data etc. in which confidentiality is claimed is different from data of any other entity engaged in such business and what is secret about the same and what steps besides the clause aforesaid in the letters of appointment of defendants no.1 to 8 have been taken by the plaintiff to maintain secrecy / confidentiality thereof. The plaint in this regard is vague and cannot be put to trial. The whole purpose of pleadings in a civil suit is to let the opponent know the case to be met and which crystallizes ultimately in issues on which the parties go to trial. If such rules of pleadings are not to be adhered to, it will result in a fishing and roving enquiry and enable a party to the suit to secure a victory by springing a surprise during the course of trial. Similarly, an injunction qua confidentiality as sought, even if granted would be vague and unenforceable as aforesaid. This Court cannot pass such unenforceable order, the meaning whereof is not clear. It cannot be known, neither to the Court nor to the defendant as to what the defendant is injuncted from doing.”
(...)
“41. On facts as pleaded in plaint it appeared that there can be no confidentiality about such a list. Just like customers/clients of an Advocate practicing in the field of acquisition of land and determination of compensation therefor can comprise only of those whose land has been acquired and whose particulars are contained in the acquisition notification and/or award pronounced by the Land Acquisition Collector, similarly the list of customers/clients of the plaintiff, carrying on business in the field of logistic and freight forwarding, can only comprise of businesses/industry requiring carriage of goods and material and none else. Names and contact addresses of such businesses are easily available in public domain. Any competitor of the plaintiff worth its salt would also know of such businesses/industry and be free to market his services to them, even if presently employing the service of the plaintiff. I am thus unable to fathom the confidentiality therein and during the hearing also repeatedly enquired about the same and also enquired about the particulars of other works/databases and in which also copyright and confidentiality was claimed. No answer was forthcoming. Every customer list cannot qualify as confidential information or a trade secret unless the confidentiality around such a list is of economic value/business value/commercial value. A thought also crossed my mind, whether not any employee of the plaintiff, dealing with the customers/clients of the plaintiff on behalf of the plaintiff, would have knowledge of the said customers/clients and their contact address even in the absence of a list and how could such an employee, when joining the employment of a competitor, be prevented from marketing the services of the competitor to the employees/clients at the address on which he was earlier servicing them under employment of the former employer and whether not it would amount to restraint of trade.”

La sentencia hace referencia a abundante jurisprudencia de la India, cuya lectura sin dudas enriquece y fortalece el pronunciamiento. Además es de suma utilidad para nosotros, lectores de la otra punta del mundo...


Personalmente, entiendo que la información alcanzada por la cláusula de confidencialidad es solamente aquella a la cual no se accede fuera del ámbito empresarial. Siendo datos que se ofrecen libremente, no puede hablarse de objeto de protección de secreto. Para que exista el secreto tiene que haber imposibilidad de acceso a la información y esa información – además – debe ser tratada como secreto.

La consideración de una mera lista de datos, que pueden obtenerse en guías o bases generales, no puede considerarse ni obra protegida, ni secreto empresarial. Siendo este el caso de la sentencia, es un veredicto totalmente compartible.


Aquí está el artículo que comenta esta sentencia, autoría del Dr Prashant Reddy
https://spicyip.com/2018/10/delhi-high-court-once-again-tackles-the-issue-of-ip-in-customer-lists-delivers-a-solid-judgment-in-favour-of-employees.html

Artículo anteior del Dr Prashant Reddy, específico sobre el tema.
"The ‘Other IP Right’: Is It Time to Codify the Indian Law on Protection of Confidential Information?”, Prashant Reddy
http://journals.sagepub.com/doi/abs/10.1177/2277401718787951

La sentencia se puede encontrar acá:
http://lobis.nic.in/ddir/dhc/RSE/judgement/17-09-2018/RSE17092018SC7352016.pdf

Competencia desleal: actual regulación internacional en el AADPIC

El marco que determina la regulación internacional del derecho contra los actos de competencia desleal se encuentra en el Apéndice 1C del Tratado de Organización Mundial del Comercio, Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante AADPIC, en inglés TRIPs).

No solamente se trata de protección internacional para todos quienes se ven perjudicados por actos de competencia desleal de operadores de mercado, privados o públicos, en los Estados Miembros de la OMC. Recordemos también que, en tanto sean normas autoejecutivas, son de directa aplicación en el país por los naiconales.

Son varias las disposiciones que podemos destacar. Podemos distinguir entre la norma básica y la referencia a situaciones particulares.


Norma básica.

Entre ellas, el punto de partida indudable es el fundamento, que reenvía al Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial y contra los actos de competencia desleal, de 1883 (en adelante CUP), artículo 10bis. En el contexto AADPIC, cuando se hace referencia al CUP se refiere al Acta de Estocolmo de ese Convenio, de fecha 14 de julio de 1967. Este tema en particular, prohibición de actos de competencia desleal y obligación de los Miembros de combatirlos fue incluído desde la revisión de Bruselas 1900 que introdujo la caracterización de actos, sin perjuicio de la revisión de la Conferencia Diplomática de 1967.

