1
Introducción
El
derecho de marcas de comienzos del siglo XX se desarrolló alrededor
de una función muy básica, enfocada en el destinatario del mensaje
de la marca, que fue permitir que el consumidor identifique el origen
empresarial de determinados productos o servicios y los distinga de
los ofrecidos por otros empresarios. La marca opera, en esta
concepción que se mantiene aún hoy – aunque no con igual valor
comunicacional, entiendo por mi parte -, como un signo de
identificación y diferenciación. De allí que buena parte del
derecho marcario se haya construido sobre la idea de riesgo
de confusión como algo que hay que tratar de evitar.
Actualmente,
la economía digital introduce modificaciones en la perspectiva
tradicional. En numerosos supuestos, el problema jurídico ya no
consiste en que el consumidor crea que dos productos proceden de la
misma empresa, no siendo así. El problema puede ubicarse con
anterioridad, consistir en que un signo extremadamente conocido sea
utilizado, reproducido, transformado o incorporado a otros circuitos
comunicacionales hasta perder parte de su capacidad de funcionar como
una referencia. Incluso, el tema puede adquirir ribetes más
complejos, cuando la marca deja de competir exclusivamente dentro del
mercado de bienes y servicios y comienza a competir por visibilidad,
asociación mental y atención.
Una
marca puede aparecer simultáneamente en una plataforma, en un
buscador, en un video de un influencer, en un meme, en una
publicación patrocinada, en una cuenta paródica, en un hashtag, en
un videojuego, en una recomendación algorítmica o en una secuencia
de contenidos generados por inteligencia artificial. Ya no se agota
la marca y su función en estar “aplicada” sobre el envase o en
el material representativo de la oferta del servicio. No solamente se
aprecia la posición de marca en el frente del establecimiento
comercial o en la publicidad tradicional. Hoy la marca circula por
una infraestructura comunicacional gobernada, en buena medida, por
algoritmos.
La
interrogante en este escenario contemporáneo es qué sucede cuando
la utilización masiva de un signo ajeno sin que genere confusión,
transforma la relación entre la marca y la atención del público
desviándola del producto o servicio para el cual está registrada.
Ese
posible desplazamiento del significado del signo distintivo, lleva a
renovar el análisis del concepto de dilución marcaria, aplicándolo
para comprender fenómenos relativamente nuevos, que suceden entre
plataformas digitales, influencers, memes, buscadores y la denominada
economía de la atención.
2 La
dilución como debilitamiento de la fuerza distintiva
La
dilución constituye, en términos clásicos, una forma de afectación
de una marca particularmente fuerte que puede producirse incluso
cuando no existe confusión respecto del origen empresarial.
La
dilución se identifica como una de las formas de perjuicio a la
marca notoria en detrimento de su carácter distintivo, denominado en
inglés dilution,
whittling
away
o blurring.
La idea central consiste en que la capacidad del signo para
identificar inmediatamente determinados productos o servicios se
debilita por la dispersión de su identidad (OMPI, 2000).
La
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha
explicado este concepto afirmando que existe blurring
cuando el signo posterior produce una dispersión de la identidad de
la marca anterior y debilita su capacidad para suscitar una
asociación inmediata con los productos o servicios para los cuales
fue registrada (TJUE, 2009, Caso Intel v CPM).
La
dilución, por tanto, no presupone necesariamente que el público
piense que el tercero es el titular de la marca; por eso es
interesante esta figura o fenómeno de mercado. Puede existir una
afectación sin
confusión.
Una marca extremadamente distintiva puede conservar una
extraordinaria capacidad de reconocimiento y, simultáneamente,
comenzar a compartir su poder evocativo con una pluralidad creciente
de usos ajenos.
El
fenómeno clásico se explica mediante la metáfora del blurring,
dado que cuanto
más se multiplica el empleo de un signo que es muy especial para
ciertas actividades, productos o comunicaciones diferentes, mayor
puede ser la posibilidad de que se debilite su carácter exclusivo
como evocador de una determinada fuente empresarial.
