No es expresión sencilla, ni toda la doctrina es conteste en su alcance.
En términos generales podemos decir que el soft law hace referencia a diversos fenómenos jurídicos que no tienen fuerza vinculante formalmente. Se trata de una expresión legal sobre la solución o calificación merecida para cierta situación o circunstancia o la propia definición de algún concepto, que no está directamente comtemplado en las leyes. Soft Law formalmente puede ser una declaración, un pronunciamiento, una recomendación sobre un punto de Derecho a la que se llega por parte de un grupo (sea conferencia, núcleo de expertos a nivel internacional o, incluso, gobiernos) respecto de un tema. Las Resoluciones de la Asamblea General de la ONU constituyen un ejemplo. Las Recomendaciones sobre el concepto de marca notoria o sobre licencias de marcas realizadas por la OMPI son otro.
Se ha utilizado como seudónimo de soft law expresiones como weak law, en inglés, o "derecho flexible", "pre-derecho", "derecho blando" en español. Como vemos las expresiones hacen referencia siempre a una calidad de debilidad "del derecho"... que en términos de normas jurídicas implica carecer de la posibilidad de exigir su cumplimiento a través de la coacción.
La reflexión que genera directamente es de referencia a si se trata o no de una "fuente" de derecho internacional público. Es en este ámbito donde - hasta ahora - tienen existencia y desarrollo estas declaraciones o instrumentos referidos a situaciones legales. Corresponde analizar también, para entender el soft law cómo se forman las obligaciones en el ámbito internacional.
No hay duda en la doctrina generalizada que el introductor del término soft law en el derecho internacional fue el inglés Lord McNair. Comenzó planteando el término para distinguir proposiciones de lege lata y de lege ferenda, pero la evolución en distintos pensadores, con el tiempo, fue llevando el concepto hacia pronunciamientos de diversa naturaleza vinculantes incluso, pero nunca de rango normativo formalmente.
Si bien, no surge como un concepto propio o único del Derecho Internacional, es cierto que es en esta disciplina (cierto y comprensible...) en la que se ha desarrollado.
He escuchado mucho este término en los últimos tiempos cuando se piensa en los próximos pasos de la Propiedad Intelectual a nivel internacional.
Ya parece muy lejana la posibilidad de un tratado internacional global sobre temas sustantivos. El Convenio de Berna no se reunió más desde comienzos de los setenta del siglo XX. Las reuniones diplomáticas que podían cumplir con la actualización periódica del AADPIC prevista inicialmente, no pudo superar obstáculos para su reunión.
El camino para elevar los parámetros de protección en Propiedad Intelectual se viene siguiendo a través de los TLC bi y multilaterales. Pero estos caminos no se plantean conceptos, o soluciones generales. Por ello muchas veces se entiende que para ciertos aspectos regulatorios, que en definitiva deberán recogerse en las leyes nacionales, el Soft Law puede prudentemente recoger conceptos generalizados como una forma más ordenada y pertinente para su tratamiento.
Libro
de Mc Nair (desconozco existencia de versión digital):
Arnold Duncan McNair McNair, Baron, "The law of treaties", Oxford : Clarendon Press, 1961.
Algunos
LINKs sobre el tema
BLUTMAN, László , "IN THE TRAP OF A LEGAL METAPHOR: INTERNATIONAL SOFT LAW", https://www.jstor.org/stable/40835426
Olufemi Elias and Chin Lim, "General principles of law’, ‘soft’ law and the identification of international law" , DOI: https://doi.org/10.1017/S0167676800000623
Alan
Matías Feler, "SOFT LAW COMO HERRAMIENTA DE ADECUACIÓN DEL
DERECHO INTERNACIONAL A LAS NUEVAS
COYUNTURAS"
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/95/soft-law-como-herramienta-de-adecuacion-del-derecho-internacional-a-las-nuevas-coyunturas.pdf
EL FENÓMENO DEL SOFT LAW Y LAS NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL, Marco Iván del Toro Huerta.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internacional/article/view/160/257
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