Post 1 - Concepto y naturaleza jurídica de la Due Diligence - 1 de 10

Serie: Due Diligence - Diez posts para juristas

La Due Diligence es el proceso metódico de investigación, verificación y análisis de la situación jurídica, económica y operativa de una empresa, activo o proyecto, realizado con carácter previo a la toma de una decisión de inversión, adquisición, financiamiento o contratación relevante. No se trata de una simple recopilación de documentos, sino de un ejercicio de auditoría integral orientado a reducir la asimetría de información entre las partes de un negocio determinado y a permitir que quien va a asumir un riesgo lo haga con conocimiento cabal de aquello que adquiere, financia o con quien contrata.

Desde el punto de vista de su naturaleza, la Due Diligence cumple una doble función.

Por un lado, es un instrumento de gestión de riesgo: permite identificar contingencias, pasivos ocultos, litigios latentes, incumplimientos regulatorios o vicios en la titularidad de activos que, de no detectarse, podrían comprometer el valor o la viabilidad de la operación.

Por otro lado, cumple una función informativa que incide directamente en la negociación: los hallazgos condicionan el precio, las garantías, las condiciones suspensivas y las cláusulas de indemnidad que finalmente se plasman en el contrato.

Desde el punto de vista jurídico, la Due Diligence no constituye una obligación de base legal autónoma en la mayoría de los ordenamientos, salvo en sectores regulados donde existen deberes específicos de verificación (por ejemplo, prevención de lavado de activos). Sin embargo, su omisión o su realización deficiente puede tener consecuencias relevantes en materia de responsabilidad civil, responsabilidad de administradores y, en ciertos casos, en la interpretación de la buena fe contractual, en la medida en que se espera de un operador diligente que investigue razonablemente aquello sobre lo que va a contratar.

En este sentido, la Due Diligence se vincula estrechamente con el estándar del "buen hombre de negocios" y con los deberes de diligencia que pesan sobre administradores y asesores.

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Post 2 - Origen histórico y evolución de la práctica - 2 de 10

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El término Due Diligence proviene del derecho anglosajón y encuentra su origen normativo en la legislación bursátil estadounidense de los años treinta del siglo XX, particularmente en la Securities Act de 1933. Esta norma estableció una defensa legal - la llamada "due diligence defense" - disponible para underwriters y otros intervinientes en una emisión de valores, quienes podían eximirse de responsabilidad por declaraciones falsas o inexactas en un prospecto si demostraban haber actuado con la diligencia razonable exigible, es decir, si habían investigado adecuadamente la información antes de hacerla pública.

De esta raíz procesal y defensiva, el concepto se fue trasladando progresivamente hacia el ámbito de los negocios. A partir de mediados del siglo XX, y con mayor intensidad desde los años ochenta, coincidiendo con la expansión de las operaciones de fusiones y adquisiciones en Estados Unidos y el Reino Unido, la Due Diligence dejó de ser exclusivamente una defensa frente a la responsabilidad y pasó a convertirse en una etapa estructural y esperable de cualquier operación societaria de envergadura. Los grandes estudios jurídicos anglosajones desarrollaron metodologías, checklists y estructuras de informe propias que luego se expandieron al resto del mundo junto con la práctica misma del M&A.

En los sistemas de tradición continental, la incorporación de la Due Diligence fue más tardía y se dio de la mano de la internacionalización de las operaciones corporativas y de la creciente presencia de fondos de inversión, bancos de inversión y estudios internacionales en los mercados locales. Actualmente, en la práctica se ha consolidado como un estándar transversal, aplicado no solo en el M&A (mergers and acquisitions) clásico, sino también en financiamientos, procesos de salida a bolsa, reestructuraciones, joint ventures y, más recientemente, en operaciones de private equity y venture capital, donde adquiere modalidades específicas adaptadas a startups y compañías en etapas tempranas.

