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jueves, 24 de octubre de 2024

Abogacía de la Competencia: conceptos básicos.


Se entiende por Abogacía de la Competencia al conjunto de actividades relacionadas con la promoción de un entorno favorable al desarrollo de la libre competencia, mediante mecanismos orientados a su expansión y fortalecimiento, no necesariamente imponiendo sanciones. Se organizan desde el Estado para potenciar y expandir la libre competencia y, de esta manera, cumplir eficazmente con la Política de Competencia de cada país.


Históricamente, el derecho de la competencia se centraba en la reacción a conductas anticompetitivas ya consumadas. Sin embargo, la creciente complejidad de los mercados y la globalización han impulsado la necesidad de una visión más proactiva. La abogacía de la competencia ha surgido como respuesta a esta necesidad, reconociendo que la prevención es la mejor herramienta para garantizar mercados eficientes.


Constituye un componente esencial del derecho de la competencia moderno. Busca promover una cultura de competencia, garantizar la eficiencia económica a efectos de la protección de los consumidores y de fomentar la innovación. Sin embargo, para lograr sus objetivos, la abogacía de la competencia requiere de un esfuerzo sostenido por parte de las autoridades de competencia, de los agentes económicos y de la sociedad en general.


A estos efectos, su actividad consiste en alguna de tales acciones:

a realizar campañas de difusión, elaborando y difundiendo materiales informativos, organización de eventos, utilización de redes sociales, entre otras acciones;

b desarrollar programas de capacitación, impartiendo cursos y talleres dirigidos a diferentes públicos objetivo;

c brindar orientación a empresas y asociaciones empresariales sobre las normas de competencia;

d elaboración de guías, manuales y estudios sobre temas de competencia, especialmente estudios de mercado;

e promoción de la cooperación internacional, a través del intercambio de experiencias y buenas prácticas con otras autoridades de competencia.


Evidentemente son actividades que las Autoridades de la Defensa de la Competencia nacionales realizan, más o menos aisladamente u organizadamente, según la oportunidad y necesidad. La referencia estructurada a Abogacía de la Competencia jerarquiza y busca sistematizar e incorporar en las planificaciones de toda agencia este tipo de perfil de actividades.


Diría que, en definitiva, se puede condensar la idea en que ya no alcanza con revisar y sancionar los ilícitos anticompetitivos, sino que es necesario plantearse la difusión, educación y prevención en materia de Defensa de la Competencia para la generación de un ambiente competitivo de libertad.




Ver especialmente:


UNCTAD, año 2000:

“DISEÑO DE UN MODELO DE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA EN EL CONTEXTO DE LA IMPLANTACIÓN DE LAS POLÍTICAS DE COMPETENCIA EN AMÉRICA LATINA”

https://unctad.org/es/system/files/official-document/itcdclpmisc12_sp.pdf



LINKs para profundizar


https://www.cepal.org/sites/default/files/publication/files/4993/S0700084_es.pdf


https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/05/abogacia.pdf


https://centrocompetencia.com/programas-cumplimiento-abogacia-competencia/?utm_medium=email&utm_source=Newsletter&utm_campaign=23_10_24


https://www.gob.pe/institucion/indecopi/colecciones/39633-abogacias-de-la-competencia-y-estudios-de-mercado


https://acento.com.do/opinion/abogacia-de-la-competencia-por-que-para-que-9281619.html


https://www.sic.gov.co/sitio-relacionados-con-abogacia-de-la-competencia




Imagen: “The Races at Longchamp”, Édouard Manet (French, 1832–1883)

https://www.artic.edu/artworks/81533/the-races-at-longchamp


domingo, 23 de julio de 2023

Antitrust Law o Derecho Antitrust

 Entrado el siglo XX, aparece el derecho denominado “antitrust”, contrario a las restricciones impuestas contractualmente por operadores del mercado a la competencia, a partir de la elaboración de la jurisprudencia norteamericana. La idea base es que el sistema competitivo de economía de mercado es el más eficiente y, por lo tanto, hay que protegerlo. Hay obligación de competir entre los operadores del mercado, la que resulta infringida cuando se pactan conductas que implican obligarse a no competir.

Se sustenta en principios como que el poder de dominio per se corresponde que sea prohibido, parámetro muy diverso de la Defensa de la Competencia – sector normativo paralelo en el Derecho europeo.


sábado, 22 de julio de 2023

Celler-Kefauver Act o Ley Celler-Kefauver de 1950, USA

La Ley Celler-Kefauver, aprobada en 1950, es una ley federal de los Estados Unidos que prohíbe las fusiones y adquisiciones que puedan reducir significativamente la competencia. La ley fue aprobada como un complemento de la Ley Clayton, que prohíbe otras prácticas anticompetitivas, como los acuerdos de fijación de precios y el monopolio.

La Celler-Kefauver Act se aplica a todas las fusiones y adquisiciones, incluidas las horizontales, verticales y conglomeradas. Recordamos respecto de fusiones que una fusión horizontal es una fusión entre empresas que compiten en el mismo mercado. Una fusión vertical es una fusión entre empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de suministro. Una fusión conglomerada es una fusión entre empresas que operan en mercados diferentes.

La Ley Celler-Kefauver prohíbe las fusiones y adquisiciones que puedan reducir significativamente la competencia. La ley no define lo que significa "reducir significativamente la competencia", pero la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ) han desarrollado una serie de factores para determinar si una fusión violará la ley.

Estos factores incluyen:

a la concentración del mercado: la cantidad de empresas que operan en el mercado y su participación de mercado;

b la barrera de entrada: la dificultad para que nuevas empresas ingresen al mercado;

c la sustitución: la disponibilidad de productos sustitutos;

d la eficiencia: el efecto de la fusión en la eficiencia del mercado.


