Dejamos el video grabado en ocasión de la presentación del libro "Activos Intangibles. Comentarios sobre algunos contratos.".
Muchas gracias a la Universidad de Montevideo, particularmente al Decano de la Facultad de Derecho Dr. Miguel Casanova por la presentación, así como a la Fundación de Cultura Universitaria por la impecable edición.
Hay dos disposiciones en el documento titulado “Principios de UNIDROIT sobre Activos Digitales” que regulan aspectos de la insolvencia. Por un lado encontramos el Principio 13, referido a la insolvencia del agente de custodia y las reclamaciones de acreedores. Por otro lado, está el Principio 19 referido a los efectos de la insolvencia sobre los derechos de propiedad en materia de activos digitales.
Las mencionadas disposiciones, traducidas al español desde la versión inglesa de los principios dice lo siguiente.
Principio
13
Insolvencia de un custodio y reclamaciones de acreedores
(1)
Un activo digital que un custodio o agente custodio mantiene para un
cliente bajo un acuerdo de custodia no está disponible para la
satisfacción de créditos de los acreedores del custodio.
(2) Si
un custodio inicia un procedimiento relacionado con la insolvencia,
un activo digital que mantiene para un cliente bajo un acuerdo de
custodia no forma parte de los activos de ese custodio disponibles
para distribución a sus acreedores.
(3) Si un custodio mantiene
un activo digital durante un cliente con un subcustodio, y el
custodio entra en un procedimiento relacionado con la insolvencia,
los derechos que tiene frente al subcustodio respecto de ese activo
digital no forman parte de los activos del custodio disponibles para
su distribución a sus acreedores.
(4) Si un custodio inicia un
procedimiento relacionado con la insolvencia, el representante de la
insolvencia debe tomar medidas razonables:
(a) para el control de
un activo digital que se encuentra bajo custodia para un cliente a
efectos de que sea puesto bajo el control de dicho cliente o de otro
custorio designado por dicho cliente titular del activo;
(b) por
cualquier derecho que el custodio tenga contra cualquier subcustodio
con respecto a un activo digital mantenido para que el cliente del
custodio sea transferido o puesto a disposición de cualquier otro
modo ese cliente, incluso mediante transferencia a otro custodio
designado por ese cliente.
(5) Los párrafos (6) y (7) se aplican
si todos cumplen los siguientes requisitos:
(a) un custodio inicia
un procedimiento relacionado con la insolvencia;
(b) activos
digitales de la misma descripción son mantenidos por el custodio
para dos o
más clientes como grupo indiviso; y
(c)
la cantidad de activos digitales mantenido por el custodio insolvente
para esos clientes es menor que el total cantidad de activos
digitales del mismo descripción que está obligado a mantener
durante esos clientes (“déficit”).
[(6) El déficit se cubre
primero con cualquier activo digital de la misma descripción
mantenida por el custodio por sí mismo.]2
(7) Cualquier otro
déficit [Cualquier déficit restante] correrá a cargo de los
clientes para quienes el custodio mantiene los activos digitales como
un conjunto indiviso, en proporción a la cantidad respectiva de
activos digitales del mismo descripción que el custodio está
obligado a mantener para esos clientes.
(8) Si un custodio
mantiene un activo digital para un cliente con un subcustodio, y el
subcustodio entra en un procedimiento relacionado con la insolvencia,
el custodio debe tratar de obtener el control de ese sistema digital.
Nota 2, numeral 6:
2 El Principio 13(6) es una disposición opcional, que el Estado puede elegir adoptar o no. Si la adopta, la palabra “restante” en el Principio 13(7) no será considerada.
SECCIÓN
VII: INSOLVENCIA
Principio 19
Efecto de la insolvencia sobre
los derechos de propiedad sobre activos digitales
(1) Un derecho
de propiedad sobre un activo digital que haya adquirido eficacia
frente a terceros en virtud de los Principios legales u otras leyes
es eficaz frente al representante de la insolvencia, los acreedores y
cualquier otro tercero en un procedimiento relacionado con la
insolvencia.