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Post 3 - Due Diligence en adquisiciones societarias (M&A) - 3 de 10

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En el contexto de una adquisición de empresas, la Due Diligence constituye la etapa que separa la manifestación de interés - habitualmente contenida en una carta de intención o term sheet - del compromiso contractual definitivo. Su objetivo central es permitir que el comprador confirme o corrija las asunciones sobre las que construyó su oferta inicial, verificando que la sociedad objetivo (target) posee efectivamente los activos, contratos, licencias, situación fiscal y estructura societaria que se le atribuyen.

El proceso se despliega, típicamente, a través de un equipo multidisciplinario compuesto por asesores legales, contables y financieros, cada uno auditando su área de especialidad bajo una coordinación común. El resultado de este trabajo no queda aislado en un informe técnico: se traduce directamente en la arquitectura del contrato de compraventa de acciones o de activos (SPA/APA), incidiendo en tres planos concretos.

En primer lugar, incide en el precio, que puede ajustarse a la baja o sujetarse a mecanismos de earn-out o retención en función de las contingencias detectadas.

En segundo lugar, incide en las condiciones precedentes al cierre (conditions precedent), que exigen la subsanación de determinadas irregularidades antes de perfeccionar la operación.

En tercer lugar, incide en el régimen de manifestaciones y garantías (representations and warranties) e indemnidades, que traslada al vendedor el riesgo de aquello que no pudo ser verificado con certeza o que fue expresamente identificado como contingente.

Es importante distinguir la Due Diligence del Comprador - la más habitual - de la denominada Vendor Due Diligence, en la que es el propio vendedor quien encarga el informe antes de salir a mercado, con el objeto de anticipar contingencias, ordenar la información y agilizar el proceso frente a múltiples potenciales compradores, especialmente en procesos competitivos o de subasta.

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Post 4 - Due Diligence en procesos de fusión - 4 de 10

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Si bien comparte metodología con la Due Diligence de adquisición, el análisis previo a una fusión presenta particularidades derivadas de la propia naturaleza del instituto. En la Due Diligence de fusión no hay una parte que simplemente "compra" a otra, sino dos o más sociedades que se integran patrimonial y organizativamente, ya sea por absorción o por creación de una nueva entidad, con sucesión universal de derechos y obligaciones.

Esta circunstancia modifica el enfoque de la investigación en varios sentidos.

En primer lugar, la sucesión universal implica que todos los pasivos de las sociedades fusionadas - conocidos o no - se trasladan a la entidad resultante, sin posibilidad de segmentar la adquisición a determinados activos como sí ocurre en un asset deal. Esto exige una revisión particularmente exhaustiva de contingencias laborales, fiscales, ambientales y litigiosas, dado que no existe la opción de dejarlas "afuera" de la operación.

En segundo lugar, la Due Diligence en una fusión debe atender con especial cuidado la situación de los socios minoritarios, el derecho de receso u oposición que muchos ordenamientos reconocen a los acreedores y accionistas disidentes, y el cumplimiento de los requisitos formales de publicidad, balance de fusión y aprobación asamblearia, cuya omisión puede acarrear la nulidad del acto.

En tercer lugar, cuando la fusión involucra sociedades que operan en mercados concentrados, la Due Diligence debe incorporar un análisis de defensa de la competencia, anticipando si la operación requiere autorización de la autoridad de control correspondiente y bajo qué plazos.

Finalmente, en cuarto lugar, la Due Diligence recíproca - cuando ambas sociedades se auditan mutuamente por tratarse de una fusión entre iguales - añade una capa adicional de complejidad en materia de confidencialidad y manejo de información sensible entre competidores o futuros socios.

Muchas veces en este proceso se deben instrumentar verdaderos sand boxs o ámbitos de prueba donde visualizar la puesta en marcha de la combinación de operativas de las entidades que se fusionan.

