1 Introducción
La Sociedad por
Acciones Simplificada, en adelante también SAS, no constituye
solamente un nuevo tipo social destinado a facilitar la constitución
de empresas, sino que incorpora una concepción diferente acerca de
la relación entre ley y contrato social. La ley n.° 19.820, de 18
de setiembre de 2019, que la regula, cologó a la autonomía de la
voluntad en una posición particularmente relevante dentro del
régimen societario uruguayo. Hemos ya hecho referencia a este
aspecto en varios sentidos.
Queremos destacar
en este caso la ductilidad que otorga esta característica al tipo
social SAS, permitiendo redactar estatutos “a medida”.
Nos planteamos
como interrogante inicial hasta dónde puede llegar la innovación en
el diseño contractual de una SAS. ¿Es posible establecer
prácticamente cualquier régimen de gobierno corporativo mientras no
se vulneren normas imperativas ni derechos de terceros? ¿Qué
limites tiene la libertad estatutaria en cuanto a la propia
naturaleza del tipo social, de los principios generales del Derecho
societario y de la protección de los accionistas? No analizaremos en
este post aspectos de limitaciones en cuanto a su incidencia en el
funcionamiento en el mercado, sino los específicos derivados del
entorno jurídico societario.
Avanzando
mi consideración, creo que demos partir de la siguiente premisa: la
ley n.° 19.820 configura a la SAS como un tipo social que consagra
la autonomía de la voluntad en cuanto a las cláusulas de su
estatuto, pero no como un espacio de autorregulación jurídicamente
ilimitado. La
libertad contractual es amplia, pero se encuentra estructurada por un
conjunto de límites internos y externos que impiden convertir a la
SAS no sustentada en un marco que la identifica y marca sus
características específicas, tal como el legislador delimitó.
La
estructura normativa es, por tanto, deliberadamente distinta de la
tradicional lógica de la ley n.° 16.060. En la SAS, el estatuto no
aparece simplemente como instrumento de ejecución o complemento de
una organización predeterminada por la ley. El
estatuto es, en buena medida, la base que diseña jurídicamente la
empresa.
2 El artículo 9
de la ley n.° 19.820
La primera
cuestión que debe destacarse es la particular formulación del
artículo 9 de la Ley SAS.
En la ley n.°
16.060, el contrato social se encuentra inserto en un sistema
tipológico relativamente rígido. La sociedad comercial debe adoptar
uno de los tipos legalmente previstos y, una vez elegido el tipo,
buena parte de su estructura está determinada por normas legales que
regulan órganos, competencias, derechos y procedimientos. El
artículo 5 de la ley n.° 16.060 reconoce que rigen los principios
generales en materia de contratos en cuanto no sean modificados por
la propia ley, pero el sistema continúa descansando sobre una fuerte
regulación legal de los tipos societarios.
La
ley n.° 19.820 modifica esta lógica. Su artículo 9 no dice
simplemente que las normas de la ley n.° 16.060 son supletorias.
Establece una secuencia: primero
el contrato o estatuto; después las normas de las sociedades
anónimas. Y aun
estas últimas solamente son preceptivas en los casos que el propio
artículo determina.
La consecuencia
interpretativa es relevante. La remisión a la ley n.° 16.060 no
puede operar como mecanismo para reconstruir, por vía
interpretativa, el régimen de la sociedad anónima allí donde la
ley n.° 19.820 quiso deliberadamente otorgar libertad a los
accionistas.
Esta conclusión
coincide con una preocupación doctrinaria específicamente
identificada por Bellocq Montano. El propio título del trabajo “Las
normas de aplicación preceptiva en las SAS” evidencia que la
delimitación entre autonomía y normas preceptivas constituye uno de
los puntos centrales de la nueva regulación. (Bellocq Montano,
2019).
La
autonomía estatutaria, por tanto, no debe entenderse como una
excepción marginalsino uno
de los principios estructurales del tipo SAS.
3 El estatuto como
instrumento de diseño empresarial
El artículo 21 de
la ley n.° 19.820 dispone que en los estatutos “se determinará
libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que
rijan su funcionamiento”. La palabra “libremente” no es
accidental. El legislador no se limita a permitir determinadas
variantes respecto del modelo legal, sino que habilita una auténtica
libertad de configuración organizativa. Esta disposición debe ser
leída conjuntamente con el artículo 12, que exige que el estatuto
establezca la forma de administración y las facultades de los
administradores, y con el artículo 29, que elimina la obligación de
contar con administrador, directorio u órgano de administración
colegiado. Salvo previsión estatutaria diferente, la administración
y representación corresponden al representante legal.