LINKs para profundizar:


Charles J. Steele, A Decade of the Celler-Kefauver Anti-Merger Act, 14 Vanderbilt Law Review 1049 (1961)
Available at: https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vlr/vol14/iss4/2

https://scholarship.law.vanderbilt.edu/vlr/vol14/iss4/2/


Constructing State Autonomy: The Federal Trade Commission and the Celler-Kefauver Act,

Bill Luchansky, Jurg Gerber

https://www.jstor.org/stable/1389243


Celler-Kefauver Act

https://corporatefinanceinstitute.com/resources/wealth-management/celler-kefauver-act/


Celler-Kefauver Act

It is reformed and strengthened antitrust legislation found within the Clayton Antitrust Act of 1914, Osman Ahmed

https://www.wallstreetoasis.com/resources/skills/finance/celler-kefauver-act


https://www.chegg.com/learn/topic/celler-kefauver-act-1950




 

Robinson Patman Act o Ley Robinson Patman de 1936

La Ley Robinson Patman (RPA) es una ley federal de los Estados Unidos que prohíbe la discriminación de precios en la venta de bienes. La ley fue aprobada en 1936 como un complemento de la Ley Clayton, que prohíbe otras prácticas anticompetitivas, como los acuerdos de fijación de precios y las fusiones monopolistas.

La RPA prohíbe a los vendedores cobrar diferentes precios a diferentes compradores por bienes de "igual calidad y grado" si el efecto de la discriminación es dañar la competencia. La ley también prohíbe a los vendedores otorgar descuentos o reembolsos a ciertos compradores si estos descuentos o reembolsos no están disponibles para todos los compradores en condiciones similares.

La RPA está diseñada para proteger a las pequeñas empresas de la competencia desleal por parte de grandes empresas. La ley también está diseñada para promover la competencia y mantener los precios bajos para los consumidores.

La RPA ha sido objeto de críticas por ser demasiado compleja y difícil de cumplir. La ley también ha sido criticada por ser utilizada por las grandes empresas para bloquear la entrada de nuevos competidores al mercado.

A pesar de estas críticas, la RPA sigue siendo una herramienta importante para promover la competencia y proteger a los consumidores. La ley ha sido exitosa en disuadir la discriminación de precios y ha ayudado a mantener los precios bajos para los consumidores.

Ejemplos de prácticas prohibidas por la RPA:

a vender el mismo producto a diferentes compradores a diferentes precios;

b ofrecer descuentos o reembolsos a ciertos compradores que no están disponibles para todos los compradores en condiciones similares;

c proporcionar bienes o servicios gratuitos o con descuento a ciertos compradores;

d cobrar diferentes precios por bienes o servicios idénticos o similares.

Las empresas que violen la RPA pueden ser multadas por la Comisión Federal de Comercio (FTC). Las empresas también pueden ser demandadas por los compradores que han sido perjudicados por la discriminación de precios.

Respecto de la Robinson Patman Act el Maestro Fernández Nóvoa ha afirmado que “la Robinson Patman Act fue el fruto del movimiento contrario al poderío económico de las cadenas de supermercados que utilizaban este poderío para conseguir de sus proveedores precios más bajos que los obtenidos por los modestos mayoristas y los minoristas”, (FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos, “Un hito en la historia del Derecho de la Competencia: Centenario de la Sherman Act”, DN, núm. 2, 1990, pág. 99, n. 24). Dijeron también CALVANI, y BREIDENBACH al respecto que “El objetivo de la Robinson Patman Act no es la protección del proceso competitivo sino la protección de los competidores” (CALVANI, T. y BREIDENBACH, G., “An Introduction to the Robinson Patman Act and its Enforcement by the Government”, 59 Antitrust L. J. 761 (1991), pág. 762).



Ley de 19 de junio de 1936

https://www.govinfo.gov/content/pkg/COMPS-12152/uslm/COMPS-12152.xml


LINKs para profundizar:


26.4: Discriminación de precios- La Ley Robinson-Patman

https://espanol.libretexts.org/Negocio/Derecho/Libro%3A_Fundamentos_del_Derecho_Empresarial_y_del_Entorno_Juridico/26%3A_Ley_Antimonopolio/26.04%3A_Discriminaci%C3%B3n_de_precios-_La_Ley_Robinson-Patman


Análisis económico y jurídico de la discriminación de precios en el marco de la competencia, Andrea Fabiana Mac Donald

http://www.derecho-comercial.com/Doctrina/afmd-01.pdf


Price Discrimination: Robinson-Patman Violations

https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/price-discrimination-robinson-patman-violations




 

Clayton Act o Ley Clayton, USA, 1914

En 1914, se aprobó la citada Ley el primer paso que se dió en ese sentido fue la aprobación de un texto propuesto por el diputado Henry De Lamar Clayton que buscó aclarar algunas de las ambigüedades provocadas.

La Ley Clayton continúa la tendencia de la Ley Sherman y prohíbe ciertas actividades tales como:

a. la discriminación de precios, vender el mismo producto a diferentes compradores y a diferentes precios;

b. el sujetar un detallista o mayorista a un solo proveedor, en el entendimiento de que ningún otro distribuidor recibirá suministros en un área dada;

c. las juntas directivas vinculadas, el ejercicio por parte de un mismo individuo de puestos de director en dos o más compañías que compiten entre sí;

d. y las compañías que controlan el capital accionario de un competidor.

