Serie: “Activos intangibles sanitarios, AIS, generados por médicos, enfermeros y demás profesionales o prestadores de servicios de salud” #ActivosIntangiblesSanitarios
Una fotografía tomada en un consultorio puede involucrar varios derechos simultáneamente:
a un derecho sobre la fotografía como obra;
b un derecho de la persona representada sobre su imagen.
Si la fotografía permite conocer una condición de salud, puede contener además información sanitaria protegida.
De manera que una autorización para tomar una fotografía no debería confundirse automáticamente con autorización para publicarla.
La Ley N.º 9.739 de 17 de diciembre de 1937, modificativas y concordantes, establece reglas específicas sobre el retrato. El artículo 21 dispone que el retrato de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento expreso, con las condiciones allí previstas, y reconoce además supuestos de publicación vinculados con fines científicos, didácticos, culturales, hechos de interés público o realizados en público.
La regla resulta muy relevante para el ámbito sanitario.
Un paciente puede aceptar ser fotografiado para documentar una evolución clínica, lo que no significa necesariamente que haya aceptado que la fotografía aparezca en Instagram, por ejemplo. Ni siquiera en una revista de divulgación general. Puede ser que el paciente acepte la utilización de su imagen para un estudio científico, pero no para una campaña publicitaria. Incluso se puede autorizar una fotografía antes de una intervención y posteriormente pretender retirar dicha autorización para determinada utilización, según las condiciones jurídicas aplicables.
La institución debe, por tanto, definir el destino de la imagen, distinguiendo con precisión, como mínimo, entre utilización asistencial, científica, docente, institucional y publicitaria.
La finalidad publicitaria requiere particular cuidado. Tienen lugar muchos problemas con las imágenes de “antes y después”. En determinadas actividades sanitarias pueden tener un fuerte valor comercial. Sin embargo, la autorización debería ser específica respecto de la utilización pretendida y debería contemplar los medios de difusión correspondientes.
También debe analizarse la relación entre la imagen y los datos personales. Una fotografía de una persona puede ser un dato personal. Si además revela información sanitaria, la sensibilidad aumenta.
Por otra parte, el profesional también tiene una imagen jurídicamente relevante. Un médico puede construir durante años una identidad profesional asociada a su nombre, rostro y trayectoria. Una institución puede utilizar su fotografía en una página web o campaña, pero conviene a ambas partes definir contractualmente qué uso está autorizado. El momento en que este tipo de situaciones se hace crítica es cuando el profesional deja la institución. Una clínica que mantiene durante años publicidad con la imagen de un médico que ya no trabaja allí puede generar problemas si no había regulado adecuadamente el alcance temporal de la autorización.
También puede ocurrir lo inverso. Puede tratarse de un profesional que continúe utilizando materiales producidos durante su relación con la institución cuando estos contienen la marca, imagen o elementos identificativos de la organización.
El contrato de trabajo o de finiquito, al menos, debe resolver estas situaciones. No es necesario construir documentos interminables. Sí es necesario especificar ciertas situaciones clave para cada caso.
Una autorización de imagen debería indicar quién autoriza, qué imagen puede utilizarse, para qué finalidad, en qué medios, durante qué período, en qué territorio y si existe remuneración. Si interviene un menor o una persona que requiere representación, deberán analizarse las reglas específicas aplicables.
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