La
segunda forma tradicionalmente relacionada con la protección
reforzada de las marcas famosas es el tarnishment,
es decir, el perjuicio a la reputación. En este caso el problema no
consiste tanto en la dispersión de la identidad como en la
asociación del signo con contenidos, productos o actividades capaces
de reducir su poder de atracción.
La
distinción entre confusión,
dilución y desprestigio
es importante, porque si bien se trata de fenómenos próximos, pero
jurídicamente diferentes.
3
Derecho de marcas uruguayo sustentado en la distintividad
La
Ley uruguaya N.º 17.011 parte de una definición clásica de la
marca como todo signo con aptitud para distinguir los productos o
servicios de una persona física o jurídica de los de otra, artículo
1. La distintividad constituye, por tanto, el núcleo conceptual.
La
ley también establece que el derecho a la marca se adquiere por el
registro, artículo 9, y que la titularidad se adquiere respecto de
los productos y servicios para los cuales la marca fue solicitada,
artículo 11. El modelo uruguayo es, en consecuencia, esencialmente
marcario
y registral,
y delimita la exclusividad en función del signo, de su titularidad y
de los productos o servicios correspondientes para los cuales fue
solicitado el registro.
Asimismo,
el legislador uruguayo introdujo un mecanismo tutelar para las marcas
de mayor fuerza: la protección de las marcas
notoriamente conocidas.
El artículo 5 numeral 6 de la Ley N.º 17.011 impide registrar
signos que constituyan reproducción, imitación o traducción total
o parcial de una marca notoriamente conocida o de un nombre
comercial. La norma no reduce la protección a una identidad absoluta
entre productos y servicios, sino que contempla una categoría
especialmente protegida por la notoriedad.
A
su vez, el artículo 33 de la Ley de Marcas establece una regla
probatoria específica, para el caso en que la acción de anulación
se funda en las causales relativas a marcas notorias, debiendo
agregarse prueba que demuestre razonablemente la situación invocada,
aunque puede eximirse de probar la notoriedad cuando se acredite que
quien solicitó o registró la marca conocía la situación al
momento correspondiente. Esto pone de manifiesto que en el sistema
uruguayo la
notoriedad tiene consecuencias jurídicas que exceden la protección
ordinaria fundada exclusivamente en la comparación entre productos o
servicios.
Sin
embargo, debe formularse una precisión. La Ley N.º 17.011 no
contiene una regulación autónoma y expresa de la dilución en los
términos en que aparece, por ejemplo, en determinados sistemas
comparados. Por ello, no sería correcto afirmar que el derecho
uruguayo posee una acción general de dilución marcaria exactamente
equivalente a la estadounidense o a la protección específica contra
blurring
desarrollada en la Unión Europea. Hay posibilidades de protección y
de impedir el efecto que se denomina dilución, pero no aparece
expresamente esta posibilidad, en relación con este efecto, en
nuestro derecho.
4
Notoriedad, dilución y protección más allá de la confusión
El
derecho internacional atiende este tema, especialmente en el artículo
16.2 del Acuerdo sobre los ADPIC que establece que, para determinar
cuándo una marca es notoriamente conocida, deben considerarse, entre
otros elementos, el conocimiento de la marca en el sector pertinente
del público y el conocimiento obtenido como consecuencia de su
promoción.
Podría
decirse que más importante todavía, el artículo 16.3 AADPIC
extiende la protección de las marcas notoriamente conocidas a
productos o servicios no similares cuando el uso posterior indique
una conexión con el titular y sus intereses puedan resultar
perjudicados. Es de tener presente que Uruguay es parte del Convenio
de París desde 1967 y del Acta de Estocolmo desde 1979, desde la
promulgación del Decreto-Ley N.º 14.910 y posterior depósito de
instrumentos correspondientes.
El
sistema internacional demuestra así que la protección reforzada de
una marca extraordinariamente conocida puede justificarse por razones
que no se reducen a la confusión clásica.
