Cláusulas de fuerza mayor y hardship

 

1 Introducción

Hasta hace pocos años la cláusula de fuerza mayor era poco más que una cláusula de estilo, copiada de contrato en contato, al final y por las dudas, por algo que resultaba lejano. Hace algunos años –a partir de la pandemia de COVID-19 y con la sacudida que representó-, cambió ese estado de cosas de manera abrupta, pues en poco tiempo sucedieron una serie de situaciones que pusieron a prueba súbitamente todas las estructuras contractuales del mundo.

Actualmente, con la experiencia que todo ello significó, se sucedieron situaciones de fuerza mayor en varios eventos globales: la disrupción de las cadenas logísticas internacionales y el encarecimiento de fletes marítimos a partir de 2021; el impacto de la guerra en Ucrania sobre insumos y commodities; la sequía histórica de 2022-2023 que afectó en nuestro país, de modo directo, al abastecimiento de agua potable en el área metropolitana y golpeó a sectores tan disímiles como la industria alimenticia, la construcción y la agroindustria.

Cada episodio de los mencionados generó incertidumbre en varios sentidos, muchas veces ante contratos que carecían de previsión para escenarios de onerosidad sobreviniente. Este post reflexiona sobre algunas de tales cláusulas, para procurar sacar en claro alguna conclusión práctica sobre este punto.

2 Código Civil y Código de Comercio uruguayos

Nuestro Código Civil, en adelante también CC, no ofrece una definición general de fuerza mayor o caso fortuito como otras codificaciones de la región. Tampoco lo hace el Código de Comercio, norma reguladora de los contratos comerciales, dos años precedente en el siglo XIX al CC.

A diferencia de textos legales que enuncian expresamente el imprevisto irresistible como categoría autónoma, el codificador uruguayo optó por regular la figura a través de sus efectos sobre la responsabilidad y sobre la subsistencia de la obligación, dispersos en varias normas del Libro Cuarto del Código Civil y del Libro 2 del Código de Comercio.

El artículo 1342 CC sienta la regla general estableciendo que el deudor responde por el incumplimiento 3o la demora, salvo que acredite que la falta de cumplimiento proviene de una causa extraña que no le es imputable. Esta disposición sigue al artículo 219 del Código de Comercio, que estableció lo siguiente en el mismo tema:

“El deudor es condenado al resarcimiento de daños y perjuicios, sea en razón de la falta de cumplimiento e la obligación, o de la demora de la ejecución, aunque no haya mala fe de su parte, siempre que no justifique que la falta de cumpoimiento proviene de causa extraña que no le es imputable.”

Los artículos 220 del Código de Comercio y 1343 CC completan este esquema.

El artículo 220 del Código de Comercio dice lo siguiente:

“No se deben daños y perjuicios, cuando el deudor no ha podido dar o hacer la cosa a que estaba obligado, o ha hecho lo que le estaba prohibido, cediendo a fuerza mauor, o por caso fortuito.

No se entienden comprendidos en la regla antecedente, los casos siguientes:

1° Si alguna de als partes ha tomado sobre sí especialmente los casos fortuitos, o la fuerza mayor.

2° Si el caso fortuito ha sido precedido de alguna culpa suya, sin la cual no habría tenido lugar la pérdida o inejecución.

3° Si el deudor había caído en mora antes de realizarse el caso fortuito, no comprendíendose en esta excepción el caso en que la cosa habria perecido del mismo modo, en manos del acreedor.”

El artículo 1343 CC establece que se libera al deudor de la obligación de indemnizar cuando no ha podido dar o hacer lo debido por caso fortuito o fuerza mayor. De inmediato introduce tres excepciones que la práctica suele pasar por alto al redactar:

a que alguna de las partes haya asumido contractualmente ese riesgo;

b que el caso fortuito haya sido precedido por una culpa suya sin la cual el hecho no se habría producido; o

c que ya estuviera en mora al momento de sobrevenir el evento.

Se complementan estas disposiciones con las reglas sobre extinción de responsabilidad y el caso de pérdida de la cosa objeto de la obligación que se encuentran en el Código de Comercio y en el Código Civil.

En el Código de Comercio los artículos 218 a 225 establecen el régimen aplicable para el caso de daños y perjuicios en materia de contratación comercial.

A su vez, en el CC el artículo 1549 dispone que la obligación se extingue sin responsabilidad por daños cuando la prestación deviene física o legalmente imposible y el artículo 1344 regula específicamente el concepto de culpa y su incidencia en el cumplimiento de la obligación, según sea grave o leve.