La
combinación de estas disposiciones permite concluir que el
legislador no pretendió que todas las SAS reprodujeran el esquema de
gobierno de una sociedad anónima cerrada.
Puede existir un
administrador único, puede diseñarse un órgano colegiado, pueden
distribuirse las competencias de manera diferente, puede existir un
órgano de control interno, pueden establecerse procedimientos
particulares de deliberación y decisión. Incluso pueden
configurarse reglas internas de funcionamiento que no tengan un
equivalente directo en el régimen tradicional de las sociedades
anónimas.
De igual forma hay
variadas alternativas posibles en cuanto a pactos para el
funcionamiento orgánico de la SAS. Las reuniones pueden celebrarse
mediante videoconferencia u otros medios de comunicación simultánea,
art. 23, las decisiones pueden adoptarse mediante consentimiento
escrito, incluso comunicado por medios electrónicos, si así lo
prevén los estatutos, art. 24 y las reglas de convocatoria pueden
ser objeto de estipulación estatutaria en contrario respecto del
régimen legal supletorio, art. 25.
La SAS puede, por
consiguiente, ser organizada conforme a las necesidades reales de la
empresa y no necesariamente conforme a un molde societario uniforme.
En doctrina
uruguaya, Bacchi Argibay señaló que la SAS presenta características
especialmente aptas para la organización de empresas familiares,
precisamente por el papel que la autonomía de la voluntad adquiere
en la configuración de la propiedad, organización y funcionamiento
societario (Bacchi Argibay, 2020).
En la misma línea,
la obra colectiva dirigida por Olivera García y Miller dedica un
capítulo específico a “La autonomía de la voluntad y el marco
regulatorio de las SAS”, además de estudiar separadamente los
acuerdos de accionistas, el régimen de gobierno y la administración
y representación. Esa estructura doctrinaria confirma que la
autonomía no constituye un aspecto secundario, sino uno de los ejes
conceptuales del régimen. (Olivera García & Miller, 2021).
4 ¿Puede
establecerse prácticamente cualquier régimen de gobierno
corporativo?
No
cualquiera. Puede
establecerse un régimen de gobierno corporativo muy diferente del
modelo de la sociedad anónima, pero no cualquier régimen
imaginable.
El artículo 21 de
la Ley SAS habilita una amplia libertad de configuración, pero la
libertad estatutaria debe ejercerse dentro del perímetro jurídico
de la SAS. Ese perímetro puede reconstruirse a partir de cuatro
categorías de límites: los límites tipológicos, los límites
derivados de normas imperativas, los límites vinculados a derechos
de los accionistas y los límites derivados de la protección de
terceros.
El primer límite
es tipológico, pues la SAS continúa siendo una sociedad por
acciones. El artículo 8 la define como un tipo de sociedad comercial
cuyo capital está representado por acciones y cuyos accionistas,
como regla, no responden por las obligaciones sociales más allá de
sus aportes. Por más autonomía de la voluntad a nivel estatutario
no se puede llegar al extremo de desnaturalizar estos elementos
estructurales del tipo. El estatuto puede configurar el modo en que
funciona una SAS, pero no puede convertirla, bajo esa misma
denominación, en una sociedad de personas o en una estructura
jurídicamente incompatible con la categoría legislativa elegida.
El segundo límite
deriva de las normas imperativas.
El artículo 9
identifica expresamente determinadas disposiciones de la ley n.°
16.060 que conservan carácter preceptivo. No hay una remisión
general al régimen de las sociedades anónimas, sino una selección
deliberada de normas cuya observancia considera indispensable.
Este dato tiene
consecuencias metodológicas. Frente a una cláusula estatutaria de
una SAS no debería comenzarse preguntando qué dispone la ley n.°
16.060 para las sociedades anónimas.
La
pregunta correcta es si existe
una norma de la ley n.° 19.820 que regule la cuestión.
Si
no existe, ¿el estatuto la regula?
Si
no la regula ¿existe una disposición de la ley n.° 16.060 que el
artículo 9 haya convertido en preceptiva?
Solo
en defecto de esas respuestas corresponde acudir al régimen
supletorio de las sociedades anónimas.
5 Libertad de
configuración protegiendo a los accionistas
La autonomía de
la voluntad que consagra la Ley SAS tampoco puede confundirse con la
posibilidad de disponer libremente de cualquier derecho individual de
los accionistas.
