Si la máquina tragamonedas funciona mal y asigna un premio, ¿es válida una cláusula que exonere al Estado de la obligación de pagarlo?

Los hechos detonantes comienzan siendo los siguientes: “el 21 de diciembre de 2004, mientras estaba jugando en el Casino del Estado de la ciudad de Piriápolis en las máquinas slot o tragamonedas, la Sra. Estela B. vio que en la máquina “Tequila Sunrise” No. 1240 ——en la que estaba apostando concretamente—— apareció una Leyenda que decía “You have won a Jackpot” (“Has ganado un Jackpot”), que representaba 65.000.000 de fichas, que se sumaron a las 55 que tenía acumuladas en la máquina.”

Nada le contestaron sobre el cobro del premio en ese momento, se retiró y al día siguiente la actora, protagonista del juego, envío un telegrama colacionado exigiendo el correspondiente pago a lo que le contestaron que no iban a pagarlo porque se trataba de un mal funcionamiento de la “maquinita” utilizada.

Las dos primeras instancias, el Juez Letrado de Maldonado y el Tribunal de Apelaciones, entendieron que por tratarse de una obligación natural no correspondía el reclamo de la actora.

Ello cambió totalmente al llegar a la Suprema Corte de Justicia, que entendió que se trata de una obligación contractual. Expresó:
“Partiendo de las premisas señaladas, es claro que se está ante un régimen especial regulado por Ley, en el cual los juegos desarrollados en salas de casino son explotados por el Estado, ya sea directamente, o bien por particulares mediante la forma de concesión.
Además, en la especie, sería contradictorio sostener la tesis de que de la apuesta surgiría una obligación natural, en la medida en que el propio reglamento del juego prevé cláusulas de exoneración de la obligación de pagar el premio en hipótesis de anulación de apuestas por mal funcionamiento de las máquinas, lo cual sería innecesario si la Administración pública demandada entendiera que sus obligaciones derivadas de esta actividad son de carácter natural.”

Como vínculo contractual, se calificó como una relación de consumo y, en ese contexto, la cláusula exonerativa de premios en caso de funcionamiento equivocada del dispositivo, implica una cláusula abusiva. Al respecto, dice la sentencia de la Suprema Corte de Justicia: “La consagración de la nulidad de la cláusula que exonera de responsabilidad por vicios del producto o servicio resulta necesaria por tratarse de un tipo contractual impuesto. En efecto, la inclusión de una cláusula de esta naturaleza en el contrato de adhesión no es consecuencia de un acuerdo libremente consentido, como ocurre en los contratos negociados. En estos casos, el consentimiento no es una verdadera autocomposición de los intereses contrapuestos, por lo cual el legislador declara nulas ese tipo de cláusulas, debiéndose tenerlas por no puestas (cf. Szafir, Dora, Consumidores. Análisis Exegético de la Ley 17.250, 3a. edición actualizada, F.C.U., abril de 2009, págs. 362 y 363).”

Luego, la “suerte” de la apostadora (que según mencionan en la sentencia era asidua la sala de juegos de Piriápolis) cambia con la determinación del quántum. Entendió la mayoría de la Corte que el premio no podía ser ni remotamente cerca el fijado... sino el mayor premio correspondiente al tipo de apuesta que realizó en la jugada. Entonces... todo terminó en una cifra muchísimo menor de la que pretendía.

Los Ministros discordes esgrimen razones referidas a lo formal de la interposición del recurso, uno de ellos, y a que por tratándose de premio inexistente en el caso no corresponde el reclamo.

Bueno: en definitiva, ganó el juicio, pero muchísimo menos dinero del que pensaba. Sin embargo se lleva, como consuelo, que en materia de reclamo sobre el Derecho le dieron la razón.


Datos de la Sentencia:
Suprema Corte de Justicia
Sentencia Nº 803/2012, de 12 de setiembre de 2012.
Ministros Dres: Daniel Gutiérrez Proto, Jorge Chediak González (red), Jorge Larrieux, Ricardo Pérez Manrique, Jorge Ruibal Pino



El texto de la Sentencia completa, que lo encontré en la base de Jurisprudencia del Poder Judicial, la transcribí acá, en la selección de sentencias de interés del Blog "Jurisprudencia de Derecho Comercial":
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/11/juego-en-casinos-del-estado.html

Sintra: vista desde uno de sus Palacios.

Derecho de Autor en las cláusulas del Contrato de trabajo

Son muchas las creaciones protegidas por el Derecho de Autor que se encuentran en torno a la realización de un trabajo. Por supuesto que son centrales, cuando el propio trabajo consiste en realizar obras protegidas (afiches u otras obras publicitarias, software, textos literarios...), pero también en actividades de administración o asesoría profesional hay obras al respecto (planos, documentos de gestión, memos... tantos otros).

Es importante dejar ese tema aclarado al momento de suscribir el contrato de trabajo. Luego se puede también suscribir una cláusula complementaria, pasado un tiempo... pero siempre – todos sabemos - es más complicado volver atrás. Nada que una regular previsión del abogado o escribano de la empresa no pueda evitar.