De este entramado normativo se desprenden dos consecuencias prácticas. En primer lugar, que al no existir una definición legal cerrada, la determinación de qué constituye fuerza mayor en un contrato dado depende centralmente de lo que las partes hayan pactado. En segundo lugar, que el catálogo de excepciones de los artículos 220 del Código de Comercio y artículo 1343 CC obligan a revisar con cuidado la cadena causal completa del incumplimiento. Una cláusula de fuerza mayor mal redactada puede terminar siendo inoponible, no porque el evento no calificara, sino porque el deudor ya estaba en mora o porque una negligencia previa suya contribuyó a que el hecho externo produjera sus efectos.

A esto se suma el principio de ejecución de buena fe consagrado en el artículo 1291 CC, que no se limita a lo pactado expresamente sino que extiende las obligaciones de las partes a todo lo que, según la naturaleza del vínculo, resulte conforme a la equidad, al uso o a la ley. En relación con las obligaciones comerciales se aplica el artícilo 209 del Código de Comercio, cuyo inciso 3 se encuentra alineado con el precepto recién referido civilista. El inciso 3 establece, haciendo referencia a las convenciones legalmente celebradas, que:

“Todas deben ejecutarse siempre de buena fe, sea cual fuese su denominación; es decir, obligan no sólo a lo que se expresa en ella, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso, o la ley atribuyen a la obligación, según su naturaleza.”

3 Hardship en el sistema uruguayo

En cuanto a excesiva onerosidad sobreviniente o hardship, es decir, el supuesto en que la prestación sigue siendo material y jurídicamente posible pero se ha vuelto ruinosa para una de las partes por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al contratar no tenemos norma legal específica. El derecho uruguayo, a diferencia del italiano, del brasileño o de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales - cuyo artículo 6.2.2 define la figura y habilita a la parte perjudicada a solicitar la renegociación - , carece de una norma general que consagre la teoría de la imprevisión (UNIDROIT, 2016).

Jorge Gamarra dedicó a esta laguna una de sus obras más citadas, en la que examinó si el sistema uruguayo admite o no una vía de revisión judicial del contrato ante la ruptura sobrevenida de la equivalencia entre las prestaciones, concluyendo que la ausencia de texto expreso no cierra necesariamente la puerta, pero exige fundar la solución en los principios generales - buena fe, equidad, causa - antes que en una norma específica de aplicación directa (Gamarra, 2006).

La consecuencia práctica de esta laguna es doble. Por un lado, los jueces uruguayos han sido tradicionalmente cautelosos a la hora de revisar contratos por vía de la imprevisión, reservando ese remedio para situaciones verdaderamente extraordinarias y exigiendo una prueba rigurosa de la alteración sobrevenida. El riesgo de que un contratante intente usar el hardship como excusa para desligarse de un mal negocio es algo que la doctrina comparada advierte de forma constante. Por otro lado, si las partes no pactan expresamente un mecanismo de revisión por excesiva onerosidad, existe una posibilidad real de que, llegado el conflicto, ningún juez conceda ese remedio por vía supletoria y el contratante afectado quede atrapado en el principio pacta sunt servanda del propio artículo 1291 CC.

La experiencia histórica uruguaya con las cláusulas de estabilización en moneda extranjera es ilustrativa de esta cautela. La doctrina ha discutido extensamente si la mera devaluación puede invocarse como imprevisión, inclinándose la posición dominante por sostener que las fluctuaciones cambiarias, dada la trayectoria económica del país, integran el riesgo normal del contrato y no un acontecimiento extraordinario e imprevisible, salvo que su magnitud sea verdaderamente excepcional (Gamarra, 1985).

4 Las crisis recientes y algunas situaciones

Arrendamientos de locales comerciales. Durante 2020 (pandemia Covid), un porcentaje importante de los reclamos de arrendatarios de locales comerciales cerrados por decreto se apoyaron en la fuerza mayor para justificar la falta de pago del canon. La discusión, en la mayoría de los casos, no giró en torno a si la pandemia era o no un hecho externo e imprevisible - que lo era - , sino en torno a si la imposibilidad de destinar el local a su uso habitual equivalía a una imposibilidad de la prestación del arrendador (que seguía poniendo el bien a disposición) o si, en cambio, se trataba de un supuesto de frustración del fin del contrato para el arrendatario, categoría distinta y de encaje más discutido en nuestro sistema. Quien redacta hoy un contrato de arrendamiento comercial, teniendo presente esto, debería prever expresamente qué ocurre si una medida de autoridad impide el giro del negocio sin impedir físicamente el uso del inmueble, distinguiendo ese supuesto de la imposibilidad material propiamente dicha.