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Post 5 - Tipología: legal, financiera, fiscal, laboral, ambiental y tecnológica - 5 de 10

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Aunque el jurista suele centrarse en la Due Diligence legal, esta convive y se articula con otras auditorías especializadas que, en conjunto, conforman la Due Diligence integral de una operación. Conocer su alcance resulta indispensable para coordinar adecuadamente al equipo asesor y para interpretar correctamente los hallazgos de cada disciplina.

La Due Diligence financiera analiza la razonabilidad de los estados contables, la calidad de las utilidades, el capital de trabajo, el nivel de endeudamiento y las proyecciones utilizadas para la valuación. La Due Diligence fiscal revisa el cumplimiento de obligaciones tributarias, la existencia de contingencias determinadas o determinables por parte de la administración fiscal, y la razonabilidad de las posiciones fiscales asumidas por la sociedad, incluyendo precios de transferencia en grupos internacionales.

La Due Diligence laboral examina la situación de los trabajadores, la existencia de pasivos ocultos por beneficios no provisionados, litigios laborales en curso, el cumplimiento de normativa de seguridad e higiene, y - cada vez con mayor relevancia - la correcta clasificación de vínculos que pudieran encubrir relaciones de dependencia bajo figuras de contratación independiente. La Due Diligence ambiental cobra especial peso en sectores industriales, agropecuarios, mineros o energéticos, identificando pasivos ambientales, autorizaciones pendientes y riesgos de responsabilidad objetiva por daño ambiental, que en muchas jurisdicciones no prescribe ni se extingue por la transferencia de la titularidad del activo.

Finalmente, la Due Diligence tecnológica y de propiedad intelectual, cuya relevancia ha crecido exponencialmente con la digitalización de los negocios, verifica la titularidad efectiva del software, las licencias utilizadas, el cumplimiento de normativa de protección de datos personales y la exposición a riesgos de ciberseguridad, aspectos que hoy pueden determinar por sí solos el fracaso o el éxito de una operación.

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Post 6 - Etapas del proceso: planificación, checklist, data room e informe - 6 de 10

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El proceso de Due Diligence, más allá de sus variantes sectoriales, sigue una secuencia metodológica relativamente estable que conviene sistematizar.

La primera etapa es la de planificación, en la que se define el alcance de la revisión (scope), se conforma el equipo de asesores, se fija el cronograma y se acuerda con la contraparte el mecanismo de acceso a la información, habitualmente mediante un acuerdo de confidencialidad (NDA) previo.

La segunda etapa consiste en la elaboración y remisión de un checklist o request list, documento estructurado por materias que detalla toda la documentación e información que se solicita a la sociedad objetivo. Un checklist bien diseñado no es un formulario genérico: debe adaptarse al sector, tamaño y estructura de la sociedad, así como a los riesgos específicos previamente identificados en la etapa de planificación.

La tercera etapa es la revisión documental propiamente dicha, que hoy se desarrolla mayoritariamente sobre un data room virtual, donde el equipo asesor analiza la documentación cargada, formula preguntas de seguimiento (Q&A) y, eventualmente, solicita reuniones con management (management interviews) para aclarar puntos críticos.

La cuarta y última etapa es la elaboración del informe de Due Diligence (due diligence report), que debe traducir los hallazgos técnicos en categorías de riesgo jurídicamente relevantes: contingencias que constituyen condición suspensiva para el cierre, contingencias que ameritan un ajuste de precio, contingencias que deben trasladarse a garantías e indemnidades específicas, y contingencias menores que simplemente se documentan a título informativo. Un buen informe no enumera problemas, sino que jerarquiza riesgos y propone soluciones contractuales concretas para cada uno de ellos.

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Post 7 - El Data Room virtual: organización y buenas prácticas - 7 de 10

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El data room virtual (VDR) se ha convertido en la infraestructura estándar sobre la cual se desarrolla cualquier proceso de Due Diligence contemporáneo, reemplazando casi por completo a los tradicionales data rooms físicos.