La SAS ofrece una
importante capacidad de diferenciación entre accionistas mediante la
creación de clases y series de acciones y la determinación
estatutaria de los derechos correspondientes a ellas. El artículo 16
permite expresamente esta configuración.
También pueden
establecerse restricciones a la negociación de acciones, incluso
prohibiciones temporales, dentro de los límites establecidos por el
artículo 19. La prohibición no puede superar diez años desde la
emisión, aunque puede prorrogarse por períodos adicionales de hasta
diez años mediante decisión unánime de los accionistas o de la
clase afectada.
El legislador
reconoce, de esta forma, que los accionistas pueden diseñar una
estructura de propiedad particularmente sofisticada. Pero esa
libertad no equivale a una autorización para suprimir
arbitrariamente la posición jurídica de determinados accionistas.
De hecho, la propia ley n.° 19.820 establece ámbitos en los que la
modificación estatutaria requiere unanimidad: las cláusulas
relativas a restricciones a la negociación de acciones, receso o
exclusión y resolución de conflictos societarios solamente pueden
modificarse con el voto unánime del 100 % del capital integrado,
art. 35.
Este
mecanismo revela una idea fundamental: cuanto
más intensa es la afectación de una posición jurídica individual,
mayor es la exigencia de consentimiento para modificarla.
La autonomía de la voluntad en cuanto a la redacción de las
cláusulas estatutarias no funciona exclusivamente como libertad de
los accionistas mayoritarios. También funciona como mecanismo de
protección de las expectativas jurídicas que los propios
accionistas incorporaron al contrato social.
6 Estatutos “a
medida” y acuerdos de accionistas
La posibilidad de
diseñar una SAS a medida se amplía todavía más cuando se
considera la coexistencia entre estatutos y acuerdos de accionistas.
El artículo 28
admite convenios de sindicación sobre la compra o venta de acciones,
preferencias de adquisición, restricciones a la transferencia,
ejercicio del derecho de voto o cualquier otro objeto lícito.
Depositados en la sociedad, estos convenios son oponibles y deben ser
acatados por ella.
El legislador
reconoce así una pluralidad de niveles regulatorios: la ley n.°
19.820, las disposiciones imperativas que resulten aplicables, el
estatuto, los acuerdos de accionistas y, finalmente, las normas
supletorias.
El estatuto puede
establecer las reglas estructurales y permanentes de la organización,
mientras que los acuerdos de accionistas pueden complementar la
disciplina societaria con compromisos más específicos entre
determinados titulares de participaciones.
No obstante,
tampoco aquí existe libertad absoluta. El acuerdo debe tener objeto
lícito y debe respetar los límites legales. Además, la
oponibilidad frente a la sociedad depende del depósito en las
oficinas donde funcione la administración social. La autonomía
contractual, por tanto, se expande, pero continúa siendo
jurídicamente institucionalizada.
7 El límite de
los derechos de terceros de buena fe
La frase final del
artículo 9 posee una importancia que probablemente exceda su
aparente sencillez: “Lo pactado en el contrato o estatuto social en
ningún caso podrá lesionar los derechos de terceros de buena fe”.
Esta disposición impide interpretar la autonomía estatutaria
exclusivamente desde una perspectiva interna.
La sociedad no
vive solamente entre accionistas. Celebra contratos, contrae
obligaciones, adquiere bienes, emplea trabajadores, obtiene
financiamiento, mantiene relaciones con proveedores y clientes y
participa en mercados. El estatuto puede tener una enorme relevancia
para la organización interna, pero no puede convertirse en un
mecanismo para perjudicar ilegítimamente posiciones jurídicas
externas.
Los accionistas
pueden acordar cómo se distribuyen internamente las competencias,
quién decide, qué mayorías se requieren, cómo se estructura la
administración o qué restricciones existen sobre las acciones.
Tales pactos no pueden proyectarse contra terceros que razonablemente
contratan con la sociedad sin conocimiento de esas restricciones o
que cuentan con una posición jurídica protegida.
La norma utiliza
expresamente la categoría de “terceros de buena fe”, lo que
exige considerar no solamente la existencia formal de una cláusula
sino también su conocimiento, oponibilidad y eventual incidencia
sobre la confianza legítima de quienes se relacionan con la
sociedad.
Esta
limitación es particularmente importante porque la SAS se
caracteriza precisamente por la flexibilidad de su organización
interna. Cuanto mayor es la posibilidad de construir reglas internas
singulares, mayor importancia adquiere la delimitación entre aquello
que produce efectos inter
partes y aquello
que puede hacerse valer erga
societatem o frente
a terceros.