Mi sugerencia a los colegas, a los empresarios, a todos los involucrados en el tema. Hay que comenzar a preguntar a los clientes respecto de las situaciones que pueda tener en la empresa, incorporar cláusulas complementarias a los contratos existentes (mejor si se hace con reconocimiento de las situaciones hasta el momento...).

Pero también a los creadores, al llamado “autor asalariado” le conviene dejar estos temas claros. En algunos tipos de obras, si quiere reservarse derechos como titular de las obras tiene que firmar expresamente. Es decir: siendo obra periodística, audiovisual o software, teniendo lugar la figura del productor, por más pretensiones o promesas “de palabra”... si no lo firmó, no tendrá cómo hacer efectivos sus derechos.

Es más. La trilogía de cláusulas que hay que agregar a los contratos de trabajo, de arrendamiento de servicios o de encargo, así como a cualquiera de los que puedan generar obras protegidas, para una efectiva certeza en los derechos es:
1 Propiedad Intelectual
2 Confidencialidad
3 No concurrencia

Volviendo al tema de este post, lo menos que hay que hacer es armar, para los contratos que se firmen en adelante, la llamada “Cláusula PI”, cláusula sobre aspectos de propiedad intelectual (en el caso que estamos haciendo referencia ahora, concretamente Derechos de Autor...) que deje claro la situación.

Si no se firmó nada nunca, conviene que al momento del cese de la relación laboral, se agregue al documento final, una cláusula por la cual reconoce que trabajó con creaciones de la propiedad intelectual propiedad de la empresa, o elaborándolas y, por lo tanto, que cede todos los derechos de las obras que pueda haber realizado en ejecución de su contrato, para el cumplimiento de su desempeño según el objeto del contrato o con los recursos patrimoniales de la empresa.

Agrego a continuación algunos modelos, diversos. Con algunas explicaciones sobre cómo pueden adaptarse. Habrá que estudiar cada caso concreto.


Les dejo ALGUNOS EJEMPLOS DE “Cláusulas PI”. Son para mirar, analizar cuál les parece mejor... armar la propia y tenerlas presente.


Cláusula estándard de un contrato laboral:

CLÁUSULA. “El trabajador cede, en este acto, a la Empresa contratante, todos los derechos que le puedan corresponder sobre cualquier tipo de obra que pueda ser protegida por derechos de autor, sea texto, imagen, o cualquier otro tipo de creación protegible por la Propiedad Intelectual, que haya sido realizada en el ámbito del cumplimiento del objeto del presente contrato o a través de los medios de la Empresa contratante, así como aquellas que fueran susceptibles de uso de alguna manera por la Empresa realizadas en el horario de trabajo con recursos de la Empresa. Esta cesión de derechos es total, sin limitaciones ni reserva de facultad alguna, por todo el tiempo que corresponda a la duración de la Propiedad Intelectual de la naturaleza que se trate.
Asimismo, el trabajador declara que se obliga a firmar, facilitar cualquier información o realizar cualquier gestión que permita a la Empresa el efectivo registro, protección o defensa de las referidas creaciones intelectuales, en caso de ser necesario. ”


Cuando todos los derechos corresponden a la empresa o contratante

Simple
CLAÚSULA. La Propiedad Intelectual de los trabajos que se realicen en cumplimiento del presente contrato, sean creaciones originales literarias, artísticas o científicas, no importa el soporte que las contenga, sea tangible o digital, en un medio conocido o que en el futuro se conozca, será de propiedad del contratante/empresario.

Más compleja.
CLAUSULA . 1 El contratado/trabajador cede a favor de la empresa/contratante la totalidad de derechos de propiedad intelectual, propiedad física de soportes, y los derechos de autor del producto, los resultados o los productos, o la consultoría realizada, que fueren realizados según los términos del presente contrato.
2 Vencido el presente contrato el contratado/trabajador no podría invocar ningún tipo de derechos sobre los referidos, hayan sido materializados o consten en informes, planos, datos, bocetos, como cualquier otro producto de la actividad intelectual que se hubiere elaborado para cumplir el objeto de este contrato.
3 El contratado/trabajador al término del presente contrato deberá entregar cualquier tipo de ejemplar, documento o soporte, que pueda tener de los trabajos realizados en cumplimiento del presente contrato originales o sus copias.


Cláusula para el caso que expresamente se quiere dejar que rija el régimen legal, por ejemplo si es un acuerdo entre dos personas en el cual ambas realizan aportes intelectuales.

CLÁUSULA: La propiedad intelectual de los trabajos realizados en cumplimiento del presente contrato, se regirá por las disposiciones legales aplicables.
Asímismo las partes acuerdan que no realizarán ningún acto de disposición ni utilización de las obras generadas por este contrato, sin consentimiento explicito de su titular o co titular. La utilización que eventualmente hagan, con la debida autorización, no será para una actividad en competencia mutua, a menos que expresamente así se autorice.

Sintra: vista del Castillo de los Moros

¿Qué sucede si una marca en Uruguay es igual a una marca en el exterior? ¿Y un nombre comercial?

Es que el mundo es cada vez más chico...