No solamente esta norma autoejecutiva es de aplicación en el Uruguay por ser Estado Miembro del CUP, sino también por la inclusión in totum de este “piso” (que desde larga data es obligatorio en nuestro país... dicho sea de paso...) en las normas del AADPIC.

El AADPIC dispone, directamente, la aplicación del CUP en su artículo 2, cuyo texto dice lo siguiente:

“Artículo 2 Convenios sobre propiedad intelectual

1. En lo que respecta a las Partes II, III y IV del presente Acuerdo, los Miembros cumplirán los artículos 1 a 12 y el artículo 19 del Convenio de París (1967).

2. Ninguna disposición de las Partes I a IV del presente Acuerdo irá en detrimento de las obligaciones que los Miembros puedan tener entre sí en virtud del Convenio de París, el Convenio de Berna, la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados. ”

De esta manera, los textos sustanciales del CUP tendrán el mismo rango y su cumplimiento queda sometido a los mismos controles del sistema de la OMC que todos los demás

Reiteramos las disposiciones del CUP en materia de Competencia Desleal, cuya norma base, el artículo 10 bis dice lo siguiente:

“Artículo 10 bis [Competencia desleal]
1) Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.
2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.
3) En particular deberán prohibirse:
1. cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.”

Esta disposición fija un standard mínimo para los Estados a la hora de la elaboración legislativa de disposiciones en la materia, así como una regla de aplicación normativa para los aplicadores del Derecho, el Poder Judicial.

Desde la perspectiva de situaciones o conflictos entre operadores de distintos países, destacamos que también corresponde aplicar al 10ter, que impone el reconocimiento de entidades extranjeras para la defensa de sus derechos.

El texto establece lo siguiente:

“Artículo 10 ter [Marcas, nombres comerciales, indicaciones falsas, competencia desleal: recursos legales; derecho a proceder judicialmente]
1) Los países de la Unión se comprometen a asegurar a los nacionales de los demás países de la Unión los recursos legales apropiados para reprimir eficazmente todos los actos previstos en los Artículos 9, 10 y 10 bis.
2) Se comprometen, además, a prever medidas que permitan a los sindicatos y asociaciones de representantes de los industriales, productores o comerciantes interesados y cuya existencia no sea contraria a las leyes de sus países, proceder judicialmente o ante las autoridades administrativas, para la represión de los actos previstos por los Artículos 9, 10 y 10 bis, en la medida en que la ley del país donde la protección se reclama lo permita a los sindicatos y a las asociaciones de este país.”

Referencia a situaciones particulares

El AADPIC incluye disposiciones que persiguen el “free riding” (aprovechamiento abusivo del trabajo ajeno... se traduce como “disfrute libre” en realidad, pero alude a sin autorización, abusando), en el caso de ciertos actos de competencia desleal, en referencia a determinadas actividades o acciones.

Las enumeramos a continuación, transcribiendo la versión en español del texto correspondiente.

Indicaciones geográficas – atículo 22, especialmente el 22.2 AADPIC

“Artículo 22 - Protección de las indicaciones geográficas
1. A los efectos de lo dispuesto en el presente Acuerdo, indicaciones geográficas son las que identifiquen un producto como originario del territorio de un Miembro o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación, u otra característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico.
2. En relación con las indicaciones geográficas, los Miembros arbitrarán los medios legales para que las partes interesadas puedan impedir:
a) la utilización de cualquier medio que, en la designación o presentación del producto, indique o sugiera que el producto de que se trate proviene de una región geográfica distinta del verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico del producto;
b) cualquier otra utilización que constituya un acto de competencia desleal, en el sentido del artículo 10bis del Convenio de París (1967).
3. Todo Miembro, de oficio si su legislación lo permite, o a petición de una parte interesada, denegará o invalidará el registro de una marca de fábrica o de comercio que contenga o consista en una indicación geográfica respecto de productos no originarios del territorio indicado, si el uso de tal indicación en la marca de fábrica o de comercio para esos productos en ese Miembro es de naturaleza tal que induzca al público a error en cuanto al verdadero lugar de origen.
4. La protección prevista en los párrafos 1, 2 y 3 será aplicable contra toda indicación geográfica que, aunque literalmente verdadera en cuanto al territorio, región o localidad de origen de los productos, dé al público una idea falsa de que éstos se originan en otro territorio.”

Información no divulgada – artículo 39, 39.2 AADPIC, Sección 7

“Artículo 39
1. Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10bis del Convenio de París (1967), los Miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3.
2. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos10, en la medida en que dicha información:
a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.” (...)

Test data - artículo 39.3 AADPIC

“Artículo 39” (...)
“3. Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal.”

Por más que resulte obvio, no queremos dejar de decir que la circunstancia de que se haya expresamente hecho referencia en el AADPIC a estos tres casos inhiba de su aplicación en otras áreas.

Precisamente, la evolución de su aplicación indica que en temas de mayor difusión contemporánea como la protección del conocimiento tradicional o de los nombres de dominio las normas fundamentales han sido, son, de aplicación.