8 La publicidad
como mecanismo de equilibrio
La autonomía
estatutaria encuentra uno de sus principales contrapesos en la
publicidad registral.
El acto
constitutivo de la SAS debe inscribirse en el Registro de Personas
Jurídicas, Sección Registro Nacional de Comercio, y la sociedad
adquiere regularidad con su inscripción.
La inscripción y
los mecanismos de publicidad cumplen una función especialmente
importante en un modelo de estatutos flexibles: permiten que la mayor
libertad contractual no se transforme en una disminución
injustificada de la seguridad jurídica.
El
problema puede formularse de esta manera: cuanto
menos previsible es la estructura societaria a partir de la ley,
mayor relevancia adquiere la posibilidad de conocer las reglas
concretas que gobiernan a la sociedad.
La publicidad,
entonces, funciona como una suerte de contrapeso frente a la
autonomía de la voluntad consagrada en la Ley SAS. El tercero no
puede razonablemente estar obligado a soportar una organización
jurídica completamente imprevisible si el ordenamiento no le
proporciona mecanismos adecuados para conocerla. Esto explica también
la importancia de la inscripción de las reformas estatutarias. El
artículo 35 establece que la reforma es oponible entre accionistas y
frente a la sociedad desde la decisión, pero respecto de terceros
requiere inscripción registral.
El
régimen confirma una idea que debería ocupar un lugar central en la
interpretación de la SAS: la
autonomía no elimina la publicidad; la hace más necesaria.
9 El estatuto como
contrato y como norma organizativa
El estatuto de una
SAS es simultáneamente contrato y norma organizativa. Su contenido
no se agota en establecer obligaciones entre quienes lo celebran. Una
vez constituida la sociedad, regula la estructura de un sujeto de
derecho distinto de sus accionistas.
Por eso, la
expresión “estatuto a medida” no debe llevar a una comprensión
puramente contractualista de la SAS. La autonomía estatutaria no
significa que cada cláusula pueda ser analizada como si se tratara
exclusivamente de un contrato bilateral entre particulares. El
estatuto organiza un sujeto colectivo y distribuye poderes que pueden
afectar a accionistas actuales y futuros, administradores, órganos
sociales y, en determinadas circunstancias, terceros.
El
estatuto es, en definitiva, un
contrato que produce una estructura institucional, característica
que obliga a superar tanto el extremo del formalismo societario -
que reduciría la SAS a una sociedad anónima simplificada - como el
extremo del contractualismo absoluto - que la concebiría como una
organización privada sin límites estructurales.
10 El régimen de
gobierno corporativo y la autonomía de la voluntad
La ley n.° 19.820
permite que los estatutos determinen libremente la estructura
orgánica y, además, establece que la SAS no está obligada a tener
administrador, directorio u órgano de administración colegiado.
Esto permite pensar en modelos muy diferentes.
Una SAS familiar
puede adoptar un esquema de administración concentrada y mecanismos
de consentimiento reforzado para determinadas decisiones. Una startup
puede establecer un sistema de gobierno orientado a facilitar rondas
de inversión, clases diferenciadas de acciones y mecanismos de
protección para determinados inversores. Una empresa profesional
puede incorporar órganos consultivos o comités internos sin que
necesariamente reproduzcan los órganos clásicos de la sociedad
anónima. Una empresa con varios grupos de accionistas puede diseñar
mayorías especiales, derechos de veto o mecanismos de resolución de
bloqueos.
Nada en el texto
legal obliga a que todos estos modelos se parezcan a un directorio
clásico de sociedad anónima. Sin embargo, existe siempre una
frontera: las cláusulas de gobierno no pueden eliminar aquellos
derechos, responsabilidades, acciones judiciales o garantías que la
propia ley n.° 19.820 o el artículo 9 de la ley n.° 16.060 haya
colocado fuera de la disponibilidad de los particulares.
En especial, la
autonomía no puede utilizarse para transformar la limitación de
responsabilidad en irresponsabilidad absoluta, ni para impedir el
funcionamiento de las acciones legalmente reconocidas, ni para
neutralizar responsabilidades de administradores cuando la ley las
establece.
El artículo 8,
además, remite expresamente al régimen de inoponibilidad de la
personalidad jurídica previsto en los artículos 189 a 191 de la ley
n.° 16.060. La autonomía organizativa no es, por tanto, un
mecanismo de inmunidad frente a la utilización abusiva de la
personalidad jurídica.