Tratándose de marcas

Nos referimos a la situación, tan frecuente, en la cual una persona tiene una marca registrada en el Uruguay y, probablemente gracias a Internet, encuentra que en otro país del mundo también existe la misma marca.

Depende cómo sean ambas marcas en cuanto a su difusión en el mercado... hay distintas posibilidades para enumerar.

Supongamos que la marca uruguaya es la marca “M1” y la marca extranjera es la marca “M2”. Pero siempre partiendo de que en realidad la marca se define como “M”, el aditamento del número que puse es para aclarar el ejemplo.

Si ambas marcas, M1 y M2 son marcas comunes (no notorias), existirán independientemente una de otra, cada una en su país de registro, sin que tengan conflicto, cada una en su país. O en el país donde llegue primero una de ellas.
Es decir: si la marca M1 está registrada en Uruguay, y la marca M2 está registrada en – pongamos – España, cada cual en cada país trabajará por su cuenta.
Eso sí: en otros países que no sean estos dos, tendrá derechos quien registre primero.
Puede resultar un inconveniente en el caso que proyecten actividad en negocios internacionales... a una de ellas le convendrá cambiar.

¿Qué sucede cuando una de ellas es marca notoria?
Pongamos un ejemplo.
Marca M1, uruguaya, es una marca común (no notoria) y la marca M2 es una marca notoria.
Ahí depende de las fechas.
Si la marca M1 se registró en Uruguay antes de que la marca M2 fuera marca notoria, entonces en el Uruguay la M2 no puede anular a la M1. Es decir, M1 puede seguir tranquilamente existiendo en Uruguay. Claro que en este caso, M1 no puede negociar sus productos o servicios en el exterior... ahí siempre será M2 la que tenga derechos.
Si la marca M1 se registró en Uruguay tiempo después de que la marca M2 fuera marca notoria, entonces M2 puede anular el registro de la marca M1 incluso en el Uruguay.
Si la marca notoria extranjera (M2 en este caso) fue registrada en Uruguay de mala fe (por ejemplo si puede probarse que quien registró no podía ignorar su existencia por el tipo de actividad económica o profesional que realiza...), no habrá plazo límite para pedir su anulación.
Si el registro no fuera de mala fe, entonces en quince años culmina el plazo para solitiar la anulación de la marca M1 (según nuestro ejemplo). De todas maneras, convengamos que con la penetración que tiene Internet, es difícil pensar que pueda haber buena fe, dedicándose ambos empresarios al mismo giro...

Para realizar negocios internacionales, vale la pena que se distingan.
En caso contrario... siempre existen marcas iguales en unos y otros países sin que se afecten en realidad.


Tratándose de nombre comercial

En ese caso tenemos que fijarnos directamente en lo que establece el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883, en su texto actual. Establece lo siguiente:
“Artículo 8 [Nombres comerciales] El nombre comercial será protegido en todos los países de la Unión sin obligación de depósito o de registro, forme o no parte de una marca de fábrica o de comercio. ”

De manera que, para el caso de coincidencia de un país a otro, si se opone nombre comercial a nombre comercial, siguiendo la lógica de la adquisición del derecho habrá que ver la fecha de comienzo de uso de los nombre comerciales que se estén enfrentando. Me refiero a comienzo de uso en el país que se trate. El primero, será el que tenga mejor derecho.

También este criterio corresponderá para el caso de conflicto entre nombre comercial y marca, dependiendo también de lo que diga la correspondiente Ley de marcas del país donde se quiera hacer valer el derecho al nombre comercial.

De todas maneras, no se presentan con frecuencia este tipo de conflictos en torno al nombre comercial... Se usa nombre comercial con un ámbito de actuación más local. Rara vez se plantea el tema ultrafronterizo.

Sintra, ventana de uno de sus palacios.

Pactos de Exclusividad. Comentarios y alguna cláusula.

Hablamos de “pactos de exclusiva”, pactar exclusividad o zonas exclusivas y expresiones similares en varios contratos. Usualmente se trata de negocios en los cuales las facultades o posibilidades de negociación que una persona puede conceder no quiere que sean compartidas por otros, en otros contratos. Es frecuente en contratos como suministro, transferencia de tecnología, distribución, agencia, concesión, franchising, entre otros.

El peligro de estos pactos suele estar en la generación de abusos, sometimiento desmedido en condiciones de contratación, y desde el punto de vista del consumidor le impiden muchas veces las opciones ventajosas que provoca la competencia. Como sea, sin perjuicio de un análisis puntual a casos concretos que corresponda realizar respecto de la legalidad, estos pactos son relevantes económicamente y muy frecuentes en el mundo del comercio.

Comentaremos algunos aspectos y agregamos algún modelo específico que se podrá adaptar según el caso.

Como obligación, el pacto de exclusiva consiste en una “obligación de no hacer” que contrae una de las partes. Porque sería más preciso denominarlo: pacto de no contratar esto mismo con otro... Por eso se dice que se trata de un pacto de limitación de derechos.

Otra nota que lo caracteriza al pacto de exclusividad es su “accesoriedad”. No se trata de un pacto que se acuerde de manera general, sin relación a otro conjunto de prestaciones pactadas a las cuales complementa y da mayor valor económico. Se le dice pacto accesorio o complementario, estando usualmente unido a un contrato de tracto sucesivo, de ejecución contínua, más o menos duradera.