(2) El párrafo (1) no afecta la aplicación de
ninguna norma jurídica sustantiva o procesal aplicable en virtud de
un procedimiento relacionado con la insolvencia, como cualquier norma
relativa a:
a) la clasificación de las categorías de
reclamaciones;
(b) la evitación de una transacción como
preferencia o transferencia en fraude de acreedores; o
c) la
ejecución de derechos sobre un activo que esté bajo el control o
supervisión del representante de la insolvencia.
Estas dos disposiciones describen reglas básicas de independencia patrimonial entre los bienes que tienen en custodia y aquellos que constituyen el patrimonio propio del Custodio, fundamentalmente. Asimismo organizan el ejercicio de derechos del titular de dichos criptoactivos a efectos de su recuperación.
Sin perjuicio de estas dos disposiciones directas, otros principios consagran conceptos con incidencia en los procedimientos de insolvencia que involucran activos digitales o criptoactivos.
Formulamos algún comentario a continuación.
Comentario:
Los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales (en adelante, los Principios) representan un hito fundamental en el desarrollo de un marco legal para esta nueva clase de activos. Si bien no son un tratado vinculante, han ganado amplia aceptación como referencia para legisladores, jueces y partes involucradas en transacciones con activos digitales. Uno de los aspectos más complejos y desafiantes abordados por los Principios es la insolvencia, tanto del deudor como del custodio de activos digitales.
1 Definición de Insolvencia
Los Principios no ofrecen una definición específica de insolvencia en el contexto de activos digitales. Sin embargo, se puede inferir una aproximación al concepto a partir de diversas disposiciones. El Principio 2.1 establece que un activo digital puede ser objeto de ejecución forzosa para satisfacer los derechos de los acreedores. Esto implica que la insolvencia se configura como la incapacidad del deudor para cumplir con sus obligaciones vencidas y exigibles.
2 Tratamiento de los Activos Digitales en Casos de Insolvencia
Los Principios reconocen la naturaleza única de los activos digitales y establecen principios específicos para su tratamiento en escenarios de insolvencia. El Principio 8.1 dispone que los activos digitales se consideran "bienes" y, por lo tanto, pueden ser objeto de las mismas medidas de protección y recuperación disponibles para otros tipos de activos en procedimientos de insolvencia.
3 Derechos de los Acreedores
Los acreedores tienen derecho a reclamar sobre los activos digitales del deudor insolvente. El Principio 8.2 establece que los acreedores con derechos sobre activos digitales específicos tienen prioridad sobre los acreedores generales. Esto significa que los acreedores con garantías sobre activos digitales tendrán preferencia en el cobro de sus deudas.
4 Rol del Custodio o Agente de custodia
Los Principios reconocen la importancia del custodio de activos digitales en los procedimientos de insolvencia. El Principio 8.3 establece que el custodio debe actuar de manera diligente y de buena fe en el mejor interés del deudor y sus acreedores. El custodio también debe cooperar con el administrador concursal y proporcionar información relevante sobre los activos digitales bajo su custodia.
En el contexto de activos digitales, los procedimientos de insolvencia deben adaptarse para abordar la naturaleza intangible y descentralizada de estos activos. Es crucial considerar el almacenamiento y transferencia de criptomonedas, tokens y otros activos digitales durante un proceso de insolvencia, asegurando la protección de los derechos de los acreedores. La identificación, evaluación y valoración de estos activos también plantea desafíos únicos, que requieren la participación de expertos en tecnología y criptomonedas.
La legislación vigente de los distintos países en algunos puntos debe actualizarse para abordar específicamente la insolvencia en el ámbito digital y garantizar la eficacia de los procedimientos en este contexto emergente. Me refiero concretamente a las posibilidades de identificar la existencia de tales activos y, también la posibilidad de ejecutarlos.
La insolvencia puede tener un impacto significativo en los derechos de los acreedores y titulares de activos digitales, ya que en caso de declaración de concurso y especialmente en la liquidación, existe el riesgo de que los activos digitales se vean comprometidos, ocultados o incluso perdidos.