La
Recomendación Conjunta de la OMPI de 1999 resulta particularmente
significativa para el análisis contemporáneo. Allí se contempla,
respecto de las marcas notoriamente conocidas, la posibilidad de
conflicto incluso frente a productos o servicios diferentes cuando el
uso pueda perjudicar los intereses del titular, diluir injustamente
el carácter distintivo del signo o aprovecharse indebidamente de su
carácter distintivo. Esta última formulación resulta muy útil
para el entorno digital, porque la economía digital puede generar un
aprovechamiento
de una capacidad de atracción preexistente sin necesidad de
reproducir el mercado original de la marca.
5 De
la economía del producto a la – recientemente denominada -
economía de la atención
La
transformación digital obliga a incorporar una variable económica
que durante mucho tiempo permaneció relativamente secundaria en el
análisis marcario, como lo es la atención dispensada por el
consumidor al mensaje marcario. En la economía de la información,
el recurso escaso no es solamente la información. Es la capacidad
del individuo para prestar atención a una determinada información
entre innumerables estímulos concurrentes.
Tim
Wu ha descrito esta evolución mediante la noción de attention
merchants:
empresas y medios que capturan la atención humana y la convierten en
un recurso económicamente comercializable. En su reconstrucción
histórica, el modelo que comenzó con la prensa y evolucionó a
través de radio y televisión alcanza una dimensión especialmente
intensa con Internet y las plataformas digitales (Wu, 2016).
En
este contexto, la marca adquiere una dimensión económica adicional
porque no sólo identifica sino que también atrae.
No
sólo se espera que distinga un producto frente a otro, sino también
que condense reconocimiento, reputación, asociaciones culturales y
capacidad de captar atención.
Por
estas razones es que la dilución comienza a analizarse como una
cuestión relativa no únicamente al debilitamiento de la función
distintiva, sino al debilitamiento o dispersión del poder
atencional del signo.
Corresponde advertir que la economía digital ha ampliado
considerablemente las formas mediante las cuales un signo puede ser
incorporado a procesos económicos y comunicacionales.
6 El
buscador y la marca como palabra de navegación
En el
entorno físico, la marca normalmente acompaña al producto o
servicio. En Internet, en cambio, es una forma de buscar el producto
o servicio. El usuario escribe una marca y el sistema devuelve una
estructura de resultados. En ese proceso pueden aparecer el sitio
oficial del titular de la marca, los competidores, los
distribuidores, productos alternativos, publicidad, contenidos
periodísticos, reseñas, influencers con sus contenidos, memes,
páginas de terceros y muchos otros resultados generados
algorítmicamente.
La
marca deja entonces de ser exclusivamente un signo colocado por el
empresario, pues se ha convertido en un núcleo
de organización de información.
De manera que también hay que reflexionar desde el punto de vista
jurídico sobre el significado o alcance del uso de una marca cuando
dicho uso no pretende necesariamente distinguir un producto propide
otro ajeno, o sino capturar la atención que la marca ya concentra.
Desde
la perspectiva marcaria clásica, habrá que preguntarse si existe
uso relevante en el tráfico económico, si se configura riesgo de
confusión, asociación, aprovechamiento indebido o perjuicio y cuál
es el vínculo entre ese uso y los productos o servicios protegidos.
Eso se mantiene. Hay que agregarle, sí, desde la economía de la
atención, una dimensión funcional, que es que el tercero puede
estar utilizando el valor cognitivo de la marca como una especie de
infraestructura
de tráfico.
La
marca atrae al usuario, mientras que un tercero puede estar
monetizando la visita.
7
Plataformas, con la marca dentro del algoritmo
En el
mercado tradicional, el titular controla buena parte del contexto en
el cual presenta su marca, mientras que en una plataforma, el
contexto puede ser organizado por un algoritmo. La aparición de la
marca, su posición, frecuencia, relación con otros contenidos y
audiencia potencial pueden depender de sistemas automatizados de
recomendación.
El
signo marcario entra así en una economía de ranking,
recomendación y personalización.
El
Reglamento europeo de Servicios Digitales, DSA – Digital Services
Act, constituye un buen ejemplo comparado de esta transformación. Su
artículo 27 exige a las plataformas que utilizan sistemas de
recomendación explicar, en términos claros e inteligibles, los
principales parámetros utilizados por dichos sistemas y las opciones
disponibles para modificarlos o influir en ellos.