Además, prohíbe las fusiones y adquisiciones que tienen el efecto de disminuir la competencia o tienden hacia el monopolio.

La Ley Clayton allanó el camino para una aplicación más razonable de las normas del Derecho Antitrust, aún cuando el rol predominante siguió siendo desempeñado por la Jurisprudencia.

En 1976, la Ley Hart-Scott-Rodino que enmendó la Ley Clayton, exigiendo a las compañías que notifiquen a la FTC y a la División Antimonopolio del Departamento de Justicia antes de concretar las fusiones. La citada Ley concede a las agencias encargadas de aplicar la ley un plazo para examinar los efectos que tendrán en la competencia las fusiones propuestas. Las agencias incluso podrían requerir que las partes que pretenden fusionarse vendan parte de sus activos e inlcuso pueden impedir la fusión. La omisión de cumplir con la notificación previa a la fusión se puede sancionar con penas pecuniarias de hasta 10.000 dólares por cada día que persista una violación.



En el mismo año de 1914, se aprobó la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que creó la Comisión Federal de Comercio (FTC). La comisión tiene facultades, entre otras, para prevenir la competencia desleal y las prácticas engañosas. Se trata de un sujeto independiente para supervisar la aplicación de las normas y de las resoluciones jurisdiccionales, con el cometido también y suficiente autoridad para bloquear cualquier fusión que viole las leyes contra los monopolios. La FTC puede requerirles a las empresas que indemnicen a los consumidores por el daño causado. Realiza su labor mediante la emisión de regulaciones y la realización de investigaciones.



Clayton Act de 15 de octubre de 1914

http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid%3AUSC-prelim-title15-section12&edition=prelim


LINKs para profundizar




Why Did The Clayton Act Pass? An Analysis of the Interest Group Hypothesis, Carlos D. Ramírez and Christian Eigen-Zucchi

https://web.archive.org/web/20070925195746/http://economics.gmu.edu/working/WPE_98/98_03.pdf




Sherman Act o Ley Sherman, USA, 1890

La crítica situación de la Economía norteamericana dio lugar a la sanción de la Ley Sherman o Sherman Act el 2 de julio de 1890, que constituyó el momento inicial de la historia del Derecho Antitrust.

Inmediatamente luego de la mitad del siglo XIX, las mayores empresas norteamericanas - que habían sobrevivido a una tremenda guerra de precios que caracterizó la primera mitad de dicho siglo – procuraron organizar un sistema que les diera cierta tranquilidad pero que también asegurara apreciables ganancias.

Las primeras empresas en organizarse en tal sentido fueron las compañías ferroviarias, que se organizaron en un pool. Es decir, se agruparon en torno a un gestor, para acordar diversas condiciones de competencia,como márgenes de beneficio y cuota de mercado. Esta situación llevó al Gobierno a consagrar legalmente una prohibición general a través de la Interstate Commerce Act aprobada el 4 de febrero de 1887. De todas formas este sistema no era eficiente y no hubo más intentos para implementarlo, si bien continuaron los intentos y experiencias de coordinación en el mercado.

A partir de la década del 60 del siglo XIX se sucedían acuerdos muy diversos entre empresas, para cada ocasión, con el propósito de limitar daños concurrenciales y asegurar los beneficios. En este contexto a John D. Rockefeller, en el año de 1867 se le ocurrió aplicar el instituto anglosajón del trust, asignando a un fiduciario derechos propios. Se estructuraban en cada caso Consejos de Administración integrados por representantes de las distintas empresas participantes que podían ejercer su derecho a voto.

Este mecanismo tuvo tal éxito que a comienzos de 1888 los trusts dominaban el mercado del petróleo, ferroviario, del azúcar, del trigo y de muchas otras materias primas. La economía crecía, pero los precios se encontraban muy altos y se empobrecía la clase media norteamericana. Los pequeños y medianos operadores económicos, tanto del comercio como de la agricultura eran los más perjudicados pues vendían a precios cada vez más bajos y debían pagar precios algos por sus insumos. A medida que la situación fue prolongándose y agudizándose comenzaron a plegarse a la protesta periodistas y personalidades de la sociedad de la época, llegando al ámbito político el descontento.

Precisamente durante la campaña presidencial de 1888 tanto los demócratas como los republicanos incluyeron en su programa político la aprobación de medidas contra el trust, surgiendo la expresión “anti-trust” que hoy distingue a todo un sector del Derecho de la Competencia.

Una vez realizadas las elecciones y reunidas las autoridades, el Senador electo por Ohio John Sherman (1) se propuso cumplir con las máximas antitrust divulgadas durante la campaña presidencial, considerando que el sistema que se había creado era contario a los fundamentos y a los principios que sustentaban a Estados Unidos de América. Propone así un texto muy concreto y sencillo que fue adoptado desde entonces y constituye piedra angular del sistema norteamericano actual de Derecho Antitrust.

La Ley Sherman Antitrust fue votada con un solo voto en contra, aún cuando varios congresistas se mostraron dudosos respecto de las soluciones que proponía la nueva ley porque le veían cierto carácter persecutorio. Es evidente que esta ley nace con un propósito combativo, combair monopolios y posiciones semimonopolísticas, no con el directo objetivo de buscar el mayor bienester de los ciudadanos.