Se trata de una plataforma digital segura donde la sociedad objetivo carga la documentación solicitada, organizada habitualmente según la estructura del checklist, y a la que acceden de forma controlada los distintos asesores intervinientes.

Desde la perspectiva jurídica, la organización del data room es muy importante, pues incide directamente en la eficiencia del proceso y en la trazabilidad de la información revisada, aspecto relevante ante eventuales disputas posteriores sobre qué documentación estuvo efectivamente disponible para el comprador (cuestión central para determinar el alcance del conocimiento del comprador y su impacto sobre las garantías contractuales, bajo la doctrina de disclosure). Por ello, resulta buena práctica mantener un índice detallado y actualizado, así como un registro de accesos y descargas.

Como parte de las buenas prácticas, se recomienda establecer distintos niveles de permiso según el perfil del usuario (visualización, descarga, impresión), habilitar marcas de agua dinámicas que identifiquen al usuario que accede a cada documento, y mantener un módulo de preguntas y respuestas (Q&A) integrado a la plataforma, de manera que todo el intercambio quede documentado y sea consultable por el resto del equipo. Lo mejor es definir con precisión, desde el inicio, qué información se considera especialmente sensible (información comercial estratégica, fórmulas, bases de clientes) para habilitar accesos restringidos o "clean teams" compuestos exclusivamente por asesores externos, evitando que ejecutivos de la contraparte - eventual competidora - accedan a información competitivamente sensible antes del cierre de la operación.

Es claro que el equipo de asesores en un proceso de elaboración de Due Diligence debe contar con una base de experto o expertos en informática que estructuren este tipo de requisitos, salvaguardando los riesgos profesionales correspondientes.

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Post 8 - Due Diligence legal en profundidad: qué se audita - 8 de 10

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La Due Diligence legal propiamente dicha se estructura, habitualmente, en torno a un conjunto de bloques o temas que conviene tener presente al diseñar cualquier checklist.

El primero es el societario, que abarca la revisión de la constitución de la sociedad, la cadena de titularidad accionaria, actas de asamblea y directorio, poderes vigentes, y la verificación de que no existan restricciones estatutarias o pactos de accionistas que condicionen la operación proyectada.

El segundo bloque es el contractual, que implica relevar los contratos relevantes de la sociedad - con clientes, proveedores, financiadores, arrendadores - prestando especial atención a las cláusulas de cambio de control (change of control), que pueden facultar a la contraparte a rescindir el vínculo o exigir su consentimiento previo ante una operación de adquisición o fusión.

El tercer bloque comprende los activos, tanto materiales como inmateriales, incluyendo la verificación de la titularidad registral de inmuebles, la existencia de gravámenes, y la situación de la propiedad intelectual e industrial de la compañía.

El cuarto bloque abarca el litigioso y regulatorio, analizando procesos judiciales y administrativos en curso o anunciados, cumplimiento de licencias y autorizaciones sectoriales, y exposición a sanciones regulatorias.

El quinto bloque es el de compliance, que incluye la verificación de programas de prevención de lavado de activos, anticorrupción y protección de datos personales, así como la existencia de canales de denuncia y políticas internas efectivamente implementadas - no meramente formales - . La calidad de una Due Diligence legal se mide, en definitiva, por su capacidad de anticipar no solo lo que consta en los documentos, sino los riesgos que razonablemente se desprenden de lo que en ellos falta o se encuentra ausente.

La diversidad de los ítems a considerar es tanta como la de las actividades que realicen las empresas involucradas en la operación. Sin perjuicio de las particularidades específicas, es verdad que cada vez es más frecuente el detalle en temas ESG, horizontales a todos estos bloques de análisis, e incluso referidos con cuestiones de imagen o de género.