En algunos casos esa accesoriedad puede ser “esencial”, deviene una clásula o requisito esencial de algunos contratos. Encontramos esa nota en aquellas legislaciones que imponen en el marco contractual de algunas actividades una necesaria exclusividad. Por ejemplo, en algunos países en cuanto a contratos de representación comercial o agencia se impone, con fuente legal, la nota de exclusividad. No existiendo disposiciones tales, no puede hablarse en dichos términos.

Asimismo, debe tratarse de un pacto o determinación “expreso”, pues la exclusividad – por ser un pacto restrictivo, especialmente – no se presume. Esta es una nota muy importante. No se deduce, ni se interpreta, no es tácita. Está pactada o no.


Más allá de su divulgación, el pacto de exclusividad algunas veces merece objeciones. Es que puede ser considerada una cláusula abusiva, cuando se trata de establecer un impedimento en materia de trabajo o desarrollo personal que vulnere libertades básicas como el trabajo de manera esencial. Esas situaciones límites hay que analizarlas una a una para determinar su grado de legitimidad/ilegitimidad. Frecuentemente se dan en contratos de trabajo, muy poco frecuente es el cuestionamiento en contrato que incluyen pactos de exclusiva mercantiles.


Dejo algunos ejemplos básicos.

Cláusula de exclusividad en un contrato de concesión:
A favor del Concedente
“Exclusividad - Se pacta exclusividad en favor del CONCEDENTE, de manera que el CONCESIONARIO no podrá distribuir, vender o representar la misma clase de bienes procedentes de persona natural o jurídica diferente al CONCEDENTE.”
Recíproca
“Exclusividad - Se pacta exclusividad recíproca entre CONCEDENTE y CONCESIONARIO, de manera NI UNO NI OTRO podrán distribuir, vender o representar la misma clase de bienes con personas distintas.”

Cláusula de exclusividad encontrato de agencia:
“CLÁUSULA. Se pacta expresamente la exclusividad de este contrato para ambas partes en cuanto a los productos detallados, no pudiendo la empresa comercializarlos por otra vía en la zona premencionada, y el distribuidor no podrá comercializar otros productos similares.”

Detalle de las calles de Madrid.

Pactos de Confidencialidad. Comentario y modelos.

Acuerdo de Confidencialidad, “NDA” en su sigla en inglés correspondiente a los “Non Disclosure Agreement” o como sea que los llamen. Cada día es más frecuente recurrir a este mecanismo de resguardo, expresamente, en los ámbitos más diversos de actividad económica o profesional.
Implica dar forma a una obligación de carácter contractual que será “ley entre las partes” a efectos de salvaguardar un negocio o el desarrollo de cualquier tipo de actividades.

En general, se trata de pactos que imponen usualmente al tomador de la información, la obligación de no transmitir a terceros por ningún medio la tecnología cuyo acceso y derecho a uso o explotación se adquiere y también tomar todas las precauciones necesarias a tal fin. Constituyen un convenio entre dos o más partes para establecer las condiciones por medio de la cuales se preservará el secreto de las informaciones que ellas se comuniquen.

Una de las oportunidades más frecuentes de pactos de confidencialidad es la relación jurídica entre trabajador y empleador. Del punto de vista formal, hay variedad pues puede pactarse tanto una cláusula del contrato de trabajo como un documento ajeno al contrato. Sin perjuicio de una expresa referencia a la confidencialidad siempre quedará vigente una obligación de no realizar competencia desleal con el empleador ni con el exempleador en cado de finalización del contrato.

Las situaciones de mayor complejidad surgen cuando las partes enfrentadas son ambas comerciantes o empresas operadoras del mercado, por enmarcarse su conducta en el derecho de la competencia. En estos casos, la obligación de confidencialidad en torno a información secreta suele documentarse, no es frecuente que sea oral. Usualmente constituye una cláusula del contrato, acompañada en ocasiones por un pacto de no competencia.

Vengo estudiando el tema desde tiempo atrás y quiero dejar en el blog algunos conceptos concretos referidos a: a) contenido de estos pactos; b) tips o consejos respecto del tratamiento de la información no divulgada o confidencial. Además de dejar algún modelo para que tengan a mano.

a) Respecto del contenido.

La importancia fundamental del pacto, convenio o contrato, es la definición de contenidos y la determinación de la extensión de la obligación de confidencialidad.

Recordemos que tratándose de información no divulgada, hay un valor protegido más allá de la existencia o no de pacto expreso: el derecho uruguayo protege a esta información, aún cuando sea una protección muy básica o no estructurada a través de la protección penal del secreto, por ejemplo. O de la normativa del artículo 39 del AADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de Derecho de la Propiedad Intelectual relativos al Comercio, Anexo 1C al Tratado constitutivo de la OMC - Organización Mundial del Comercio, a la cual está integrado nuestro país.