Es crucial instrumentar mecanismos claros de protección y garantías para asegurar que los derechos de los acreedores y titulares de activos digitales sean respetados en casos de insolvencia.
TEXTO en inglés de los Principios UNIDROT sobre activos digitales:
LINK para complementar el tema:
Méjan, L. M. C. (2023). La regulación de los ciberactivos y la insolvencia. Revista De Derecho Privado, 1(21), 95–114. https://doi.org/10.22201/iij.24487902e.2022.21.18762
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-privado/article/view/18762
Imagen:
Título : Physiologie de l'argent / par un débiteur ; illustrations de Lacoste et Kolb
Editor : Desloges (Paris)
Datos de edición : 1841
1 Idea general
Los
Principios de UNIDROIT sobre Activos Digitales y Derecho Privado
fueron adoptados por el Consejo de Gobierno de UNIDROIT en su 102.º
período de sesiones (10-12 de mayo de 2023). Posteriormente, el
Consejo encargó a la Secretaría trabajar para la publicación final
del instrumento, comenzando así el proceso de preparación del
instrumento en francés y también le encargó promover el
instrumento en diferentes jurisdicciones para facilitar su
implementación.
TEXTO en inglés de los Principios UNIDROT sobre
activos digitales:
Constituyen un instrumento cuyo objetivo es analizar cuestiones relacionadas con la propiedad, transmisión y protección de activos digitales en un entorno globalizado. Este documento proporciona directrices para regular las transacciones digitales y promover la seguridad jurídica en un contexto digital.
La proliferación de activos digitales ha creado un vacío legal a nivel internacional. Los sistemas jurídicos tradicionales no siempre están equipados para abordar las características únicas de estos activos, lo que genera incertidumbre y riesgos para las transacciones digitales. Los Principios UNIDROIT buscan llenar este vacío proporcionando un marco legal claro y coherente que facilite la innovación y el desarrollo responsable de la economía digital.
2 Origen y Propósito de los Principios
Los Principios Unidroit sobre Activos Digitales surgieron como respuesta a la falta de un marco legal uniforme que abordara las particularidades de los activos digitales a nivel internacional.
Su propósito es impulsar la generación de normas claras y coherentes que faciliten la circulación y utilización de estos activos, fomentando la confianza de los actores en el entorno digital y promoviendo la innovación y el desarrollo económico.
3 El Marco Legal Internacional de los Activos Digitales
En el ámbito internacional se pueden encontrar algunas convenciones y tratados relevantes que regulan aspectos de su uso y transferencia. No existe un instrumento general, abarcativo o de sustento conceptual.
Entre ellos se pueden mencionar tratados como:
a el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa del 23 de noviembre de 2001,
https://eur-lex.europa.eu/ES/legal-content/summary/convention-on-cybercrime.html
b o la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, aprobado por Uruguay por Ley Nº 16.879 de 21 de octubre de 1997 artículo 1.
https://www.impo.com.uy/bases/leyes-internacional/16879-1997
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/v1057000-cisg-s.pdf
Ambos ofrecen directrices que, en distinta medida, abarcan aspectos de la regulación de los activos digitales a nivel global.
4 Principios Generales de los Activos Digitales
Los activos digitales son activos intangibles que existen en forma electrónica y pueden ser almacenados, transferidos y utilizados en un entorno digital. Algunos ejemplos incluyen criptomonedas, tokens no fungibles (NFTs), datos electrónicos y registros digitales.
En el ámbito de los activos digitales, los Principios Unidroit enfatizan la importancia de establecer reglas generales que guíen las transacciones y relaciones jurídicas. Estos principios son fundamentales para crear un marco legal sólido y coherente que abarque diversos aspectos de los activos digitales, desde su naturaleza hasta su transferencia. Al considerar los principios generales, se busca proporcionar claridad y certeza jurídica en un entorno digital en constante evolución.