El
dato resulta relevante para el derecho marcario aunque la norma que
lo contiene no sea precisamente derecho de marcas. Esto muestra que
el entorno digital obliga progresivamente al derecho a observar quién
controla la arquitectura de visibilidad.
Una marca puede ser perfectamente válida desde el punto de vista
registral y, sin embargo, encontrarse inserta en una economía de
atención en la cual miles de usos, contenidos y referencias compiten
algorítmicamente por la misma audiencia.
En
cuanto a la dilución de la marca, en este contexto digital, se
presenta la duda sobre si puede
existir una forma de dilución funcional producida no solamente por
la cantidad de signos similares, sino por la pérdida de singularidad
comunicacional de la marca dentro de un ecosistema algorítmico.
8
Influencers como vía publicitaria
En
la publicidad tradicional, la marca era generalmente el centro del
mensaje, mientras que en las redes sociales, puede ser un elemento
subordinado a la personalidad del creador. El influencer presta a la
marca algo que el signo por sí mismo no posee, que es un capital
de atención personal.
El
fenómeno produce una interacción entre dos activos intangibles, por
un lado la
reputación marcaria y por otro lado la reputación personal del
influencer del caso. De esta forma el
producto o servicio aparece asociado a una persona que posee
seguidores, credibilidad, estilo y capacidad de recomendación.
Desde
la perspectiva jurídica, ello plantea problemas de publicidad,
competencia, protección del consumidor y propiedad intelectual que
no necesariamente son problemas de dilución.
La
Ley uruguaya N.º 17.250, por ejemplo, exige que la publicidad sea
identificable como tal y prohíbe la publicidad engañosa, incluyendo
comunicaciones capaces de inducir a error respecto de determinadas
características de los productos o servicios. En el ámbito
comparado, la Federal Trade Commission estadounidense considera que
las relaciones financieras o materiales entre influencers y marcas
deben ser reveladas de manera clara y visible. Sus guías
actualizadas también contemplan expresamente determinadas formas
contemporáneas de endorsements, incluidas prácticas desarrolladas
en redes sociales.
De
todo esto hemos de destacar una cuestión marcaria más sutil.
Supongamos que un influencer incorpora una marca notoria a una
secuencia permanente de contenidos no autorizados. Cada publicación
individual puede ser insuficiente para configurar una infracción
marcaria clásica. Sin embargo, la repetición puede producir una
transformación de la asociación mental del signo. En esta situación
la marca deja progresivamente de remitir exclusivamente al titular y
comienza a remitir también al influencer. No necesariamente hay
confusión sobre el origen de cada producto, pero sí puede existir
una reconfiguración
del espacio asociativo del signo.
9 El
meme, una fuerza distinta
Una
marca puede convertirse en material cultural. Su nombre, logotipo,
personaje, eslogan o estética puede ser apropiado para construir un
mensaje humorístico, político, crítico o simplemente viral. Aquí
la protección marcaria encuentra una tensión evidente con la
libertad de expresión y con la circulación cultural de los signos.
No todo uso de una marca por un tercero es apropiación indebida. Las
sociedades democráticas necesitan permitir referencias, críticas,
comentarios, parodias y expresiones humorísticas. Por eso resulta
peligroso convertir la dilución en una especie de derecho general
del titular a impedir cualquier circulación de su signo.
El
derecho marcario no concede propiedad absoluta sobre una palabra,
imagen o expresión en cualquier contexto. La propia lógica del
sistema uruguayo demuestra que la protección debe vincularse con la
función marcaria, una relación signo – objeto elegida por el
empresario que se propone realizar una actividad en el mercado.
De
manera que puede haber usos del signo elegido para una relación
marcaria por un tercero, y corresponde distinguir entre circulación
cultural del signo y
aprovechamiento
económico de su poder distintivo o reputacional.
La dificultad aumenta cuando ambas cosas coinciden.