Para que el Acuerdo de Confidencialidad sea realmente útil la información, los datos, las creaciones o el modelo de negocios que se transmita, que se considera secreta o que constituye el objeto de la obligación de no divulgar, deberá ser precisa. La precisión no implica detalle, sino que el área que se trate no deberá generar dudas. Por otra parte, como los contratos deben cumplirse de buena fe, sobre la base de este principio se calificarán las dudas que se pudieran plantear

Sin embargo, no toda información ni todos los datos pueden ser objeto de pacto de confidencialidad. Debe tenerse en cuenta que hoy en día con los frecuentes y cada vez más posibles procedimientos de ingeniería inversa pueden develarse los mecanismos que se pretenden proteger con facilidad. De esa forma el pacto debe ser precedido de la pregunta de si puede efectivamente protegerse el conocimiento que pretender ser objeto del contrato.

Se puede distinguir en el pacto de confidencialidad dos facetas:

i por un lado, hay un acceso a información confidencial, secreta o no divulgada,

ii por otro lado, hay una obligación de no divulgar, guardar secreto, impedir divulgación.

En algunos casos el pacto de confidencialidad se complementa con la obligación de no investigar o no pretender analizar cómo se encuentra fabricado o compuesto determinado producto. Se habla en estos casos de “black-box agreements”, o cláusulas de caja negra, procurando de esta forma que se encuentre vedado el acceso a información confidencial. Este es un caso típico de obligación de no hacer que deja pendiente de discusión la situación de un acceso al conocimiento “prohibido” por vía accidental. ¿Implica que debe extenderse una obligación de no divulgar también a este caso? Entendemos que sí, pero no de fuente contractual, sino por lo que implica la aplicación del derecho de la competencia desleal.


b) Tips sobre el tratamiento de la información no divulgada o confidencial

Más allá de las obligaciones de protección de la información no divulgada, de la normativa que la proteja, hay una serie de acciones que el titular o propietario de conocimientos de valor económico secretos tiene que hacer para conservar ese valor.

1. Identificación de la información o conocimiento secretos que puede tener una empresa.

2. Plantear una “política de protección interna” de la empresa que incluya acciones en relación con el personal que esté en contacto necesariamente con tales datos y que impida que quienes no lo necesitan para su trabajo accedan a él. Recurso a los pactos de confidencialidad con el personal de la empresa.

3. Tomar medidas técnicas para impedir la divulgación, seguimiento tecnológico de documentos, protección eficiente de seguridad.

4. Tomar precauciones al tratar con terceros o “política de protección externa” que incluye a los pactos de confidencialidad.

La temática involucra aspectos del derecho de la competencia: tanto desde las perspectiva de lo que puede implicar la trasgresión de la obligación de confidencialidad (competencia desleal) como del abuso que pueden encerrar en algunos casos tales pactos (como conductas anticompetitivas, fundamentalmente desde la óptica de la defensa de la competencia).



Formalmente puede tratar de una cláusula contractual incluída entre tantas de contratos más complejos, ya sea de comercialización, como laborales. Puede también instrumentarse como un Acuerdo per se, al momento del acceso de información específica con una finalidad de contratación compleja ulterior.

A continuación te dejamos una cláusula muy general, que puede ser incorporada a cualquier contrato en el que las partes tengan algún tipo de intercambio de información empresarial. Seguidamente, insertamos dos contratos “tipo”, uno simplificado y otro in extenso, sobre Acuerdo de Confidencialidad.

CLAÚSULA CONTRACTUAL. Las partes guardarán confidencialidad respecto de todo tipo de información (modelos de negocio, mercadería, planes de desarrollo, información de clientes y todo tipo de datos, sean materiales, planes o proyectos) a la que accedan una y otra en el cumplimiento del presente contrato. Esta obligación, que cubre la información de la etapa de negociación de este contrato, se extiende durante toda su duración y un plazo de quince años.

Pacto de Confidencialidad Simplificado

Pacto de Confidencialidad In extenso

Arco de Cuchilleros, Plaza Mayor, Madrid, España

Revisión de regulaciones de la actividad económica. Tema obligado sobre competencia en la Economía Digital.

Uno de los temas interesantes del mundo digital es si corresponde trasladar las mismas consideraciones que merecen las actividades económicas del mundo “de superficie”, digamos.

Incluso, y esto es lo más interesante, el planteo lógico a que nos obliga el mundo digital determina que nos cuestionemos posibles cambiamos en la organización del mundo tradicional, particularmente en cuanto a la regulación de las actividades económicas.

Es decir: van surgiendo cantidad de iniciativas en plataforma digital para la organización de la prestación de actividades que también se desarrollan en el mundo tradicional, donde muchas veces se exigen – y controlan – aspectos referidos a licencias de instalación (a veces cuantiosas), cánones o tasas de funcionamiento. El consumidor ante una u otra oferta elige la que le presta un mejor servicio, incluso es frecuente que prefiera la oferta de la plataforma digital por razones de comodidad, además de servicio.

La pregunta es: ¿si la regulación y los supuestos controles – costosos en general – de la organización tradicional pública no mejoran la situación de consumidores y usuarios, valen la pena? Resulta evidente que la calidad del servicio que hoy puede tener un consumidor o usuario y que además prefiere y quiere tener, no depende necesariamente de todo lo que la regulación y controles establecidos realizan.

