Curso corto 2023: Contratos y Activos Intangibles. Selección de temas.

Desde el 12 de setiembre de 2023 propuse el dictado de un curso de Educación Permanente en la Facultad de Derecho, UDELAR, sobre Cuatro Contratos en materia de Activos Intangibles. La realización depende de que haya interesados suficientes. Es híbrido, es decir se puede asistir tanto de manera presencial como on line.

Son solo cuatro sesiones, cuatro martes de 10 a 12 hs. Dejo la información correspondiente por si es de su interés.

Link con la información:

 https://www.fder.edu.uy/node/5793 

Formulario de inscripción:

https://docs.google.com/forms/d/e/1FAIpQLSd-nhtCUrzA74dE8eMx74K41NA7ZzRwfRPjyZ_rfg84t646Fg/viewform

Más sobre tatuajes: el reclamo del tatuador de Lebron James

Periódicamente vemos noticias sobre pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la titularidad de los derecho de autor de tatuajes. Algo que se suscita a nivel de reclamación patrimonial en relación con atletas o jugadores muy "fotografiados", al punto que sus tatuajes son reconocidos como parte de la identidad..

¿Cuál es la frontera de reclamo en caso que no haya suscripción de un contrato de cesión de derechos de autor patrimoniales del autor del tatuaje hacia quien lo tiene en su cuerpo?
Indudablemente, hay una consideración referida a que si el tatuador realiza una creación en una parte visible de un atleta muy fotografiado, no puede decir que ignora que le sacarán fotos a su torso o extremidades (o donde sea que esté el tatuaje, siendo una parte del cuerpo usualmente a la vista en su actividad deportiva).

Algo diverso es la reproducción del tatuaje con una definida intención comercial, de aplicación en productos que se colocan en el mercado.

Pero hay zonas grises, que - incluso - se van interpretando alternativamente a medida que hay usos de mayor frecuencia.

Es el caso de las tatuajes de jugadores de algún deporte colectivo cuya imagen, integrada a la de los restantes jugadores del equipo, se utiliza para videojuegos. Como el tatuaje compone la identidad de imagen de ciertos jugadores - especialmente los más conocidos - es de lógica que se luzcan al menos una referencia a los mismos en la reproducción "formato videojuego", digamos, de la figura del jugador.

Eso se discute en la sentencia citada por esta nota, en Estados Unidos de Norteamérica: "Solid Oak Sketches, LLC v. 2K Games, Inc. et al., No. 16-CV-724-LTS-SDA, 2020 U.S. Dist. LEXIS 53287 (S.D.N.Y. 2020), the Southern District of New York."

Al caso por el tamaño y la escasa precisión con que podían figurar en el cuerpo de la versión videojuego del jugador en cuestión (Lebron James) el tribunal no consideró admisible el reclamo del titular de derechos de autor del tatuaje.

MORALEJA: si se va a hacer un tatuaje, hágale firmar a su tatuador una cesión de derecho de propiedad intelectual. Especialmente en el caso de jugadores u otros players cuya imagen pública pasa a estar relacionada con estas creciones intelectuales de terceros que toman por "lienzo" al cuerpo humano...

No es el primer conflicto que vemos al respecto. Evidentemente, en torno a las imágenes en cuestión, resultó muy ponderada - en mi opinión - la sentencia dictada.

Van algunas transcripciones de la nota que explica los argumentos debatidos.

"To establish copyright infringement, a plaintiff must show that the defendant copied the work and that a substantial similarity exists between the defendant’s work and the protectable elements of the copyrighted work. The defense argued substantial similarity could not be established because the use of the tattoos in the video game was de minimis – that any similar elements are so trivial that the copying does not rise to the level of actionable substantial similarity."