Contratos de suministro y exportación. Los exportadores uruguayos de celulosa, carne y productos agroindustriales enfrentaron, entre 2021 y 2022, retrasos severos en sus negocios por la escasez global de contenedores y el encarecimiento del transporte marítimo. En numerosos contratos de suministro internacional, la cláusula de fuerza mayor vigente enumeraba taxativamente eventos como guerras, terremotos o huelgas, sin incluir disrupciones logísticas genéricas ni encarecimientos extraordinarios del flete, lo que dejó a más de un exportador sin cobertura contractual para un escenario que, en los hechos, escapaba por completo a su control. Se desprende de esto que las enumeraciones cerradas envejecen mal, porque la crisis siguiente rara vez repite la forma exacta de la anterior.

Contratos de construcción y encarecimiento de insumos. La suba internacional de precios de acero, cemento y otros insumos tras 2021 puso en tensión numerosos contratos de obra a precio cerrado, en los que el constructor había asumido el riesgo de variación de costos sin cláusula de ajuste. Este es, precisamente, el terreno del hardship y no de la fuerza mayor. La obra seguía siendo posible de ejecutar, pero a un costo que alteraba de forma sustancial la ecuación económica pactada. Sin una cláusula de revisión de precios o de hardship, el constructor quedó, en la generalidad de los casos, sin más alternativa que cumplir a pérdida o incurrir en incumplimiento.

Crisis hídrica y contratos con la industria alimenticia y de bebidas. La sequía de 2022-2023 obligó a numerosas empresas del rubro alimenticio a modificar procesos de producción por la salinidad del agua corriente, y a algunos proveedores de agua envasada a enfrentar picos de demanda que tensionaron sus propios contratos de suministro con clientes industriales. Se trata de un ejemplo doméstico que conviene tener presente al redactar cláusulas para contratos de tracto sucesivo con objeto vinculado a recursos naturales. Conviene contemplar expresamente eventos climáticos extremos y restricciones de suministro de servicios públicos esenciales, categorías que muchos formularios previos, calcados de modelos extranjeros, no tenían ni remotamente presente.

Financiamiento y obligaciones en moneda extranjera. Los episodios de fuerte volatilidad cambiaria reavivan, en cada ciclo, el intento de deudores de invocar la imprevisión para renegociar préstamos en moneda extranjera. La doctrina uruguaya ha sido consistentemente reacia a admitir esa vía cuando la variación, por más brusca que resulte, se mantiene dentro de rangos históricamente conocidos para la economía local. Al momento de la redacción de contratos, esto se manifiesta en que si las partes desean apartarse de esa regla y habilitar una revisión ante devaluaciones extraordinarias, deben decirlo de manera expresa y con parámetros objetivos, porque no pueden confiar en que el sistema general se los conceda por defecto.

5 Redacción de la cláusula de fuerza mayor

Hay enseñanzas que rescatar para la redacción de esta cláusula.

En primer lugar, conviene definir el evento de fuerza mayor mediante una fórmula general - acontecimiento externo, imprevisible al momento de contratar e irresistible pese a la diligencia razonable - acompañada de una enumeración meramente enunciativa y no taxativa de ejemplos, que incluya no solo las categorías clásicas (desastres naturales, guerras, actos de autoridad) sino también epidemias y pandemias, ciberataques con impacto operativo, interrupciones prolongadas de cadenas de suministro y restricciones de recursos naturales esenciales para la actividad de que se trate.

En segundo lugar, es necesario regular con precisión la carga de la notificación. Debe haber un plazo perentorio para comunicar el evento a la contraparte, cierta formalidad específica en la comunicación y consecuencias de la notificación tardía, aspecto que en la práctica es fuente constante de litigios porque muchas cláusulas exigen avisar “sin demora” sin fijar un plazo cierto.

En tercer lugar, la cláusula debe distinguir con claridad los efectos según la duración del impedimento: suspensión de las obligaciones afectadas mientras dure el evento, prórroga proporcional de los plazos contractuales y facultad de resolución para cualquiera de las partes si la fuerza mayor se extiende más allá de un plazo predeterminado (períodos de sesenta, noventa o ciento veinte días son usuales según el objeto del contrato). Omitir este último elemento deja a las partes atrapadas indefinidamente en un contrato paralizado, sin una clara salida contractual.