Un
meme puede ser culturalmente espontáneo y, simultáneamente, generar
millones de visitas monetizadas. La viralidad no convierte
automáticamente una expresión en ilícita, pero tampoco elimina la
posibilidad de que exista un uso económicamente relevante.
10
El problema de la ubicuidad
La
tecnología digital puede producir simultáneamente más
notoriedad y más dilución.
Cuanto más circula una marca, más conocida puede hacerse, pero
cuanto más circula fuera de su contexto originario, mayor puede ser
también su dispersión semántica.
La
notoriedad tradicionalmente se asociaba con una concentración de
conocimiento, de manera que si muchas personas conocen el signo y lo
asocian con determinado origen empresarial, hay o podrá haber mayor
notoriedad. La ubicuidad digital produce algo diferente, pues el
signo está presente en todas partes, pero puede estar asociado con
múltiples significados. La marca – o determinada marca - pasa de
ser caracterizada como “el
signo que identifica X” a
caracterizarse como “el
signo que aparece constantemente en el ecosistema comunicacional”.
La
primera situación refuerza la distintividad, mientras que la segunda
puede, dependiendo de las circunstancias, reforzarla o dispersarla.
De manera que la cantidad de menciones no debería confundirse con la
intensidad de la protección.
Una
marca no debería recibir una protección jurídicamente ilimitada
simplemente porque aparece muchas veces en Internet. El criterio
relevante debería seguir siendo la función que cumple el signo y la
naturaleza del perjuicio.
11
Posible accionamiento en el derecho uruguayo
El
ordenamiento uruguayo ofrece varias alternativas para el
accionamiento en caso de una situación que encuadra con el concepto
de dilución en el derecho comparado, incluso planteado en un
escenario de la economía digital o entorno plataformas.
En
primer lugar, se encuentra la protección ordinaria del signo
registrado. El artículo 14 de la Ley N.º 17.011 reconoce el derecho
de oponerse al uso o registro de cualquier marca que pueda producir
confusión entre productos o servicios.
En
segundo lugar, está la protección reforzada de las marcas
notoriamente conocidas, especialmente a través del artículo 5
numeral 6 y de las reglas probatorias del artículo 33.
En
tercer lugar, está la posibilidad de accionamiento sobre la base del
concepto de competencia
desleal,
que aparece expresamente conectada con la protección marcaria. La
Ley N.º 17.011 considera impedidos determinados signos que hagan
presumir el propósito de verificar concurrencia desleal.
Estas
herramientas permiten sostener que, aunque la Ley N.º 17.011 no haya
desarrollado una teoría autónoma de la dilución comparable con
algunos modelos extranjeros, el
ordenamiento uruguayo dispone de categorías suficientes para
discutir jurídicamente ciertos supuestos de debilitamiento,
aprovechamiento indebido o afectación de marcas especialmente
fuertes.
12 No
toda apropiación de atención es dilución
Estando
la economía contemporánea organizada alrededor de la atención,
podría parecer tentador concluir que toda utilización de una marca
famosa por un tercero constituye apropiación de atención y, por
tanto, dilución. Pero no es así, sería una conclusión excesiva.
Una
marca no puede transformarse en un monopolio sobre cualquier
referencia lingüística, cultural o informativa al signo. El
consumidor o cualquier otra persona debe poder decir el nombre en el
cual consiste la marca en una referencia que no sea aquélla para la
cual el registro concedió el monopolio a su titular. Se deben poder
realizar acciones como las que se enumeran a continuación:
a un
periodista debe poder informar sobre la empresa;
b un
crítico debe poder cuestionarla;
c un
competidor puede necesitar referirse a sus productos para
compararlos;
d un
usuario puede realizar una parodia;
e un
creador puede incorporar elementos marcarios a una expresión
cultural sin que ello implique necesariamente una utilización
marcaria, aunque acaso sea la más relativa de las acciones
enumeradas como ejemplo de todo este elenco.
La
protección frente a la dilución exige, por ello, una marca
extraordinariamente fuerte y un perjuicio jurídicamente relevante,
no simplemente la existencia de una utilización no autorizada.