Agrego además una pregunta complementaria ¿si tales controles no sirven para que consumidor y usuario estén mejor, es necesario mantenerlos? Hay que ver cuál es el objetivo o efecto de esos controles hoy, ya que para calidad de servicio no sirven: restringir el mercado a quienes están registrados, obtención de dinero para la autoridad reguladora en cada caso...

Imaginarán que mi respuesta apunta a que no. No hay que mantener regulaciones que no sirven para el bienestar de la población, denominada en este caso técnicamente consumidores y usuarios. La historia de la actividad económica en general es la necesidad de adaptación a la tecnología, que unos pierden porque algo mejor aparece. Acaso un Estado responsable y con tradición intervencionista en las actividades económicas podría plantearse un régimen de transición para los operadores que quieran readaptarse... Pero frenar el desarrollo que mejora la calidad de vida de la gente es un torpe error.

No es invento mío este tipo de razonamientos. Derivan de muchos que analizamos los temas de Defensa de la Competencia y en particular los desarrollos de la Economía Digital.

Haciendo seguimiento a distintos blogs y websites de temas que me interesan me puse a leer un artículo de DisCo, a su vez inspirado en un artículo periodístico del New York Times, sobre la cantidad de autorizaciones para realizar actividades económicas que existen. Y no es que se trate de un nivel de actividades que por sí sean necesarias porque no están reguladas en todas partes del mundo. En algunos países o en algunos Estados (caso USA) sí... en otros no... ¿Tiene sentido esa regulación? ¿Cuando está regulada el servicio es mejor para los ciudadanos o la población destinataria?

Este es el artículo que iba leyendo.
http://www.project-disco.org/competition/071416-understanding-occupational-licensing-laws-consumer-protection-competitive-constraint/

El tema lo plantea sensiblemente la operación de plataformas como AirBnB, Uber, Cabify... pero ya viene desde antes, en torno a otros sectores que no habían generado polémica por tener menor penetración de mercado.

USA está analizando la problemática para ver cómo liberar de la necesidad de autorizaciones estatales varias actividades. Otros países se plantean normas estructuradas de manera más rigurosa... por ejemplo en Catalunia las normativas de la ciudad conra las plataformas relacionadas con alojamiento.

Dicen – opinión que comparto - que el mayor rigor en estos temas solamente genera más actividad pirata. También pienso que hay un equilibrio. Muchas actividades económicas imponen que haya certificaciones que exigir a quienes presten servicios, las básicas: seguro, higiene, seguridad física... El “nada de nada” es irresponsable. Pero cobrar por autorizaciones restrictivas es nefasto.

Veamos cómo evoluciona la situación en Uruguay.



De los websites que tratan estos temas en particular quiero mencionar a DisCo Disruptive Competition Project, específico de la temática, que tiene información y varios estudios muy buenos. De nivel profundo de razonamiento en posts concretos y bien escritos.

LINK del sitio
http://www.project-disco.org/

El caso del pedrisco y los automotores importados dañados... ¿paga el seguro?

Pedrisco, granizo: ¿se pueden excluir de un contrato de seguro contra “todo riesgo” que no los exceptúa ni limita expresamente?

Sentencia y tema son interesantes porque en los últimos años ha habido varios episodios meteorológicos de este tipo. Si en algo cambian las redacciones de los contratos de seguros (pólizas con letras pequeñas, mucha veces, o tan detalladas que no son leídas por muchos...) en razón de esta sentencia interpretativa de un contrato de seguros "contra todo riesgo". Es importante que sepamos leer con detalle.

Las partes de este juicio son: una empresa importadora de autos que, como es de estilo y no podía desconocer la aseguradora, deja los autos al aire libre una vez introducidos en el país; una empresa aseguradora.

Síntesis de los hechos que hace la Sentencia:

“Debe partirse de que en el caso de autos, y en apretada síntesis, se está ante un contrato de seguro por todo riesgo para vehículos que, una vez importados, quedan al aire libre hasta que ingresen definitivamente al territorio nacional. Habiendo ocurrido una tormenta, fueron dañados por pedriscos. El actor reclama el pago de la totalidad de los daños y perjuicios causados, por entender que el fenómeno producido –pedrisco- no solamente no está excluido de la póliza sino que no está limitado, porque el límite previsto refiere a un deducible.
La demandada ofreció el pago del seguro –depositando lo que creía adeudar en cuenta a nombre de la causa- por entender que existía exclusión del hecho en el contrato. Y la cobertura por daño por granizo estaba limitada a la suma que depositó. Ello con base en la cláusula 654 de la póliza, que establece que hay un sub-límite de cobertura de granizo, que son U$S50.000.
La sentencia, con fundamento en la pericia dispuesta que calificó el fenómeno como pedrisco –granizo de gran tamaño- concluye que el término contenido en la Cláusula 654 iv) de exclusión, no comprende el fenómeno atmosférico acaecido en la planta de la actora, por lo que de acuerdo a las condiciones particulares de la póliza –todo riesgo-, debe ser cubierto.”