En cuarto lugar, conviene incorporar expresamente un deber de mitigación. La parte afectada debe adoptar las medidas razonables para minimizar el impacto del evento y facilitar el cumplimiento parcial cuando sea posible, en línea con el estándar de buena fe del artículo 1291 CC. Esto no solo es una buena práctica sino que blinda a la parte que invoca la cláusula frente a una eventual imputación de negligencia concurrente bajo el artículo 1343 CC.

Por último, en quinto lugar, es aconsejable prever expresamente el régimen probatorio, de manera de tener claro qué documentación se considerará suficiente para acreditar los distintos extremos para hacer operativa la cláusula.

6 Redacción de la cláusula de hardship

Ante la ausencia normativa en el derecho uruguayo, la redacción que se formule para la cláusula de hardship debe ser autosuficiente.

En primer lugar, conviene definir un umbral objetivo de onerosidad excesiva - por ejemplo, una variación porcentual mínima de costos directos respecto de los vigentes al momento de contratar, o un índice de referencia sectorial - que evite que la discusión quede librada a apreciaciones puramente subjetivas de la parte afectada.

En segundo lugar, la cláusula debería establecer una obligación de negociación de buena fe entre las partes dentro de un plazo determinado desde que se verifica el umbral, con la previsión de que dicha negociación no suspende, salvo pacto expreso, el cumplimiento de las obligaciones no afectadas.

En tercer lugar, es recomendable prever un mecanismo para recurrir a un experto técnico o un mediador – tercero neutral - para el supuesto de que las partes no logren acuerdo en el plazo fijado.

En cuarto lugar, debe definirse con toda claridad la consecuencia de la falta de acuerdo, sea adaptación del contrato por el tercero designado, resolución sin responsabilidad para ninguna de las partes o mantenimiento de los términos originales.

Fuerza mayor y hardship no son conceptos intercambiables, no es lógico que se integren en una única cláusula genérica. El efecto de la primera es la liberación de la responsabilidad, mientras que la segunda abre una renegociación de un contrato que sigue siendo posible de cumplir pero que se ha vuelto injusto en su ecuación económica.

7 Errores que se deben evitar

De las diversas experiencias se puede citar inconsistencias o errores en materia de tales cláusulas.

a Transcribir cláusulas modelo redactadas para sistemas del common law o para jurisdicciones con teoría de la imprevisión codificada, sin tener presente que en Uruguay la ausencia de pacto expreso sobre hardship deja al cliente prácticamente sin red de protección legal supletoria.

b Redactar enumeraciones taxativas de eventos de fuerza mayor, cerrando la puerta a contingencias no anticipadas por los redactores del contrato original.

c Omitir la revisión del artículo 1343 CC y no advertir al cliente que la mora previa o una culpa concurrente pueden neutralizar por completo la defensa de fuerza mayor, por más que el evento externo sea indiscutible.

d No fijar plazos ciertos para la notificación del evento ni para el ejercicio de la facultad resolutoria en caso de fuerza mayor prolongada, dejando el contrato en un limbo indefinido.

e Confundir fuerza mayor con hardship o pretender que una única cláusula cubra ambos supuestos sin diferenciar sus presupuestos de hecho y sus efectos jurídicos.

f No prever el estándar y los medios de prueba del nexo causal entre el evento invocado y el incumplimiento. Eso traslada al momento del conflicto una discusión que pudo resolverse de antemano en el texto contractual.

COMENTARIO FINAL

En un sistema como el uruguayo, donde el Código Civil no define en abstracto la fuerza mayor y no consagra una teoría general de la imprevisión, la autonomía de la voluntad en la contratación es la única fuente real de protección frente a lo imprevisto. Una buena redacción de las cláusulas que hemos presentado, a la luz de la experiencia y del mundo que vendrá -según parece verse a diario -, es parte de la negociación necesaria.

Referencias

Código de Comercio de la República Oriental del Uruguay, especialmente artículos 218 a 225. IMPO.

Código Civil de la República Oriental del Uruguay, especialmente artículos 1291, 1342, 1343, 1344 y 1549. IMPO.

Gamarra, J. (1985). Cláusula en moneda extranjera, voluntad de las partes y teoría de la imprevisión. Fundación de Cultura Universitaria.

Gamarra, J. (2006). Imprevisión y equivalencia contractual: Código Civil o Torre de Babel. Fundación de Cultura Universitaria.

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado [UNIDROIT]. (2016). Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (Art. 6.2.2). Roma: UNIDROIT.

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