13
Dilución y derecho de la competencia
Cuando
la marca pertenece a una empresa que además controla una
infraestructura digital relevante, se potencia la problemática desde
la perspectiva de la libertad de competencia económica. Recordemos
que en nuestro país, la ley n.º 18.159 establece como principio
general la defensa de la libre competencia y prohíbe el abuso de
posición dominante, así como prácticas que tengan por objeto o
efecto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la
competencia actual o futura en el mercado relevante.
En
cuanto atañe al tema marcas, interesa especialmente el concepto de
posición dominante, que se define atendiendo a la capacidad de
afectar sustancialmente las variables relevantes del mercado con
independencia de las conductas de competidores, compradores o
proveedores. Esto permite imaginar situaciones especialmente
complejas, en tanto una empresa podría disponer de una pluralidad de
recursos orientados al mercado que, combinados, pueden poner en
riesgo la legalidad de sus actos de competencia, en tanto no se
cuiden los correspondientes equilibrios. Tales recursos pueden ser
una marca reconocida, una plataforma con millones de usuarios, acceso
privilegiado a datos, capacidad de ordenar resultados, un sistema
algorítmico de recomendación y poder para determinar qué
contenidos reciben atención.
En
ese escenario, la marca deja de ser simplemente un activo distintivo,
es un recurso más que forma parte de una infraestructura
económica de visibilidad.
La
propiedad intelectual y el derecho de la competencia empiezan
entonces a encontrarse. No porque tener una marca fuerte sea
anticompetitivo, sino porque determinados usos estratégicos del
poder marcario, combinados con poder de mercado en una plataforma,
podrían adquirir relevancia desde la perspectiva de la competencia.
No es tan relevante valorar cuánto poder confiere una marca, sino
qué
ocurre cuando el poder de la marca se suma al poder de controlar la
infraestructura que distribuye la atención.
14
De la marca como signo a la marca como activo atencional
En la
evolución de la consideración más reciente de la marca como signo
en el mercado, pueden establecerse cuatro etapas.
En
primer lugar, está la etapa de la marca-signo, que se la
marca distingue productos y servicios.
En
segundo lugar, se encuentra la marca-reputación, cuando la
marca acumula reconocimiento, prestigio y asociaciones.
En
tercer lugar, se puede ubicar la marca-activo, cuando la marca se
convierte en un activo estratégico susceptible de licenciamiento,
valoración económica, explotación internacional y extensión a
nuevos mercados.
En
cuarto lugar, está la etapa actual, la de la marca-activo
atencional, una marca
que concentra búsquedas, clics, seguidores, conversaciones,
contenidos, recomendaciones, menciones y tráfico.
En
esta última etapa, la marca no sólo identifica sino que organiza
atención y cuando
un signo organiza atención, su valor económico puede exceder
considerablemente el mercado de los productos que originalmente
distinguía.
Es a
partir de esta consdieración que la denominada dilución de la marca
reaparece como necesaria consideración y circunstancia para atender
al proteger los activos marcarios. Ya no se trata solamente de
impedir que otro empresario utilice un signo parecido, se trata de
preservar la capacidad de un signo excepcionalmente fuerte para
producir una asociación singular.
15
El concepto actual de dilución
Como
tantas veces, con los conceptos clásicos o tradicionales en el
escenario de la economía digital, la pregunta es si el concepto
puede mantenerse igual o hay que reformularlo. En general, se trata
del mismo concepto base, adaptado a efectos distintos. Creo que esta
posición también es la adecuada ante el concepto de dilución en el
escenario digital.
Hay
tres niveles relacionados con la calificación de la dilución
marcaria, que nos interesa destacar:
a
dilución semántica, cuando la marca comienza a asociarse con una
multiplicidad de significados que reducen su singularidad;
b
dilución reputacional, cuando la marca queda vinculada a contenidos
o actividades que afectan su poder de atracción o su reputación;
c
dilución atencional, cuando la marca conserva reconocimiento, pero
su capacidad de concentrar una asociación inmediata y singular se ve
afectada por una proliferación de usos, contenidos, referencias y
asociaciones dentro de ecosistemas digitales.