El principio de autonomía de la voluntad destaca la capacidad de las partes para determinar los términos y condiciones de sus transacciones relacionadas con activos digitales sin interferencia externa. Esto implica que las partes tienen libertad para acordar cómo realizar sus intercambios, lo que refleja la flexibilidad necesaria en un contexto digital. Al respetar este principio, se fomenta la autonomía y la libertad contractual, promoviendo así la eficiencia y la adaptabilidad en las relaciones comerciales digitales.
Se enuncian como características principales de los Principios UNIDROIT, las siguientes:
Neutralidad tecnológica: Los principios no se refieren a una tecnología específica, sino que se aplican a cualquier activo digital, independientemente de la tecnología subyacente.
Enfoque basado en principios: Los principios establecen normas generales en lugar de reglas detalladas, permitiendo flexibilidad y adaptación a las diferentes jurisdicciones y circunstancias.
Armonización con el derecho existente: Los principios buscan armonizar con el derecho existente, minimizando conflictos legales y facilitando la adopción por parte de los Estados.
5 Algunas disposiciones específicas
El análisis detallado de la transferencia de activos digitales según los Principios Unidroit revela la importancia de la claridad en los acuerdos de transferencia, la necesidad de un marco legal sólido y la relevancia de la autonomía de la voluntad. Estas disposiciones buscan establecer un marco jurídico sólido para las transacciones de activos digitales, protegiendo los derechos de las partes involucradas y facilitando la circulación eficiente de estos activos en el mercado global.
Los Principios Unidroit abarcan una amplia gama de temas relacionados con los activos digitales, incluyendo:
Definición de activos digitales: Se establece una definición amplia e inclusiva de activos digitales, que abarca cualquier dato o información que pueda ser almacenada, transmitida o procesada electrónicamente.
Creación y transferencia de activos digitales: Se establecen reglas claras para la creación, transferencia y propiedad de activos digitales, reconociendo la naturaleza descentralizada y transfronteriza de estas transacciones.
Garantías reales sobre activos digitales: Se establecen principios para la constitución y el reconocimiento de garantías reales sobre activos digitales, permitiendo a los acreedores proteger sus intereses en estos activos.
Resolución de disputas: Se establecen mecanismos para la resolución de disputas relacionadas con activos digitales, teniendo en cuenta las características únicas de estos activos y las tecnologías involucradas.
Insolvencia: Los Principios abordan la cuestión de la insolvencia en el contexto de los activos digitales, estableciendo reglas para la protección de los acreedores y la distribución de los activos en caso de insolvencia.
6 Consideraciones finales
Uno de los principales desafíos en la implementación de los Principios Unidroit sobre Activos Digitales es la falta de uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas. Esto puede conducir a conflictos y controversias en diferentes jurisdicciones, lo que dificulta la creación de un marco legal coherente a nivel global. Asimismo, la adaptación de los sistemas jurídicos existentes para dar cabida a los activos digitales plantea desafíos adicionales, especialmente en lo que respecta a la protección de los derechos de propiedad y la ejecución de contratos digitales.
En cuanto a los aspectos técnicos y jurídicos en conflicto en la implementación de los Principios Unidroit, surge la cuestión de la validez y seguridad de las transacciones digitales. La falta de regulación clara sobre la autenticidad y la integridad de los activos digitales puede dar lugar a disputas legales y vulnerabilidades en el sistema. Además, la complejidad de las tecnologías subyacentes, como la blockchain, plantea desafíos en términos de gobernanza y responsabilidad en la gestión de los activos digitales.
Es importante tener en cuenta que los Principios UNIDROIT no son vinculantes para los Estados. Sin embargo, se espera que sirvan como una referencia importante para el desarrollo de leyes y regulaciones nacionales sobre activos digitales.
La doctrina los analiza y considera para el estudio de la temática y legisladores de distintos países cuando proponen regulación en la materia toman en consideración dichas posiciones.
Los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales y Derecho Privado representan un paso fundamental hacia un marco legal global para la era digital. Estos principios proporcionan una base sólida para la regulación de los activos digitales, promoviendo la innovación, la seguridad jurídica y el desarrollo responsable de la economía digital.