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Post 9 - Reps & Warranties e indemnidades: la traducción contractual de los hallazgos - 9 de 10

 

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Ninguna Due Diligence, por exhaustiva que sea, elimina completamente el riesgo de la operación. Su función es transformar la incertidumbre en riesgo administrable y ese traslado se materializa jurídicamente a través del régimen de manifestaciones y garantías (representations and warranties) y de las cláusulas de indemnidad del contrato definitivo.

Las representations and warranties son declaraciones que el vendedor formula sobre determinados hechos y circunstancias de la sociedad objetivo - titularidad de acciones, ausencia de litigios no revelados, cumplimiento fiscal, vigencia de contratos relevantes - cuya falsedad o inexactitud genera responsabilidad contractual, con independencia de la existencia de dolo o culpa.

Su función central es asignar contractualmente el riesgo de aquello que la Due Diligence no pudo verificar con certeza absoluta, estableciendo qué parte asume las consecuencias si la realidad resulta distinta de lo declarado.

Opera en este entonces un mecanismo central para el jurista, como lo es la disclosure letter o anexo de excepciones, mediante el cual el vendedor revela específicamente aquellas circunstancias que constituyen una excepción a sus propias declaraciones. Lo que fue adecuadamente revelado y quedó reflejado en el data room generalmente exime al vendedor de responsabilidad posterior por ese hecho puntual, lo cual explica por qué la organización y trazabilidad del data room - tratada en el post anterior - resulta determinante en cualquier disputa posterior sobre el alcance del conocimiento del comprador.

Finalmente, las indemnidades (indemnities) constituyen mecanismos de traslado de riesgo más específicos y autónomos, habitualmente reservados para contingencias concretas identificadas durante la Due Diligence - un litigio tributario puntual, una contingencia ambiental determinada - , respecto de las cuales el vendedor asume una obligación de mantener indemne al comprador, con umbrales, plazos de reclamo (survival periods) y límites de responsabilidad (caps) específicamente negociados.

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Post 10 - Responsabilidad profesional, ESG y las nuevas fronteras de la Due Diligence - 10 de 10

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La Due Diligence, además de ser una herramienta al servicio de las partes de la operación, proyecta consecuencias directas sobre la responsabilidad de quienes la ejecutan.

El asesor jurídico que suscribe un informe de Due Diligence asume, frente a su cliente, una obligación de medios calificada por el estándar de diligencia profesional exigible a un experto en la materia. Un informe negligente, que omita contingencias razonablemente detectables con la información disponible, puede generar responsabilidad civil profesional autónoma, independiente de la suerte de la operación misma.

A su vez, para los administradores de la sociedad adquirente, la decisión de avanzar en una operación sin haber realizado una Due Diligence razonable - o haciendo caso omiso de sus hallazgos - puede computar como un incumplimiento del deber de diligencia societaria, con eventual exposición personal frente a la propia sociedad o sus accionistas, bajo el estándar de la business judgment rule y sus excepciones.

En los últimos años, el objeto de la Due Diligence se ha expandido decididamente más allá de lo estrictamente jurídico-financiero tradicional. La Due Diligence ESG (ambiental, social y de gobernanza) ha ganado terreno propio, impulsada tanto por exigencias regulatorias crecientes en materia de sostenibilidad y cadena de suministro, como por la propia gestión reputacional de inversores institucionales.

En paralelo, la Due Diligence de ciberseguridad se ha vuelto ineludible en sectores intensivos en datos, evaluando la exposición a incidentes previos, la madurez de los sistemas de protección y el cumplimiento normativo en materia de protección de datos personales.

Finalmente, la incorporación de herramientas de inteligencia artificial para la revisión documental - contract analytics, revisión automatizada de cláusulas críticas - promete acelerar sustancialmente el proceso, aunque plantea al jurista un nuevo desafío, que es supervisar críticamente resultados generados algorítmicamente, sin delegar en la herramienta el juicio profesional que, en definitiva, sigue siendo indelegable.

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