Se plantea cómo interpretar en este caso el contrato. Por supuesto que la pólica “contra todo riesgo” incluye la cláusula general de exoneración de responsabilidad de la aseguradora contra desastres, es decir, contra fenómenos ajenos a lo esperable o probable. El punto que se cuestiona es si el pedrisco, si el granizo, tienen la dimensión como para ser incluídos en dicha excepción. Asimismo, si corresponde limitación de los daños.

En las opiniones de las dos instancias judiciales prevalece la consideración respecto de que no corresponde la excepción ni limitación. Lo sintetizan de la siguiente forma en la segunda instancia:

“En suma, en opinión de todos los miembros convocados a decidir en esta causa, no existe ninguna norma clara que excluya o limite los daños producto del fenómeno de autos –pedrisco-, en el marco de la póliza de obrados; y teniendo presente, como se adelantara, que por ser una de tipo “todo riesgo”, dichas exclusiones y/o limitaciones, requieren inequívoca descripción.”

Texto de la sentencia:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/08/seguro-contra-todo-riesgo-solo-proceden.html

Otra foto del frente de una "república" de estudiantes de Coimbra.

Cheque prescripto: para accionar por cobro de pesos no alcanza con tener el cheque, hay que probar la relación fundamental y la deuda pendiente de pago

Me interesa destacar una sentencia de febrero de 2016, que acabo de colgar en el blog de Jurisprudencia Comercial (Blog: http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/). Muchas veces existe la confusión determinante del fracaso del reclamo del acreedor en cuestión, que es bueno evitar para poder cobrar efectivamente un monto adeudado.

En el caso una persona no presentó en tiempo y forma la acción ejecutiva cambiaria por un cheque que le fue devuelto por falta de fondos en su momento. Por lo tanto se entendió que el cheque prescribió. Ese acreedor, forzado a abandonar accionamientos cambiarios por carecer ya de un título valor que le permita cobrar, inicia una acción de cobro de pesos en vía ordinaria.

La circunstancia de tener el cheque prescripto implica que el camino de reclamos cambiarios ya no es posible, por lo tanto, el cheque “solo” ya no podrá servir para fundamentar ni probar nada. Ese fue el error en el caso concreto. El accionante presenta un reclamo por cobro de pesos aludiendo solamente a que tiene el cheque prescripto y que tuvo una serie de negocios comerciales con el demandado... pero no prueba tales negocios, parecería que ni siquiera los describe.

Entonces, en esa situación, el cheque prescripto no sirve de nada de nada. En caso que hubiera alegado y probado los hechos referidos a las negociaciones, que serían la base del reclamo en vía ordinaria, el cheque, eventualmente, podría haber contribuído a la prueba del monto adeudado. Tampoco ser una prueba suficiente per se, pero sin lugar a dudas una importante referencia en la prueba de la deuda. No se hizo.

Destacamos los siguientes párrafos de la sentencia:
“Si la acción cambiaria prescribe, ya no alcanza con la incorporación del título, para probar la existencia de la obligación, porque ello solamente puede hacerse en el marco de la llamada acción cambiaria.
Entonces, cual es la acción promovida en estos autos a la que el actor llama común u ordinaria? Sorteando la discusión de los aspectos procesales, solamente pudo promover aquella que tiene por finalidad ejecutar la obligación asumida en virtud de la relación jurídica que lo vinculó al demandado, que no es otra, que la acción extracartular, en que se alega y prueba la causa de la obligación asumida, aunque ésta sea de dar, porque también las obligaciones de dar, tienen una causa que las origina.”

Es de entender que tratándose de un cheque de tercero recibido por el acreedor (los deudores correspondientes a la relación comercial eran los dos endosantes) la relación fundamental o causal aludida, cuya prueba es necesaria, es la del acto cambiario de endoso, no de la creación. Precisamente, con el librador del cheque el acreedor no tenía relación alguna, aparentemente. Pero sí con los endosantes.



LINK a la sentencia a la cual nos referimos:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/08/acciones-cambiarias-cheque-prescripto.html

Frente de una de las "Repúblicas" de Coimbra, edificio donde viven estudiantes universitarios, "residencias estudiantiles" diríamos nosotros.

Crowdsourcing is the new black! - Noción, sus desafíos jurídicos

Y... se podría decir que sí. Hoy con plataformas digitales definidas para la colaboración y las redes sociales que cubren todo el mundo, se puede decir perfectamente que el crowdsourcing va con todo...

Con la expresión crowdsourcing se identifica, en sentido amplio, la convocatoria pública, en general, para la realización de alguna actividad que se incorpora a un proyecto o empresa, que usualmente es la convocante. Fue utilizada por primera vez por Jeff Howe, editor de la revista tecnológica Wired, en el año 2006 (1). Howe definió al Crowdsourcing como “"Externalización, por parte de una empresa o institución, de una función realizada por un empleado, a un grupo indefinido (y normalmente grande) de personas, mediante una convocatoria abierta. Esta externalización puede tomar la forma de una producción-de-iguales (peer-production) cuando el trabajo se realiza de forma colaborativa, pero también puede llevarse a cabo de forma individual”(2).