La Jurisprudencia norteamericana ha interpretado los objetivos de la Ley Sherman. En este sentido la Corte Suprema de los Estados Unidos ha explicado que “La Ley Sherman fue concebida como una amplia carta de libertades económicas dirigida a preservar el ejercicio de una competencia libre e irrestricta como norma de comercio. La ley se fundamenta en la premisa de que la libre interacción de las fuerzas competitivas generará una mejor asignación de nuestros recursos económicos, precios más bajos, mejor calidad y el máximo progreso material, al mismo tiempo que produce un entorno que nos permita preservar nuestras instituciones políticas y sociales democráticas" (2)

La Ley Sherman, aprobada el 2 de julio de 1890 – fiel a su contexto histórico – en su artículo 1, Section 1, declaró ilegal “todo contrato, asociación en forma de trust o de otra índole, o conjunta que restrinja el tráfico mercantil o el comercio entre varios Estados o con naciones extranjeras”.

El artículo 2, complementa las medidas correspondientes, determinando el impedimento de cualquier tentativa de monopolización o monopolio del mercado, estableciendo penas pecuniarias y corporales con un máximo de tres años de prisión.

Las discusiones iniciales se centraron en la extensión del ámbito de aplicación, particularmente respecto de la expresión “any combination” en relación con las restricciones de la competencia prohibidas por la ley. Estos debates fueron superados por la Jurisprudencia que instrumentó la aplicación de la “rule of reason”, uno de los principios cardinales del common law.

El momento determinante de la aplicación de la Ley Sherman tuvo lugar durante la Presidencia de Theodore Roosvelt, en 1901 conocido popularmente en su época como “the great trustbuster” por los cuarenta y cuatro procedimientos contra los trusts que llevó a cabo.

Es de destacar también que en 1918 se promulgó la denominada Webb-Pomerene Act que excluyó de la aplicación de la Sherman Act a los trusts cuyo exclusivo objeto fuera el comercio de exportación.



(1) John Sherman (1923 –1900), senador de los Estados Unidos de América por Ohio de 1861 a 1877 y de 1881 a 1897, fue un reconocido político por vocación , que recorrió los diversos cargos estatales y federales, no pudiendo llegar a Presidente.

(2) Corte Suprema, "Northern Pacific Railway Co. vs. United States", 356 U.S. 1,4 (1958).



Sherman Act de 2 de julio de 1890

https://www.govinfo.gov/content/pkg/COMPS-3055/uslm/COMPS-3055.xml



LINKs para profundizar


Application of the Sherman Anti-Trust Act to Unions since the Apex Case, O.L.Clark

https://scholar.smu.edu/smulr/vol2/iss1/6/


The Origin of the Sherman Act

George J. Stigler

The Journal of Legal Studies

Vol. 14, No. 1 (Jan., 1985), pp. 1-12 (12 pages)

Published By: The University of Chicago Press

https://www.jstor.org/stable/724314



https://corporatefinanceinstitute.com/resources/economics/sherman-antitrust-act/




 

Per se rule o regla per se: la Ley manda


Cuando se trata de aplicar la regla per se o per se rule ante una situación en materia de competencia, estamos ante actos que con claramente antcompetitivos y no se requiere elaboración ni razonamiento para que su ilegalidad pueda ser declarada. Por eso se habla del principio "per se", significando “en sí mismos ilegales”. Lo dice la Ley.

Aplicando esta regla, podría decirse que estamos ante una presunción de derecho de que una determinada conducta es ilegal. Por lo tanto, se aplica únicamente en el caso de supuestos legalmente consagradas de manera expresa. Es imposible la aplicación analógica a otras conductas.

La “regla per se” implica analizar si una práctica o conducta es anticompetitiva, si encuadra en la enunciación de prohibición realizada por el legislador. Se basa en la idea de que estos acuerdos son tan perjudiciales para la competencia que no se les debe permitir, incluso si tienen algunos beneficios potenciales. La regla per se es una regla estricta, y las empresas que participan en acuerdos prohibidos pueden ser condenadas por prácticas monopolísticas ilegales.

La regla per se no se aplica a todos los acuerdos entre competidores. Algunos acuerdos, como los acuerdos de cooperación para la innovación, pueden ser legales si no tienen un efecto anticompetitivo significativo. En estos casos, las empresas pueden defenderse de una acusación de prácticas monopolísticas ilegales argumentando que su acuerdo es legal bajo la regla de la razón.

La regla de la razón es un estándar más flexible que la regla per se. La regla de la razón permite que los acuerdos entre competidores sean legales si se pueden demostrar que tienen beneficios económicos que superan sus efectos anticompetitivos.

Aquí hay algunos ejemplos de acuerdos que son ilegales bajo la regla per se:

    a carteles: un acuerdo entre dos o más empresas para fijar precios, compartir mercado o restringir la producción;

    b fijación de precios: un acuerdo entre dos o más empresas para vender un producto a un precio determinado;

    c reparto de mercado: un acuerdo entre dos o más empresas para dividir el mercado entre ellas.

    d boicot: un acuerdo entre dos o más empresas para evitar tratar con un competidor.


LINKs para profundizar:


Regla per se y defensas de eficiencia: un análisis de compatibilidad, Manfred Zink

https://centrocompetencia.com/zink-manfred-regla-per-se-defensas-eficiencia-analisis-compatibilidad/



“A PROPÓSITO DE LA APLICACIÓN DE LA REGLA “PER SE” EN EL DERECHO CHILENO DE LA LIBRE COMPETENCIA. UNA REVISIÓN SUCINTA A LA SENTENCIA N° 175/2020 DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA”, Juan José García

https://guerrero.cl/noticias/a-proposito-de-la-aplicacion-de-la-regla-per-se-en-el-derecho-chileno-de-la-libre-competencia-una-revision-sucinta-a-la-sentencia-n-175-2020-del-tribunal-de-defensa-de-la-libr/



Imagen:

Vase of Flowers

Odilon Redon (French, 1840 - 1916)

https://www.clevelandart.org/art/1958.46



Principio de minimis para valorar legalidad competitiva


Siguiendo el "principio de minimis", que se refiere a limitaciones cuantitativas, el ordenamiento jurídico no debería reaccionar frente a conductas cuyo efecto anticompetitivo no supere un umbral mínimo de significatividad (llamado también umbral de sensibilidad).