Esta
tercera categoría es la que requiere una elaboración doctrinal
cuidadosa en el mundo hipercomunicado vía redes, plataformas e
internet en que se desarrolla una parte expandida del mercado. La
dilución atencional no debe convertirse en una fórmula para
prohibir memes, críticas o referencias. La valoración del
equilibrio requiere para estos casos más precisión y análisis
casuístico, y una consideración de varios factores.
La
principal transformación provocada por las plataformas y la
competencia en el mercado digital, no está probablemente en los
signos distintivos como tales, sino en los contextos de emplazamiento
donde se los encuentre o utilice. Ya comentamos que la marca puede
estar en una publicidad, que acaso sería lo más tradicional, pero
también inserta en discursos no comerciales como pueden ser una
crítica, un meme, una noticia, un contenido generado por usuarios,
sin dudas. Hay otros contextos que pueden generar dudas, según el
caso, como puede ser un en un video patrocinado, una búsqueda
provocada por una aplicación algorítmica, una recomendación
patrocinada.
El
signo permanece idéntico, pero cambia en cada caso mencionado su
contexto económico y comunicacional. Por eso una teoría
contemporánea de la dilución debería abandonar cualquier
aproximación puramente cuantitativa, ya no importa cuántas veces
aparece la marca. Lo importante sería cómo
aparece, quién la utiliza, con qué finalidad, frente a qué
público, dentro de qué plataforma, mediante qué mecanismo de
distribución y con qué efecto sobre la capacidad distintiva o
reputacional del signo.
EN
DEFINITIVA
La
historia del derecho marcario es la historia de procurar proteger la
capacidad del signo para distinguir. Sucede que, como en otros
momentos de la historia, estamos atravesando un momento de cambio de
contexto de dicha capacidad.
En
el comercio tradicional, distinguir significaba diferenciar un
producto de otro. En la economía de la reputación, significó
diferenciar también valores, calidad y prestigio. En la economía
digital, es algo más, que implica ocupar
un espacio privilegiado en la atención y en la memoria del público.
Por
lo tanto, reaparece la percepción de la dilución como un efecto
preocupante para el titular de la marca, en un escenario en el cual
las tecnologías contemporáneas multiplican exponencialmente las
posibilidades de dispersión del signo. La marca tiene nuevas
funciones comunicacionales en los distintos contexto en los cuales es
utilizada, pero siempre identificada como marca en su función
derivada del registro. Se puede sintetizar el efecto de la
utilización de los signos marcarios a través de los mecanismos
tecnológicos, destacando que:
a los
buscadores convierten las marcas en consultas;
b los
algoritmos las convierten en variables de recomendación;
c los
influencers las convierten en objetos de identificación personal;
d los
memes las convierten en materiales culturales;
e las
plataformas las convierten en nodos de circulación.
En
esta economía de la atención las marcas son activos capaces de
atraer tráfico, por lo que no podemos circunscribirmos a la
tradicional protección del riesgo de confusión o asociación –
que sigue existiendo, en tanto sigue existiendo un mundo se
superficie – sino que debemos visualizar el contexto general de
comunicación, especialmente digital, para determinar de qué hay que
proteger la marca.
El
derecho de marcas uruguayo tiene los principios base. Este tema no se
resuelve cambiando una ley. Los avances jurídicos conceptuales no
pueden depender como primer escalón de un cambio legal, porque ello
implicaría que no hay un sistema sustentable en ´principios
legales, lo cual no es el caso en materia de signos distintivos en el
Uruguay. Máxime cuando, además de una Ley de Marcas adecuada a la
base tutelar internacional, nuestro país es parte de los principales
convenios internacionales en la materia – Convenio de París,
AADPIC – y, por lo tanto, obligado a respetar ciertos principios
globales.
La
reflexión y adaptación conceptual, sobre la base de los principios
generales de la ley, seguirá siendo definida por la jurisprudencia y
la doctrina que deberá analizar los cambios y las distintas
situaciones que se seguirán provocando, cada vez más
repentinamente.
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