"In granting summary judgment, the Southern District of New York determined no reasonable factfinder could find the fleeting tattoos in NBA 2K were substantially similar to those owned by Plaintiff. Although the entire tattoos are visible in the game at certain angles, the tattoos are much smaller on the computer or television screen compared to their real-life size, and they appear merely as “visual noise.” The tattoos appear on three of the 400 possible players in the game, and are neither visible during average gameplay nor are they depicted separately from the Players. Additionally, the tattoos are not displayed with enough detail for an average lay observer to identify the subject matter of the tattoo; they are out of focus and often look like undefined dark shading on the Players’ arms. The Plaintiff did not provide any evidence supporting the proposition that a user’s selection of focus and camera angles makes the tattoos more prominent. Therefore, the court found that any similarity was de minimis."

"The Court found that the original tattoo artists who created the design necessarily granted the Players nonexclusive licenses to use the tattoos as part of their likeness — the Players requested the tattoos, the tattooists created the tattoos and delivered them to the Players, and the tattooists understood and intended the Players to distribute the tattoos as part of their likeness by appearing in public, on television, etc. Since the Players received implied licenses to use, distribute, and display the tattoos as part of their “likeness,” the Defendants had the right to use the tattoos to depict the Players because the Players gave the Defendants permission to use their likeness. And on that basis, the Court also dismissed the infringement claims.

Finally, the Court addressed Defendants’ arguments that their use of the tattoos in the video game is fair use. The Court weighed four factors in finding fair use: (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work."

Lebron James' Tattoo Design Owner Copyright Infringement

Otros links:
https://www.nintenderos.com/2020/03/take-two-gana-la-demanda-que-solid-oak-sketches-le-interpuso-por-los-tatuajes-de-lebron-james-en-nba-2k/

https://www.viaxesports.com/take-two-gano-demanda-por-tatuajes-de-lebron-james-en-nba-2k/

Link sobre los tatuajes de Lebron James
https://www.marca.com/baloncesto/nba/2020/07/11/5f095b64e2704edaa68b4595.html

https://www.milenio.com/deportes/extra-cancha/lebron-james-el-significado-de-todos-los-tatuajes-del-basquetbolista

Pagar por imagen de Edificios Públicos en Francia: sólo uso comercial

Se pronunció el "Conseil Constitutionnel" francés, alta magistratura competente en estos temas, hace pocos días, el 2 de febrero de 2018, sobre cuándo hay uso libre (sin necesidad de pedir autorización) y cuándo corresponde pedir autorizacion a la entidad pública que administra bienes del dominio público francés en los casos que se trata de reproducir su imagen.

Hace días, que respecto de la previsión normativa viene circulando en Facebook una foto, usualmente de la Tour Eiffel, con la noticia de que "Ahora tendrás que pagar por las fotos que saques..." o algún texto parecido.

Bueno, no es tan así. Y queda claro (y razonablemente encaminado, a mi entender) con lo que establece la sentencia.

Cuando se trata de uso comercial, que hay un provecho económico, cualquiera sea, con la reproducción de la imagen, hay que pedir permiso y seguramente pagar a cambio de dicho permiso. En demás casos no: si es un fin cultural, informativo, ilustra que habrá un evento allí, enseñanza... no hay que pedir autorización y no habrá que pagar.

La disposición analizada por el pronunciamiento jurisdiccional es la siguiente:

"« Sous-section 5
« Gestion et exploitation de la marque et du droit à l'image des domaines nationaux
« Art. L. 621-42.-L'utilisation à des fins commerciales de l'image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l'autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national. Cette autorisation peut prendre la forme d'un acte unilatéral ou d'un contrat, assorti ou non de conditions financières.
« La redevance tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation.
« L'autorisation mentionnée au premier alinéa n'est pas requise lorsque l'image est utilisée dans le cadre de l'exercice de missions de service public ou à des fins culturelles, artistiques, pédagogiques, d'enseignement, de recherche, d'information et d'illustration de l'actualité.
« Un décret en Conseil d'Etat définit les modalités d'application du présent article. » ;"

Me falta verificar si está dispuesto que los fondos que se obtengan por el uso de imagen de un determinado bien se empleen en el mantenimiento y desarrollo de ese bien. Con eso me parecería sumamente acertado el sistema... pero es un tema de destino de fondos públicos, en realidad, no se relaciona con el tema cobro desde el punto de vista jurídico.

En cuanto a naturaleza del cobro entiendo que es dominio público pagante para estas determinadas creaciones (edificios o construcciones "dominio nacional" del Estado francés) en ciertas condiciones (uso comercial, definido por la sentencia) y, por lo tanto, la imposición de pago es un tributo, específicamente un impuesto. Solamente va en temas de Derechos de Autor porque, remotamente, lo relacionan con derechos de los autores plásticos, arquitecto incluido, que lo crearon. Pero actualmente tiene que ver con Políticas Culturales o de Gestión de Bienes del Dominio Público.

La parte de que se cobre por el uso comercial no me parece mal. En países europeos donde parte de la industria turística consiste en vender cantidades y cantidades de chirimbolos de souvenir a los turistas, muchos de ellos con los edificios que se visitan como imagen... es una especie de asociación comercial con el Estado que tiene bajo en responsabilidad el mantenimiento y la inversión de dineros públicos que se detraen de otros servicios a la comunidad para impulsar la "rueda del turismo". Por supuesto que esta no es una opinión "jurídica" sino de política de gestión de bienes públicos...



Sentencia se puede ver acá:

Association Wikimédia France et autre
Décision n° 2017-687 QPC du 2 février 2018


http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2018/2017-687-qpc/decision-n-2017-687-qpc-du-2-fevrier-2018.150678.html

Otros LINKS sobre la sentencia:
http://the1709blog.blogspot.com.uy/2018/02/french-constitutional-court-rejects.html
http://www.scottishlegal.com/2018/02/12/france-wikimedia-loses-constitutional-challenge-law-protecting-images-national-buildings/
https://www.caissedesdepotsdesterritoires.fr/cs/ContentServer?pagename=Territoires/Articles/ArticlesImpression&cid=1250280516985

Ivanka Trump y los artistas cuyas obras lucen las fotos de su casa en Instagram

Ví el planteo en ese contexto, pero se traslada a muchos otros. Le pasa a esta señora, pero puede pasarle a cualquier otra persona.

El tema es así: Ivanka Trump estila postear (entre otras) fotos propias, de su casa, en Instagram. En las fotos aparecen obras de arte de su propiedad (propietaria del soporte, aparentemente, como cualquiera que compra normalmente pinturas, esculturas u otra pieza artística). No se trata de publicidad comercial, simplemente en sus fotos, muestra su casa, como escenario de su imagen o de lo que quiere contar, como hace tanta gente. O incluso muestra algún rincón de su casa. Normal, lo hace mucha gente. Lo cierto es que algunos artistas, autores de algunas de las obras adquiridas por Ivanka Trump no quieren que asocien sus creaciones con esta señora... y el debate está planteado.

Desde el punto de vista jurídico, que es el que nos interesa: ¿qué alcance tienen los derechos del autor que permanecen en su ámbito de ejercicio, una vez que vendió el soporte de su obra de arte?

Recordemos, sintetizando, que puede identificarse (siempre, pero es más evidente en el caso de las obras plásticas u obras visuales) el corpus misticum del corpus mecanicum. Es decir una propiedad intangible, de la propiedad del soporte material que la contiene. Cuando cualquier pintor o escultor vende una pieza que ha pintado o esculpido, no está transfiriendo los derechos de autor. Está vendiendo el soporte material que es lo que adquiere (esencialmente eso...) el comprador, con la obra intangible incluida. No sus derechos, ni siquiera los patrimoniales.

¿Qué derechos tiene el adquirente de una obra de arte que no negoció (y pagó) a la vez derechos patrimoniales de propiedad intelectual? Tiene los derechos lógicos del goce estético de la obra adquirida. Puede disfrutarla en su hogar, su oficina o donde sea para cuyo lucimiento la ha adquirido. Lo que no puede hacer el propietario del soporte material de la obra de arte es reproducirla, digitalizarla para su explotación por Internet, sacar un provecho comercial propio de la propiedad intelectual (que no adquirió...). Por supuesto que no puede modificarla ni destruirla, de ninguna manera: en este caso se trata de una prerrogativa de los derechos morales correspondientes que permanecen de manera perpetua en el autor de la obra. Que no se pueden, ni siquiera, transferir.

En fin. Volviendo al caso.

La dueña de las obras de arte,las exhibe en redes sociales, asociándose evidentemente con ellas, porque las compró y las tiene colgadas en la pared de su casa. A algunos autores no le gusta eso. ¿En base a los derechos morales lo puede impedir? Destaco, además, que en el derecho norteamericano no existen “derechos morales”, es el copyright; pueden reclamar para el caso de uso comercial no autorizado, eso sí. Pero para usos que deben ser admitidos por los autores se aplica el “fair use”.

El autor, en principio, puede decidir a quién le vende y a quién no le vende él, en la “puesta en el mercado” o “primera venta”. Una vez que el autor vendió “por primera vez”, digamos, la obra en su soporte, ya no puede intervenir en sucesivas ventas que hagan los dueños del soporte. Tiene lugar el “agotamiento del derecho de autor”, en ese caso, derecho que solamente retrovierte en caso que haya algún tipo de “daño” de la propiedad intelectual. Que tampoco es el caso (y si entendiera que lo es, debería probarlo...)

Tratándose de una mera exhibición, no directa, sin referencia alguna en particular a la obra, no puede decirse que haya ningún uso comercial. Según entiendo, ninguna de las fotos está “mostrando las obras que compró” con finalidad comercial específica. Aparecen de fondo, pero sin dudas se pueden identificar perfectamente. Respecto de este uso, el autor de la obra no puede hacer nada.

Algún artista, en el caso, maneja un argumento más elaborado. Dice que con las obras que adquiere para su casa y resultan exhibidas en las fotos del interior de su casa, Ivanka Trump está forjando una imagen que tiene algo así como “aristas comerciales”. Agrega el artista que estaría “fraguando” un perfil determinado (buen gusto, rodeada de obras de arte...) que contribuye a una imagen que resulta de proyección económica en su vida social y de negocios.

Es un argumento que puede plantearse hasta derivado de lo que es la publicidad de artículos de lujo (o que pretenden serlo). ¿Qué promueven algunos comerciantes con la venta de productos de alta gama? Que sus compradores se sientan “personas de alta gama”... Digamos, jocosamente... Puede ser que algunas personas hagan compras (caras) para lucimiento de su capacidad adquisitiva y para generar una imagen de fortaleza, buen gusto o poderío. Puede ser también que otras personas hagan compras (caras) porque les gustan y pueden pagarlo, nada más. ¿Cómo probar cuál es el caso y pretender que hay “uso comercial”?

En definitiva, en este caso de la noticia de estos días – tal como está la situación – no parece que el autor de tales obras tenga derecho alguno (al menos en relación con la Propiedad Intelectual, que es el tema que analizo) para impedir que sus obras resulten fotografiadas en Instagram en la casa de quienes las compran. Sea quien sea el dueño de los objetos que contienen su obra de arte, mientras no esté realizando un “uso comercial”, referido a derechos de propiedad intelectual no transmitidos.

En el derecho norteamericano el debate que se plantea es si se aplica o no el “fair use” en casos como este y la tendencia ampliamente general es considerar que sí. Que tal como están las fotos lo puede hacer.

Convengamos, además, que de alguna manera, los artistas que plantearon el tema también se han promocionado. ¡Ello también tiene un valor comercial! Todo un tema la comunicación y su efecto en el mercado...


La noticia, en otro orden de cosas, me hizo acordar a un rumor de hace años relacionado con la ropa marca Lacoste y los Wachiturros... Asociación remota, si se quiere, pero me hizo acordar. Los integrantes de dicho grupo musical usaron un tiempo prendas de esa marca y se decía que la empresa Lacoste le había “pagado” para que no las usaran. O capaz que no las habían usado, no me acuerdo bien, pero el rumor del presunto “pago” sí lo recuerdo. Lo que tiene de común esta situación es que se trataba también de un tema de asociación a imagen de producto ajeno, no querida por el titular de los derechos de propiedad intelectual. Solo que en este caso se trataría de asociación a imagen de marca, cuyos productos masivos son algo muy distinto a una obra de arte de "one shot". La otra clara diferencia, era que había acuerdo comercial para una “obligación de no hacer” (“no usar” prendas de determinada marca) supuestamente... Nunca supe si fue verdad, pero la prensa levantó la noticia en más de una oportunidad. Ni lejanamente es el caso que se plantea hoy, pero hay igual un planteo de "imagen que quiero o que no quiero" con los productos que vendo...


Dejo LINKs sobre la noticia y algunos comentarios. Todos ellos en inglés, no vi en español.

“Does the Fair Use Exception Shield Ivanka Trump from Artists Who Want Nothing to Do with Her?”
http://www.socialgameslaw.com/2017/01/fair-use-exception-ivanka-trump-unhappy-artists.html#page=1

“Artists Rally Against Ivanka Trump, But Do They Have Legal Recourse?”
http://www.thefashionlaw.com/home/artists-fight-ivanka-trumps-usage-of-their-art-do-they-have-legal-recourse


“Artists Really, Really Don’t Want Their Work On Ivanka Trump’s Walls”
http://www.huffingtonpost.com/entry/artists-ivanka-trump_us_585c27aae4b0de3a08f49aa1

La imagen y nuestros derechos. Cada vez más presente.

La modernidad tecnológica nos ha acercado la temática de los derechos de imagen a la vida cotidiana.

Es un tema de mucho tiempo atrás… Sin embargo, las posibilidades de foto y difusión actuales, debido a Internet tanto como al desarrollo de las telecomunicaciones, exponen la temática más extendidamente. Nos referimos al tema “derecho de imagen”. Haremos unos comentarios muy concretos, básicos, como guía para facilitar la respuesta a tanta casuística que hoy encontramos.

¿Qué es el derecho de imagen? Se trata de un derecho personalísimo, que integra los derechos de la personalidad de cada ser humano, incontestablemente. Abarca no solamente el rostro, la silueta característica, sino también todo otro tipo de expresión perceptible de la personalidad de alguien, en tanto implique una relación específica con cada persona. Es decir: no solo la cara de una persona, sus rasgos físicos. También integran la “forma” de identificar a alguien ése corte de peinado con el cual se le conoce, sin dudas el tono característico de la voz de una persona… Sin limitaciones, siempre que haya una identidad imputable a una persona en particular.

Todas las personas gozan de este derecho. La diferencia llega al momento que se pacta un uso comercial que puede tener un valor económico como retribución: sin dudas, a más notorio y conocido que sea alguien (sea por su profesión, por su exposición en los medios), la pagarán un monto mayor de dinero. Pero ello no quiere decir que no exista el derecho a reclamar dinero por uso comercial para cualquier persona.

El Derecho uruguayo no tiene normativa específica, regulando los derechos de la personalidad. No obstante, se encuentran disposiciones sobre la imagen de las personas en la Ley que regula los Derechos de Autor. La preocupación del legislador deriva de la convergencia de los derechos entre el autor o artista del retrato (sea foto, pintura, grabado, grabación… no importa el medio) y la persona cuya imagen se toma. Se distingue también entre el uso comercial y los usos libres. Encontramos esta reglamentación en los artículos 20 y 21 de la Ley Nro 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (más sus modificativas y concordantes).

Los artículos dicen lo siguiente.

Primero, el artículo 20. “Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.
Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella, la plenitud de los derechos como tal.”
De esta disposición, derivan las siguientes afirmaciones.
- Si yo encargo a alguien cualquier tipo de retrato, los derechos – incluyendo reproducción, hacer copias – son míos. Se puede pactar en contra: quedo con el fotógrafo que él será el único que podrá hacer copias. Pero si nada se dice, quien encarga tiene todas las facultades
- Cuando la iniciativa del retrato es del autor o artista y la persona retratada autoriza la obra, los derechos serán totalmente del autor. Por ejemplo: estamos en una reunión, viene alguien a sacar una foto y yo “poso”, dejo que me saquen la foto, estoy autorizando. En este caso, los derechos son de quien tuvo la iniciativa, del que toma el retrato.

Segundo, el artículo 21 dice lo siguiente: “El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público.”

Este es el artículo que hace referencia a las condiciones de autorización en cuanto al uso de la imagen, sea comercial o supuestos de usos libres.

En primer lugar, se establece que no podrá utilizarse en el mercado, comercialmente, no importa por qué medio se esté aprovechando patrimonialmente, la imagen de una persona, a menos que exista CONSENTIMIENTO EXPRESO. Ese consentimiento lo expresa no solamente la persona de quién se trate, sino sus sucesores, para el caso de fallecimiento.
¿Y qué forma debe revestir ese consentimiento? La ley dice “expreso”… no exige que sea escrito, ni ninguna otra formalidad en particular. De modo que puede tratarse de la expresión indubitable de tolerancia del uso, de manera que implique que admite concientemente la utilización. Obviamente, desde el punto de vista de quien desea explotar la imagen de otra persona no resulta para nada seguro una “interpretación de actitud”. Siempre será adecuado y le dará certeza jurídica tener un contrato escrito donde las partes podrán detallar qué corresponde a cada parte. Pero en cuando a imagen, la ley no requiere al consentimiento válido más de que sea “expreso”.

En segundo lugar, para el caso de autorización expresa de una persona, se admite en la Ley que se arrepienta quien dio el consentimiento. Lo que se suele llamar “retracto”. No exige que sea expresada la causa, ni limita las razones para ejercer este derecho a “retirar ejemplares de circulación”, por ejemplo. Eso sí: si una vez autorizó y luego opta por ejercer el derecho a retirar de circulación, debe indemnizar los daños y perjuicios causados. Debe pagar los gastos en que incurrieron ante la previa autorización.

Finalmente, encontramos la disposición de USOS LIBRES. Es decir: las situaciones en que una persona debe admitir que circule su imagen, que su retrato sea difundido. Se trata de circunstancias en las cuales el legislador equilibra el derecho de imagen con otros derechos como lo son el acceso a noticias, debate filosófico, enseñanza…
Las circunstancias en que la ley contempla usos libres son las siguientes:
- relacionados con fines científicos,
- relacionados con fines didácticos,
- en general, relacionados con fines culturales,
- relacionados con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público,

A esta disposición la denominamos “inciso paparazzi”, porque las posibilidades de tomar fotos y difusión de este género de comunicación pública se sustenta en estas excepciones.

El gran tema será siempre reconocer cuál es la frontera entre “uso comercial” o “usos necesariamente admitidos” o “usos libres”. De ahí surgen varios conflictos en la casuística.

Motiva este post la charla que tuvimos ayer en el programa “Zona Radio” con Eduardo Montes de Oca y Micaela Cotelo. ¡Muchas gracias por la invitación!

Les dejo el LINK a la grabación de la entrevista, que estuvo bien interesante por las preguntas de situaciones que me hicieron.
http://www.carve850.com.uy/2016/11/24/derecho-de-imagen-que-si-y-que-no/