11 Metodología
para analizar la validez de una cláusula estatutaria
Ante una cláusula
“a medida” de una SAS deberían formularse, sucesivamente, cinco
preguntas.
1
¿La cláusula es
compatible con la naturaleza y los elementos esenciales del tipo SAS?
2
¿Existe una
disposición específica de la ley n.° 19.820 que regule la materia
y establezca un límite a la autonomía?
3
¿Existe una norma de la ley n.° 16.060 que, conforme al artículo 9
de la ley n.° 19.820, tenga aplicación preceptiva?
4
¿La cláusula afecta derechos individuales de accionistas que el
sistema protege de manera indisponible o mediante mayorías
reforzadas?
5
¿La cláusula puede perjudicar derechos de terceros de buena fe o
resultarles inoponible por ausencia de publicidad suficiente?
Si las respuestas
son negativas, el espacio para la autonomía estatutaria es amplio.
Esta metodología
permite evitar dos errores opuestos:
a interpretar
restrictivamente la libertad estatutaria y trasladar a la SAS las
soluciones previstas para la sociedad anónima aun cuando la ley no
lo exige;
b afirmar una
libertad absoluta que desconozca las normas imperativas, los derechos
individuales o la protección de terceros.
12 La autonomía
como técnica de eficiencia jurídica
Existen razones
económicas y organizativas que justifican la consagración de la
autonomía de la voluntad en materia societaria.
Las empresas son
heterogéneas. No requieren necesariamente la misma estructura de
decisión, los mismos controles, la misma distribución del poder ni
los mismos mecanismos de salida. Un régimen societario excesivamente
uniforme obliga a empresas diferentes a adoptar estructuras
idénticas, generando costos de adaptación.
La SAS permite
trasladar parte de esa tarea desde el legislador hacia los propios
empresarios y sus asesores jurídicos. Se sigue así la tendencia
general de derecho comparado que evoluciona hacia modelos societarios
más flexibles. Miller identifica precisamente, al estudiar el
nacimiento y evolución de la SAS, una tendencia doctrinaria hacia la
simplificación societaria y hacia un mayor espacio para la autonomía
de la voluntad en la configuración de las sociedades. (Miller,
2021).
En
este sentido, la SAS puede ser entendida como un instrumento de
ingeniería jurídica
empresarial. El
estatuto deja de ser un formulario que reproduce disposiciones
legales y pasa a ser una herramienta para distribuir riesgos,
organizar poderes, prevenir conflictos y anticipar escenarios de
crecimiento, incorporación de inversores, salida de accionistas o
bloqueo societario.
La calidad
jurídica del estatuto adquiere, por ello, una importancia
sustancialmente mayor.
Un
estatuto “a medida” no debería ser simplemente un estatuto más
extenso. Debería ser un estatuto más
adecuado a la empresa que organiza.
Reflexiones
finales
Volviendo
a la pregunta inicial, la respuesta es que el
diseño contractual de una SAS uruguaya puede
llegar muy lejos, mucho más lejos que los modelos societarios
tradicionales de la ley n.° 16.060. La ley n.° 19.820 permite
configurar libremente la estructura orgánica, distribuir
competencias, diseñar mecanismos de decisión, establecer reglas
particulares de convocatoria y deliberación, organizar clases y
series de acciones, restringir su negociación, celebrar acuerdos de
accionistas y crear mecanismos contractuales de prevención y
resolución de conflictos. Pero no
puede llegar hasta cualquier lugar.
La autonomía
estatutaria encuentra límites en la naturaleza del tipo SAS, en las
disposiciones imperativas de la ley n.° 19.820, en las normas de la
ley n.° 16.060 que el artículo 9 declara preceptivas, en las
responsabilidades legalmente establecidas, en los derechos
indisponibles de los accionistas y, de manera especialmente
significativa, en los derechos de terceros de buena fe.
La frase final del
artículo 9 contiene, en este sentido, una verdadera cláusula de
cierre del sistema: la autonomía estatutaria es amplia, pero no
puede convertirse en una herramienta de lesión de derechos ajenos.
Todo
diseño estatutario es jurídicamente admisible para la SAS, en la
medida en que constituya una configuración legítima de la
organización societaria, no contradiga las normas imperativas que
delimitan el tipo, no suprima derechos indisponibles y no proyecte
sobre terceros de buena fe efectos jurídicos que el ordenamiento no
permite oponerles.
Referencias
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