Debajo de este umbral no debería interesar al Estado aplicar prohibiciones ni sanciones: el esfuerzo en evitar un daño sería más "costoso" que el propio daño.

Para determinar si un acuerdo está cubierto por el principio de minimis, se deben considerar dos factores:

    a el tamaño de las empresas que participan en el acuerdo: el principio de minimis solo se aplica a acuerdos entre empresas que tengan una cuota de mercado pequeña.

    b el valor de las ventas realizadas entre las empresas que participan en el acuerdo: el principio de minimis solo se aplica a acuerdos por los que las empresas realizan ventas de un valor pequeño.

Si un acuerdo cumple con ambos factores, entonces está cubierto por el principio de minimis y no será prohibido por las leyes de competencia.

El principio de minimis es una herramienta importante para las empresas, ya que les permite cooperar entre sí sin tener que preocuparse por las leyes de competencia. Sin embargo, es importante tener en cuenta que el principio de minimis no es una garantía absoluta. Las empresas que participen en acuerdos que se consideran restrictivos de la competencia aún pueden ser sancionadas por las autoridades de competencia, incluso si están cubiertos por el principio de minimis.

A continuación, se presentan algunos ejemplos de acuerdos que pueden estar cubiertos por el principio de minimis:

    a Acuerdos de cooperación técnica entre empresas pequeñas.

    b Acuerdos de compra conjunta entre empresas que tienen una cuota de mercado pequeña.

    c Acuerdos de distribución exclusiva entre empresas que tienen una cuota de mercado pequeña.

Es importante tener en cuenta que estos son solo algunos ejemplos, y que el principio de minimis puede aplicarse a otros tipos de acuerdos. Si una empresa tiene alguna duda sobre si un acuerdo está cubierto por el principio de minimis, debe consultar con un abogado especialista en derecho de competencia.


LINKs para profundizar


La regla de minimis en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la libre competencia, Ingrid Soraya Ortiz Baquero

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3133572


"Regla de minimis" y "precios máximos recomendados" aplicados a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio (STS de 17 de diciembre de 2015)

https://derechoycompetencia.blogspot.com/2016/03/regla-de-minimis-y-precios-maximos_55.html


Las conductas de menor importancia en el Derecho de la competencia,

Pedro Mario González Jiménez

https://helvia.uco.es/handle/10396/22932



Imagen

Flowers and vegetables,

Anton Carl Rahn, (American born Germany, 1842-1907)

 https://www.clevelandart.org/art/1944.14


Rule of reason, aplicando el Derecho de la Competencia


La interpretación y aplicación del Derecho Antitrust o del Derecho de Defensa de la Competencia (tanto en su aplicación norteamericana como en la aproximación europea) se analiza a través de diversos principios o reglas.

En particular hay dos aproximaciones análiticas clásicas a la Defensa de la Competencia: per se y rule of reason. En este caso explicamos el concepto de Rule of Reason.

La rule of reason hace referencia a actos que por sí mismos no se encuentran prohibidos. No obstante, dados los efectos que pueden tener en el sistema económico pueden estar comprendidos en las prohibiciones. Es decir, puede tratarse de un acto contrario a la competencia y, por lo tanto, prohibido por la ley. Estos actos se pueden evaluar solamente analizando las peculiaridades fácticas, el origen y evolución de la supuesta restricción de la competencia y la razón de tal imposición. Por ello se denomina "rule of reason". Tal aproximación casuística dificulta muchas veces la defición de esta regla.

La aplicación de esta regla determina que haya pactos restrictivos de la competencia aceptables y, por lo tanto, legales frente a los no aceptables e ilegales. Estos últimos no generan ventajas o beneficios, o - sencillamente - eliminan la competencia.

Esta regla de análisis busca armonizar los fines económicos y extraeconómicos que dieron lugar a la promulgación de la ley.

En aplicación de la “regla de la razón” o “rule of reason” corresponde analizar propósito de la conducta, su naturaleza y en efecto en la competencia para determinar si es o no un acto anticompetitivo en función de las circunstancias imperantes en un momento determinado, en el mercado específico de que se trata. De manera que, una misma conducta o práctica restrictiva en determinado mercado y circunstancias históricas será admisible, mientras que cambiando los factores será ilegal.

Bajo el análisis correspondiente a la regla de la razón el demandado puede defenderse demostrando que no está realizando la regla que se le imputa. También puede aducir que los efectos de la conducta que se le imputa no son anticompetitivos, o que ésta beneficia a los consumidores, porque obedece a la mayor eficiencia de la empresa en la producción.

La "rule of reason" tiene origen en la Jurisprudencia norteamericana con los primeros pronunciamientos de la USSC de 1911, en particular el caso “The Standard Oil Company of New Jersey et al. v. The United States”, 221 U.S. 1, que sienta las bases de la “rule of reason” reconociendo la fuente inglesa de su Derecho y analizándola para la formulación de sus reglas. Algunos años más tarde la USSC reiteró y reforzó su posición en dicho sentido, en sentencia US v. United States Steel Corp. 251 U.S. 417, de 1 de marzo de 1920. Sin perjuicio de su origen claramente anglosajón, también en Derecho europeo se utiliza y recurre a la aplicación de esta regla.