Como idea de convocatoria generalizada para cumplir un determinado rol en un emprendimiento no es novedosa en la Historia, pero su caracterización con la expresión inglesa, compuesta de las palabras crowd + sourcing, y la potenciación actual la debe a la existencia de Internet y las posibilidades fenomenales que da globalmente en cuanto a convocatoria. La diferencia entre el outsourcing tradicional y el crowdsourcing está en que el primero invita o convoca a un núcleo definido, restringido, de personas, mientras que en el segundo caso la convocatoria es general y masiva. Si tiene algún tipo de restricción respecto de las posibilidades de participación será en cuanto a las propias características de las tareas a las que se invita.

Precisamente, se puede definir, desde una perspectiva de la organización del trabajo como “la distribución de tareas o micro-actividades en un grupo social expandido”. Se cita como ejemplo típico la traducción de un libro para la cual se convoca en general para la traducción de un párrafo.

Como ventajas se destaca que el proponente puede contar de esta manera con un número muy importante de colaboradores, que incluso podrán ser de gran nivel, mucho mayor al que posible en un establecimiento tradicional. Incluso, convocando por actividades muy específicas o mínimas, en caso de tratarse de una actividad que se pague, será mucho más eficiente, pues se centraliza el pago en dicho esfuerzo.

El crowdsourcing permite que muchas personas realicen tareas mínimas, convergiendo en un modelo o desarrollo que adquiere dimensiones muy superiores a los esfuerzos individuales. El ejemplo paradigmático actual de esta modalidad de organización del trabajo es wikipedia, propuesta en la que convergen definiciones de miles de personas a lo largo del mundo en un mismo sistema de hosting de datos evocables a través de un mismo portal. En ese caso, en términos de Derechos de Autor diríamos que se genera una obra colectiva, merced a las colaboraciones de miles de personas que ceden derechos y renuncian a una contraprestación, consintiendo los términos de convocatoria que hace wikipedia.

En cuanto a posibilidades referidas a convocatoria masiva, o como se suele decir, colaboración abierta distribuida, se puede mencionar a las siguientes:
Crowdfunding, o financiación colectiva;
Crowdcreation, o creación colectiva;
Crowdvoting, o votación colectiva;
Crowd wisdom o sabiduría colectiva.

Desde el punto de vista legal hay algunos aspectos a considerar.

1 En primer lugar, ser cuidadoso con la propuesta, iniciativa o invitación a participar. Siendo concreto en lo que se espera que haga quien acepte la propuesta se evitan problemas de reclamo. Esto es fundamental si se trata de una participación a cambio de una prestación económica. Por otra parte, también hay que definir cuidadosamente los términos de aceptación on line.

2 En segundo lugar, cuando la colaboración que se pretende tiene que ver con una creación intelectual, debe preverse de manera muy concreta los distintos aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual que se generan. Ello ha de apreciarse en un doble nivel: sea con el producto final de todas las colaboraciones, sea con la prestación o colaboración que en particular realiza el aceptante de la invitación. No olvidemos que la circunstancia de que muchos de los participantes pueden determinar una variedad de países y – por lo tanto – leyes aplicables, que sin previsión contractual pueden plantear riesgos en este punto.

3 En tercer lugar, conviene definir claramente la relación que se genera con el aceptante de la propuesta, para que no haya ningún tipo de confusión con una organización de trabajo referida a un contrato individual.

Un cuidadoso contrato, que será de adhesión, para todos quienes quieran participar en el proyecto, puede solucionar estos problemas. Se trata de una previsión que deberá quedar bien planteada (manejando los distintos aspectos relacionados con la contratación electrónica) al momento de la aceptación.

Estas modalidades están ya entre nosotros, son uso en muchos mercados. Y ya no tienen marcha atrás...


1 Howe es hoy uno de los referentes mundiales en la materia, autor del exitoso libro “The rise of crowdsourcing” (El auge del crowdsourcing)
2 Howe J., The rise of crowdsourcing, Wired 14(6) (2006). El libro se puede ver acá: http://www.wired.com/2006/06/crowds/, 06/08/2016




Dejo un par de videos explicativos

El concepto de crowdsourcing.
https://www.youtube.com/watch?v=_v0sfWjeTEg




Crowdsourcing
https://www.youtube.com/watch?v=x4my5HFalbc







NOTA: la imagen se encuentra en el siguiente artículo, que es muy interesante para profundizar aspectos de la temática:
https://garrigosyllopis.wordpress.com/2009/05/08/crowdsourcing-la-sabiduria-de-las-multitudes/

Economía Compartida, Economía Digital. Comentario sobre Uber, sólo una de ellas (de las plataformas...)

En "lenguaje de blog", hago llegar algo de información y comentarios que tenía pendiente de un más acabado estudio que probablemente, cuando se expidan algunas entidades nacionales europeas e internacionales sobre Economía Digital, tenga ganas de terminar. No sé.

De todas formas, para discutir e intercambiar dejo varios temas.

Este es el LINK de las páginas que colgué en issuu:
http://issuu.com/beatrizbugallomontano/docs/econom__a_compartida_uber?e=2919092/37598526


Acá está el embed, para ir directo al documento: