Confusión significa acción o efecto de confundir, es decir, de mezclar, fundir cosas diversas, de manera que no puedan reconocerse o distinguirse (www.rae.es, Diccionario 2001).
El riesgo de confusión es un concepto medular del derecho de la competencia, tanto como del derecho de marcas, presentando identidades en su noción. Hay riesgo de confusión cuando un cliente está sujeto a cometer un error en el origen de los productos o de las prestaciones de una empresa en relación con la identidad respectiva de dos establecimientos o sobre la existencia de relación entre ellos.
En el acto de confusión, como presupuesto de competencia desleal, la conducta ilícita consiste en ejecutar lo “propio” tomando como modelo lo “ajeno”, pero adoptándolo más allá que como modelo: con el objetivo de que el origen de ambas ofertas del mercado no se diferencie para el consumidor destinatario.
La conducta del competidor desleal, por otra parte, basta con que sea idónea para confundir al consumidor para que pueda calificarse como tal. No se exige la efectiva confusión.
El acto de confusión se encuentra incluido en las enumeraciones de actos de competencia desleal unánimente por la legislación comparada. Asimismo, encabeza el elenco de actos desleales del artículo 10 bis del Convenio de la Unión de París: “cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor”.
Esta redacción ha sido trasladada a varias legislaciones casi literalmente. Entre ellas: al apartado primero del artículo 6 de la Ley española 3/1991.
De todas maneras, nos corresponde tener presente que como el elenco de actos desleales no se integra por modelos de conducta o tipos estancos, es frecuente la interrelación de los actos entre sí. Por ejemplo: el acto de confusión con el de engaño, o el de imitación con riesgo de asociación.
En el derecho del mercado uno de los conceptos próximos o vinculados con el de confusión o riesgo de confusión es el de la asociación o riesgo de asociación, por lo que debemos plantearnos en qué medida puede calificarse como acto desleal un supuesto de asociación deliberada (o no) entre productos o prestaciones de servicios.
Asociación significa (www.rae.es, Diccionario 2001), en una de sus acepciones más directamente aplicables, “una figura que consiste en decir de muchos lo que solo es aplicable a varios o a uno solo, ordinariamente con el fin de atenuar el propio elogio o la censura de los demás”.
La confusión en sentido estricto tiene lugar cuando el consumidor puede atribuir por error a una empresa, determinadas mercancías o prestaciones. Un ejemplo en este sentido puede verse cuando el consumidor, aunque distingue las marcas, atribuye erróneamente los productos a una sola empresa. Por su parte, el riesgo de confusión en sentido amplio no supone un error sobre la identidad de las empresas, sino que el consumidor piense o deduzca que por la similitud de denominaciones u otras circunstancias, existe una relación comercial, económica u organizativa entre diversas empresas (REIMER, Dietrich. “La repression de la concurrence déloyale en Allemagne”, pág. 209.).
Otero Lastres considera que tanto en el caso del llamado riesgo de asociación como en el considerado específicamente riesgo de confusión el efecto en el consumidor es el mismo: la confusión (OTERO LASTRES, José Manuel. «La nueva Ley sobre competencia desleal. La Ley, 991 4, pg. 1060).
Desde la perspectiva del consumidor, por su parte, los actos de confusión son ilícitos: están dirigidos precisamente a ellos y numerosas disposiciones de la ley N° 17.250 en el Uruguay fundamentan esta afirmación. Es el caso de las expresiones de propaganda confusorias o engañosas, por ejemplo.
LINKs para profundizar:
Delgado Peña, Pablo Andrés. (2020). Acto de confusión generador de competencia desleal. Análisis desde el derecho sustancial. Revista CES Derecho, 11(1), 117-133. https://doi.org/10.21615/cesder.11.1.6
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2145-77192020000100117
Cifuentes Cante, C y Urquiza Molina, M. (2019). Los actos de confusión, una conducta de competencia desleal.
https://bdigital.uexternado.edu.co/entities/publication/a92e2c61-a9bc-46a0-bdcb-987a1a20a01c
Análisis del acto de confusión generador de competencia desleal y su conexión con los signos distintivos a la luz del ordenamiento jurídico colombiano y español, Pablo Andrés Delgado Peña (TESIS)
https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/28388/tesis_pabloandres_delgado_pena_2019.pdf?sequence=3&isAllowed=y
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