LINKs para profundizar


THE RULE OF REASON IN ANTITRUST LAW , Lee LOEVINGER

https://www.justice.gov/atr/speech/file/1237731/download

(un clásico)


Antitrust Standards of Review: The Per Se, Rule of Reason, and Quick Look Tests

https://www.bonalaw.com/insights/legal-resources/antitrust-standards-of-review-the-per-se-rule-of-reason-and-quick-look-tests



Roger D. Blair & D. Daniel Sokol, The Rule of Reason and the Goals of Antitrust: An Economic Approach, 78 Antitrust L.J. 471 (2012), available at http://scholarship.law.ufl.edu/facultypub/292

https://scholarship.law.ufl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1302&context=facultypub


The Four-Step Rule of Reason. Michael Carrier

Antitrust, Vol. 33, No. 2, Spring 2019

https://www.antitrustinstitute.org/wp-content/uploads/2019/04/ANTITRUST-4-step-RoR.pdf


La arbitrariedad de la regla de la razón y por qué el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debería dictar instrucciones generales de manera intensiva, Ignacio Peralta Fierro

https://revistaderechoeconomico.uchile.cl/index.php/RDE/article/view/67810



Imagen: Flowers en a Vase, 

Simon Verelst, (Dutch, 1644 - 1721

https://www.clevelandart.org/art/1982.246


jueves, 20 de julio de 2023

“Hardcore restrictions” en Derecho de la Competencia



Siguiendo con nuestro propósito de aclarar diversos conceptos que se recogen en expresiones en inglés de Derecho de la Competencia, explicaremos qué son y en qué consisten las llamadas hardcore restrictions.



En Derecho de la Competencia, las "hardcore restrictions" son las prácticas anticompetitivas que se consideran tan dañinas para la competencia que están prohibidas de forma absoluta. Son aquellos acuerdos o prácticas que, por su naturaleza misma, tienen un efecto negativo sustancial en la competencia.


Algunos casos pueden ser:

    a fijación de precios, cuando se trata de acuerdos entre empresas para fijar los precios de venta de sus productos o servicios;

    b división de mercados, a través de acuerdos entre empresas para dividirse los mercados geográficos o de clientes;

    c los llamados “Restraints of trade”, acuerdos entre empresas que restringen la competencia, como los acuerdos de exclusividad o los acuerdos de no competencia; 

    d colusión, que consiste en el acuerdo entre empresas para coordinar sus acciones en el mercado, con el fin de fijar precios, dividir mercados o restringir la competencia.

Frente a este tipo de restricciones de gravedad podemos encontrar las restricciones admitidas a la competencia (expresamente prevista por el Derecho) y también las llamadas “de minimis” o de menor importancia. Naturalmente respecto de estas últimas todo depende del análisis casuístico y la aplicación del Derecho a la situación que corresponda.

Las hardcore restrictions se encuentran prohibidas por las leyes de Defensa de la Competencia, en Uruguay y en el Derecho Comparado en general, porque tienen un impacto negativo en la competencia. Al fijar precios, dividir mercados o restringir la competencia, estas prácticas hacen que sea más difícil para los consumidores encontrar mejores ofertas y para las empresas nuevas entrar en el mercado. En definitiva, de desnaturaliza el objetivo de la competencia como forma de mejorar la calidad de vida de consumidores y usuarios. Como resultado, las hardcore restrictions pueden conducir a precios más altos, menos innovación y una menor elección para los consumidores.




LINKs para profundizar:

HARD CORE RESTRICTIONS, Natasha Tardif, Marc Levy, Audrey Augusto, Hardcore restriction, Global Dictionary of Competition Law, Concurrences, Art. N° 12360 https://www.concurrences.com/en/dictionary/hard-core-restrictions


Hardcore restrictions under the Block Exemption Regulation on vertical agreements: An economic view, Massimo Motta, Patrick Rey, Frank Verboven, Nikos Vettas

https://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/hardcore_restrictions_under_BER.pdf


Licences and competition law: beware of hardcore restrictions

https://www.maverick-law.com/en/blogs/licences-and-competition-law-beware-of-hardcore-restrictions.html



Imagen: 

South East Corner of Third and Market Streets

Artist
William Russell Birch, 1755 - 1834
Credit Line
National Portrait Gallery, Smithsonian Institution; gift of the McNeil Americana Collection

https://www.si.edu/object/south-east-corner-third-and-market-streets:npg_AD_NPG.2013.5.1



Price squeeze & Margin squeeze: caracterización y diferencias.


Nos proponemos conceptualizar dos operaciones de mercado en este artículo, conocidas como price squeeze y margin squezze. Constituyen abuso de posición de dominio en ambos casos, por lo que se persiguen en el Derecho de la Competencia, concretamente por la Defensa de la Competencia, así como el Antitrust Law.

Si bien se puede entender que ofrecen variantes en la conducta anticompetitiva, presentan similitudes que hacen que un sector de la doctrina entienda que significan lo mismo. Por ello también detallaremos la diferencia entre ambas.




PRICE SQUEEZE

Price squeeze es una estrategia empresarial utilizada por una empresa con poder de mercado para eliminar a la competencia. En español se traduce como “precio de aprieto”, “estrujamiento de precios”, “comprensión de precios” o “pinzamiento de precios”, entre diversas expresiones similares. Prefiero mencionarlo en su expresión inglesa.

Es el caso en el cual la empresa utiliza su poder de mercado para fijar precios muy bajos en un mercado relacionado, lo que hace que sea difícil o imposible para las empresas competidoras competir. Esto puede llevar a que la empresa con poder de mercado se convierta en un monopolista o conforme un oligopolio, lo que puede dañar a los consumidores al aumentar los precios y reducir la calidad de los productos y servicios.