Otros documentos vinculados al Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia:
Protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia, protocolo que pretende castigar penalmente los actos de naturaleza racista y xenófoba cometidos por medios informáticos, Consejo de Europa de 28.1.2003.
Segundo Protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia, relativo a la cooperación reforzada y la revelación de pruebas electrónicas (DO L 63 de 28.2.2023, pp. 28-47).
Decisión (UE) 2023/436 del Consejo, de 14 de febrero de 2023, por la que se autoriza a los Estados miembros a ratificar, en interés de la Unión Europea, el Segundo Protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia, relativo a la cooperación reforzada y la revelación de pruebas electrónicas (DO L 63 de 28.2.2023, pp. 48-53).
DOCUMENTOS CONEXOS
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la Estrategia de la UE para una Unión de la Seguridad [COM(2020) 605 final de 24.7.2020].
Comunicación conjunta al Parlamento Europeo y al Consejo: La Estrategia de Ciberseguridad de la UE para la Década Digital [JOIN(2020) 18 final de 16.12.2020].
LINKs para profundizar:
https://www.unidroit.org/work-in-progress/digital-assets-and-private-law/
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=9367011
Cavaller Vergés, M. (2024). En busca de un marco legal para los activos digitales: Los principios Unidroit sobre activos digitales y derecho privado. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL, 16(1), 113-130. https://doi.org/10.20318/cdt.2024.8416
https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/8416
Imagen:
El sueño del caballero, or The Knight’s Dream (ca. 1655), by Antonio de Pereda
“ La obra representa a un caballero del siglo XVII vestido con la indumentaria de la época y dormido mientras un ángel le muestra el carácter efímero de los placeres, las riquezas, los honores y la gloria. El ángel le muestra el jeroglífico de la fecha sobre el sol, que hiere, vuela raudo y mata. El conjunto de objetos situados sobre la mesa constituye un auténtico bodegón en el que se establece una condensación de símbolos y alegorías. Los símbolos de la mesa son muy complejos, pero destacan algunos por su presencia continua en todas las "vanitas": la calavera que simboliza la muerte, la máscara de teatro sobre la hipocresía, las joyas y el dinero que son las riquezas que no podemos llevar al otro mundo, la baraja y las armas como el juego y los placeres de la caza, el reloj que indica el paso inexorable del tiempo, la vela apagada que indica la extinción de la vida... son innumerables los objetos y los múltiples significados engarzados que podemos entresacar de todos ellos. El pintor ha representado un "corpus" de los objetos de la vanidad del mundo y de su sin sentido tratados con una definición magistral que los individualiza como forma de acentuar, a través de lo real, la presencia de su carácter didáctico, alegórico y moral.”
Desde el 12 de setiembre de 2023 propuse el dictado de un curso de Educación Permanente en la Facultad de Derecho, UDELAR, sobre Cuatro Contratos en materia de Activos Intangibles. La realización depende de que haya interesados suficientes. Es híbrido, es decir se puede asistir tanto de manera presencial como on line.
Son solo cuatro sesiones, cuatro martes de 10 a 12 hs. Dejo la información correspondiente por si es de su interés.
Link con la información:
https://www.fder.edu.uy/node/5793
Formulario de inscripción:
https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLSd-nhtCUrzA74dE8eMx74K41NA7ZzRwfRPjyZ_rfg84t646Fg/viewform
"Por primera vez, las cifras revelan que cerca de un tercio del valor de los productos manufacturados vendidos en todo el mundo deriva del “capital intangible”, por ejemplo, el desarrollo de marcas, el diseño y la tecnología, según se desprende de un estudio de la OMPI sobre las cadenas globales de valor que las empresas utilizan para su producción."
"Indeed, the question of how to upgrade global value chain capability is in principle no different from the more general question of how to spur industrial development. Thus, policy prescriptions that economists have formulated to promote industrial growth also apply to global value chain upgrading. These include, notably, building up institutions that promote technological learning and a growing absorptive capacity, as described in section 1.4. Nonetheless, the growth of global value chains raises some special considerations for both industrial and trade policy."
