Es un tema de mucho tiempo atrás… Sin embargo, las posibilidades de foto y difusión actuales, debido a Internet tanto como al desarrollo de las telecomunicaciones, exponen la temática más extendidamente. Nos referimos al tema “derecho de imagen”. Haremos unos comentarios muy concretos, básicos, como guía para facilitar la respuesta a tanta casuística que hoy encontramos.
¿Qué es el derecho de imagen? Se trata de un derecho personalísimo, que integra los derechos de la personalidad de cada ser humano, incontestablemente. Abarca no solamente el rostro, la silueta característica, sino también todo otro tipo de expresión perceptible de la personalidad de alguien, en tanto implique una relación específica con cada persona. Es decir: no solo la cara de una persona, sus rasgos físicos. También integran la “forma” de identificar a alguien ése corte de peinado con el cual se le conoce, sin dudas el tono característico de la voz de una persona… Sin limitaciones, siempre que haya una identidad imputable a una persona en particular.
Todas las personas gozan de este derecho. La diferencia llega al momento que se pacta un uso comercial que puede tener un valor económico como retribución: sin dudas, a más notorio y conocido que sea alguien (sea por su profesión, por su exposición en los medios), la pagarán un monto mayor de dinero. Pero ello no quiere decir que no exista el derecho a reclamar dinero por uso comercial para cualquier persona.
El Derecho uruguayo no tiene normativa específica, regulando los derechos de la personalidad. No obstante, se encuentran disposiciones sobre la imagen de las personas en la Ley que regula los Derechos de Autor. La preocupación del legislador deriva de la convergencia de los derechos entre el autor o artista del retrato (sea foto, pintura, grabado, grabación… no importa el medio) y la persona cuya imagen se toma. Se distingue también entre el uso comercial y los usos libres. Encontramos esta reglamentación en los artículos 20 y 21 de la Ley Nro 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (más sus modificativas y concordantes).
Los artículos dicen lo siguiente.
Primero, el artículo 20. “Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.
Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella, la plenitud de los derechos como tal.”
De esta disposición, derivan las siguientes afirmaciones.
- Si yo encargo a alguien cualquier tipo de retrato, los derechos – incluyendo reproducción, hacer copias – son míos. Se puede pactar en contra: quedo con el fotógrafo que él será el único que podrá hacer copias. Pero si nada se dice, quien encarga tiene todas las facultades
- Cuando la iniciativa del retrato es del autor o artista y la persona retratada autoriza la obra, los derechos serán totalmente del autor. Por ejemplo: estamos en una reunión, viene alguien a sacar una foto y yo “poso”, dejo que me saquen la foto, estoy autorizando. En este caso, los derechos son de quien tuvo la iniciativa, del que toma el retrato.
Segundo, el artículo 21 dice lo siguiente: “El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público.”
Este es el artículo que hace referencia a las condiciones de autorización en cuanto al uso de la imagen, sea comercial o supuestos de usos libres.
En primer lugar, se establece que no podrá utilizarse en el mercado, comercialmente, no importa por qué medio se esté aprovechando patrimonialmente, la imagen de una persona, a menos que exista CONSENTIMIENTO EXPRESO. Ese consentimiento lo expresa no solamente la persona de quién se trate, sino sus sucesores, para el caso de fallecimiento.
¿Y qué forma debe revestir ese consentimiento? La ley dice “expreso”… no exige que sea escrito, ni ninguna otra formalidad en particular. De modo que puede tratarse de la expresión indubitable de tolerancia del uso, de manera que implique que admite concientemente la utilización. Obviamente, desde el punto de vista de quien desea explotar la imagen de otra persona no resulta para nada seguro una “interpretación de actitud”. Siempre será adecuado y le dará certeza jurídica tener un contrato escrito donde las partes podrán detallar qué corresponde a cada parte. Pero en cuando a imagen, la ley no requiere al consentimiento válido más de que sea “expreso”.
En segundo lugar, para el caso de autorización expresa de una persona, se admite en la Ley que se arrepienta quien dio el consentimiento. Lo que se suele llamar “retracto”. No exige que sea expresada la causa, ni limita las razones para ejercer este derecho a “retirar ejemplares de circulación”, por ejemplo. Eso sí: si una vez autorizó y luego opta por ejercer el derecho a retirar de circulación, debe indemnizar los daños y perjuicios causados. Debe pagar los gastos en que incurrieron ante la previa autorización.
Finalmente, encontramos la disposición de USOS LIBRES. Es decir: las situaciones en que una persona debe admitir que circule su imagen, que su retrato sea difundido. Se trata de circunstancias en las cuales el legislador equilibra el derecho de imagen con otros derechos como lo son el acceso a noticias, debate filosófico, enseñanza…
Las circunstancias en que la ley contempla usos libres son las siguientes:
- relacionados con fines científicos,
- relacionados con fines didácticos,
- en general, relacionados con fines culturales,
- relacionados con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público,
A esta disposición la denominamos “inciso paparazzi”, porque las posibilidades de tomar fotos y difusión de este género de comunicación pública se sustenta en estas excepciones.
El gran tema será siempre reconocer cuál es la frontera entre “uso comercial” o “usos necesariamente admitidos” o “usos libres”. De ahí surgen varios conflictos en la casuística.
Motiva este post la charla que tuvimos ayer en el programa “Zona Radio” con Eduardo Montes de Oca y Micaela Cotelo. ¡Muchas gracias por la invitación!
Les dejo el LINK a la grabación de la entrevista, que estuvo bien interesante por las preguntas de situaciones que me hicieron.
http://www.carve850.com.uy/2016/11/24/derecho-de-imagen-que-si-y-que-no/
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