Como práctica anticompetitiva consiste en que una empresa con poder de mercado fija precios muy bajos en un mercado de productos para desplazar a los competidores, y luego aumenta los precios en el mercado de insumos, de manera que los competidores desplazados no pueden volver a competir porque no pueden obtener los insumos a un precio competitivo.

Hay dos tipos principales de price squeeze.

    a Price squeeze vertical: Este es el tipo más común, en el cual la empresa con poder de mercado fija precios muy bajos en sus productos vendidos a los distribuidores, lo que hace que sea difícil o imposible para los distribuidores competir. Esto puede conducir a que los distribuidores se vean obligados a salir del negocio, lo que deja a la empresa con poder de mercado como el único distribuidor de sus productos.

    b Price squeeze horizontal: Este tipo de price squeeze es menos común, tiene lugar cuando la empresa con poder de mercado fija precios muy bajos en sus productos vendidos a los consumidores, lo que hace que sea difícil o imposible para los operadores económicos competir. Esto puede conducir a que los competidores se vean obligados a salir del negocio, lo que deja a la empresa con poder de mercado como el único proveedor de sus productos.

El price squeeze puede ser un problema en los mercados de productos con altos costos de entrada, donde es difícil para los nuevos competidores entrar en el mercado. En estos mercados, una empresa con poder de mercado puede usar el price squeeze para mantener a los competidores fuera del mercado y cobrar precios más altos a los consumidores.

El price squeeze también puede ser un problema en los mercados de insumos, donde una empresa con poder de mercado puede usar el price squeeze para aumentar los precios para sus competidores, haciéndoles más difícil competir. Esto puede conducir a precios más altos para los consumidores y a una menor innovación.

El price squeeze es una práctica ilegal en la mayoría de las jurisdicciones, por los efectos que genera en el mercado, contraviniendo la libertad de competencia en definitiva. Las autoridades de competencia pueden tomar medidas contra las empresas que participan en el price squeeze, como multas o órdenes para que dejen de hacerlo.

Pueden ser operaciones de price squeeze las siguientes:

    a una empresa con poder de mercado en el mercado de la gasolina reduce los precios de sus productos de modo que sea casi imposible que las empresas más pequeñas puedan competir;

    b una empresa con poder de mercado en el mercado de los teléfonos celulares aumenta los precios de sus productos después de que un nuevo competidor ingresa al mercado;

    c una empresa con poder de mercado en el mercado de los cereales para el desayuno compra una empresa más pequeña que produce un cereal similar. Luego, la empresa con poder de mercado aumenta los precios de sus productos.

La práctica del price squeeze es una práctica anticompetitiva prohibida en la mayoría de las jurisdicciones. Las autoridades de competencia pueden tomar una serie de medidas contra las empresas que practican el price squeeze, como imponer multas, ordenar el cese de la práctica o disolver la empresa.

La práctica del price squeeze puede tener una serie de consecuencias negativas para los consumidores. En primer lugar, puede conducir a un aumento de los precios, ya que la empresa con poder de mercado tiene un control significativo sobre el mercado. En segundo lugar, puede reducir la variedad de productos disponibles, ya que los competidores no pueden sobrevivir a los precios bajos fijados por la empresa con poder de mercado. En tercer lugar, puede conducir a una disminución de la innovación, ya que los competidores no tienen incentivos para desarrollar nuevos productos o servicios.


MARGIN SQUEEZE

El "margin squeeze", denominado “estrechamiento de margen” o “margen de aprieto” en español, es una estrategia anticompetitiva utilizada por una empresa dominante en un mercado para eliminar a sus competidores. La empresa dominante establece precios bajos para los productos o servicios que vende en el mercado de destino, por debajo de sus costos, con el fin de atraer a los consumidores de sus competidores. Una vez que los consumidores se han trasladado al mercado de destino, la empresa dominante aumenta los precios para obtener un margen de beneficio significativo. Esto hace que sea difícil para los competidores competir, ya que no pueden ofrecer precios tan bajos como los de la empresa dominante.

El margin squeeze puede ser un problema serio para la competencia, ya que puede conducir a la eliminación de competidores y a la concentración del mercado en manos de unas pocas empresas. Esto puede conducir a precios más altos, menos innovación y una peor calidad de los productos y servicios.

Ponen en evidencia la existencia de margin squeeze las siguientes circunstancias:

    a la empresa tiene una posición dominante en el mercado de insumos;

    b la empresa debe cobrar un precio tan bajo por sus productos que no le deja a sus competidores margen de ganancia suficiente para cubrir sus costos de producción y distribución;

    c el precio bajo debe tener el efecto de expulsar a los competidores del mercado.

En el Derecho de la Competencia, el margin squeeze se considera una forma de abuso de posición dominante. Las autoridades de competencia pueden tomar medidas contra las empresas que utilicen el margin squeeze, incluyendo multas, órdenes de cese y desistimiento y la separación de las actividades de la empresa.

El margin squeeze puede ser difícil de probar en los tribunales, ya que las empresas dominantes pueden alegar que los precios bajos que cobran se deben a factores competitivos, como la entrada de nuevos competidores o la presión de los consumidores. Sin embargo, las autoridades de competencia pueden utilizar una serie de pruebas para determinar si el margin squeeze se está utilizando como una forma de abuso de posición dominante. Estas pruebas incluyen: 

a análisis del margen de beneficio de la empresa dominante, si el margen de beneficio de la empresa es muy alto, puede ser una indicación de que está utilizando el margin squeeze para eliminar a sus competidores;

b análisis de los precios de la empresa dominante en el mercado de destino, si los precios de la empresa dominante son muy bajos, puede ser una indicación de que está utilizando el margin squeeze para atraer a los consumidores de sus competidores;

c análisis de la conducta de la empresa dominante, si la empresa dominante ha tomado medidas para impedir que los competidores accedan al mercado de destino, puede ser una indicación de que está utilizando el margin squeeze para eliminar a sus competidores.

Pueden destacarse una serie de factores de valoración a efectos de estudiar un eventual caso de margin squeeze: poder de mercado de la empresa, precios de los productos de venta al por mayor y al por menor, costos que tienen las empresas más pequeñas en ese mismo mercado y el impacto en la competencia.

Las medidas o remedies que suelen tomar las autoridades de competencia en caso de verificación de un margin squeeze incluyen: ordenar a la empresa que aumente sus precios de venta al por menor, prohibir a la empresa que venda productos de venta al por mayor u ordenar a la empresa que se divida, entre otras.


DIFERENCIA ENTRE PRICE SQUEEZE Y MARGIN SQUEEZE

Tanto las operaciones conocidas como price squeeze como las denominadas margin squeeze constituyen conductas anticompetitivas que pueden ser utilizadas por una empresa con un poder de mercado significativo para desplazar a sus competidores y aumentar su cuota de mercado.

Reiteraremos el concepto en cada caso, para apreciar concretamente la diferencia.

Un price squeeze es una forma de abuso de posición dominante en la que una empresa con un poder de mercado significativo cobra precios muy bajos por un producto o servicio, lo que hace que sea difícil o imposible para los competidores de la empresa competir. Un ejemplo de esto sería si una empresa con un poder de mercado significativo en la industria de las telecomunicaciones cobrara precios muy bajos por sus servicios de banda ancha, lo que dificultaría que las empresas más pequeñas entraran en el mercado.

Un margin squeeze es una forma de abuso de posición dominante en la que una empresa con un poder de mercado significativo cobra precios muy altos por un producto o servicio, lo que hace que sea difícil o imposible para los consumidores comprar el producto o servicio. Un ejemplo de esto sería si una empresa con un poder de mercado significativo en la industria de los refrescos cobrara precios muy altos por sus refrescos, lo que dificultaría que los consumidores compraran refrescos.

La diferencia clave entre un price squeeze y un margin squeeze es que un precio de aprieta se refiere a los precios que cobra una empresa, mientras que un margen de aprieta se refiere a los precios que pagan los consumidores. Un precio de aprieta puede conducir a un margen de aprieta, pero no siempre es así. Por ejemplo, una empresa con un poder de mercado significativo podría cobrar precios muy bajos por un producto o servicio, pero los consumidores podrían seguir siendo capaces de comprar el producto o servicio porque otros competidores también están cobrando precios bajos.

El price squeeze puede ser más fácil de probar que el margin squeeze, ya que se puede demostrar simplemente mostrando que la empresa ha establecido precios muy bajos para sus productos o servicios. El margin squeeze, por otro lado, puede ser más difícil de probar, ya que se debe demostrar que la empresa ha establecido precios muy altos para los productos o servicios que utiliza para producir sus propios productos o servicios, y que esta conducta ha tenido el efecto de desplazar a sus competidores.

Ambas maniobras dificultan que las empresas puedan entrar en el mercado y pueden conducir a precios más altos para los consumidores. Las autoridades de competencia tienen la obligación de impedir este tipo de comportamiento anticompetitivo para proteger la competencia y los intereses de los consumidores.Hay reglas y casos que prohiben estas operaciones en el Derecho de la Competencia, particularmente en el Derecho europeo (caso Intel, caso Microsoft) y en USA.





LINKS para profundizar:


PRICE SQUEEZE


Robles Martín-Laborda, Antonio, Precios abusivos en el Derecho español de la competencia (Abusive Prices in Spanish Competition Law) (Mars 20, 2016). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2770412 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2770412


¿Se deben sancionar los precios excesivos?: revisión técnica y medicamentos en Europa

https://centrocompetencia.com/se-deben-sancionar-los-precios-excesivos-en-europa/


Prácticas horizontales exclusorias y defensa de la competencia, Germán Coloma

https://ucema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/228.pdf


MARGIN SQUEEZE


Margin squeeze

https://www.concurrences.com/en/dictionary/margin-squeeze


ESPAÑA Sobre sentencia relativa a margin squeeze

https://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/02/sentencia-compresion-de-margenes-margin.html


El estrechamiento de márgenes en los mercados de telecomunicaciones Comentario a la Decisión de la Comisión Europea de 4 de julio de 2007, asunto COMP/38.784-Wanadoo España contra Telefónica , Fernando Díez Estella y Margarita Fernández Álvarez-Labrador

http://www.fernandodiezestella.com/Publicaciones/margin_squeeze_(2008).pdf


MARGIN SQUEEZE: AN ABOVE-COST PREDATORY PRICING APPROACH, Germain Gaudin,Despoina Mantzari

Journal of Competition Law & Economics, Volume 12, Issue 1, March 2016, Pages 151–179, https://doi.org/10.1093/joclec/nhv04

https://academic.oup.com/jcle/article/12/1/151/1750785



Imagen: Oaxaca Market

Artist
Helen Hyde, born Lima, NY 1868-died Pasadena, CA 1919
Credit Line
Smithsonian American Art Museum, Gift of Hyde Gillette in memory of Mabel Hyde Gillette and Edwin Fraser Gillette

https://www.si.edu/object/oaxaca-market:saam_1992.13.75