Este post es un extracto del siguiente artículo del Blog:
Las excepciones del derecho de autor en la gestión de las bibliotecas públicas
9 . Fundamentos legales de excepciones para bibliotecas públicas o de acceso público uruguayas emplazadas en centros educativos
En este punto el ámbito para los comentarios es muy específico, tal como dice el título: bibliotecas públicas uruguayas emplazadas en centros educativos, comprendiendo educación a todo nivel o investigación. No se hace referencia a algunas particularidades que se podrían plantear para el caso de bibliotecas privadas, que no son de acceso público o que cobran una suma periódica por pertenencia y acceso a servicios.
Explicados los derechos de autor involucrados en actividades que realizan las bibliotecas, planteadas cuáles serían las actividades que necesitan excepciones - que existen en diversos países - y las limitantes del derecho uruguayo, ¿cuáles son los casos concretos de excepciones en las que se puede fundamentar la actividad en el Uruguay?
9 . 1 Regla general – Regla de los tres pasos
Hay una regla presente en tratados internacionales que es fundamental para entender qué es una excepción y cual es su fundamento. Por consistir en tres condiciones se le denomina en los distintos idiomas regla de los tres pasos.
Se encuentra tanto en el Convenio de Berna de 1866 como en el AADPIC del 1995, los dos principales instrumentos internacionales vigentes en prácticamente todo el mundo, en materia de derechos de autor y derechos conexos. Ambos se encuentra ratificados por el Uruguay hace ya tiempo. Por lo tanto, constituyen también derecho aplicable en Uruguay, particularmente sus disposiciones autoejecutivas (que no necesitan una ley o pronunciamiento del Estado a través de una ley para que estén vigentes en Uruguay).
En el Convenio de Berna, se encuentra prevista expresamente para el caso de derecho de reproducción, artículo 9, y para el caso de ilustración de la enseñanza, artículo 10.2.
En cuanto al derecho de reproducción y el reconocimiento de excepciones a los derechos del autor, rige en Uruguay la disposición del artículo 9 numeral 2) del Convenio de Berna para la protección de la propiedad literaria y artística, del que nuestro país es Estado parte. Se trata de un artículo que reconoce el derecho exclusivo de autorizar la reproducción de las obras a los titulares de obras literarias y artísticas protegidas. En cuanto a las posibles excepciones dice así:
“2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.”
Luego, en el artículo 10, que hace referencia a l libre utilización en caso de citas e ilustración de la enseñanza, el numeral 2) establece:
“2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión y de los Arreglos particulares existentes o que se establezcan entre ellos lo que concierne a la facultad de utilizar licitamente, en la medida justificada por el fin perseguido, las obras literarias o artísticas a título de ilustración de la enseñanza por medio de publicaciones, emisiones de radio o grabaciones sonoras o visuales, con tal de que esa utilización sea conforme a los usos honrados.”
Siempre, destaca el referido artículo 10, en el caso de citas como en el de finalida de ilustración de la enseñanza, deberán mencionarse la fuente y el nombre del autor, si figura en la fuente.
Por su parte en el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, AADPIC, la norma correspondiente es el artículo 13 no distingue ámbito de aplicación, por lo que la regla de tres pasos resulta aplicable en los Estados Miembros para todos los casos que se trate de limitaciones o excepciones. Dice lo siguiente.
“Artículo 13. Limitaciones y excepciones.
Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.”
En definitiva, para estar ante limitaciones o excepciones a los derechos de autor hay de cumplirse estas tres condiciones o tres pasos:
1 que se trate de casos especiales, que deben estar indicados en una ley; lo cual es así por tratarse de limitación a derechos establecidos en una ley y tratados internacionales como lo son los derechos de autor y derechos conexos; la previsión legal puede estar tanto en la ley de derechos de autor como en cualquier otra, no se distingue al formular la condición;
2 que no atente contra la explotación normal de la obra; no puede habilitarse la sustitución total de los derechos de exclusiva del autor en relación con su obra;
3 que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor; si el perjuicio a intereses en aspectos relacionados con derechos morales y patrimoniales del autor no se circunscribe a situaciones aisladas o pone en riesgo sustancialmente las expectativas del autor, no puede justificarse la excepción bajo cuyo amparo alguien pretende actuar.
Naturalmente, la determinación de cada paso da lugar para mucho análisis que se manifiesta en distintos libros y estudios realizados por la doctrina a lo largo de los años.
9 . 2 Situaciones en particular
¿Dónde están las limitaciones y excepciones en el derecho uruguayo?
Hay que buscar la norma legal correspondiente.
Por un lado, de manera general se ha de mencionar el artículo 45 de la ley n.° 9.739 de 17 de diciembre de 1937, mencionada tantas veces ya en estos posts. El referido artículo lo hemos transcripto ya, en el post anterior de este artículo.
El problema es que dicho texto ES EL MISMO desde el año 1937, salvo por el agregado del numeral 12 del Tratado de Marrakech referido a formatos adecuados en beneficio de personas ciegas o con otras discapacidades. Es decir: un texto para otro mundo, sin tecnología habilitante para el acceso masivo a creaciones, sin usuarios prosumidores, sin las consideraciones de acceso a la cultura de las últimas cuarenta décadas por lo menos.
Por más visionario en aspectos como la mención a la televisión en el texto de 1937, muchos años antes de que existiera propiamente en nuestro país, no lo podía intuir todo, ni es esa la misión de un legislador. Al momento de la ley la biblioteca era un lugar de consulta presencial, de lectura in situ, sin siquiera demasiados libros como para pensar en préstamo que tuviera una actividad demasiado intensa. Ese legislador, ni quienes promovieron la ley, no tenían cómo “visionar” la tecnología y cambios sociales de un siglo siguiente que quedaba distante más de sesenta años.
Eso genera un desamparo de las bibliotecas públicas o de acceso público en centros educativos frente a la realidad y, consecuentemente, desamparo legal de la actividad de enseñanza y de la cultura.
Además de las excepciones del artículo 45, que son las directamente mencionadas, corresponde considerar cualquier otra norma legal que habilite la realización de una actividad que pueda entenderse una excepción o limitación a derechos de autor. No puede considerarse que un tema deba regularse solamente en una determinada ley y no en cualquier otra que apruebe el legislador. Esto es así en el caso de los derechos de autor como en cualquier otro caso.
Hay una lógica que hace que deban interpretarse de manera flexible o adaptativa las normas legales para su aplicación a las situaciones que estrictamente no se encuentran previstas en la ley cuando fue aprobada, cuando se trata de la normal evolución social, económica, política o tecnológica.
Los titulares de derechos de autor no han realizado nunca ningún tipo de accionamiento de aproximación literal para impedir algunos actos realizados en el ámbito de bibliotecas públicas, sobre la base de su sentido común y, seguramente también, calibrando lo que sería la repercusión social de un gesto así. Pero no puede sustentarse una actividad que implementa derechos humanos culturales y sociales en la circunstancial razonabilidad de una parte de los integrantes de la sociedad.
Mientras no se proceda a la reforma legislativa tantas veces fracasada o pospuesta, la sociedad uruguaya no está reconociendo merecidamente la actividad de las bibliotecas que estamos analizando en este artículo.
9 . 3 Situaciones previstas en particular en la ley 9.739 y otras eventuales previsiones
En materia de excepciones relacionadas con la actividad de bibliotecas públicas o de acceso público ubicadas en centros educativos, las normas clave para en el derecho positivo uruguayo están en el artículo 45, numerales 1 a 5 de la ley n.° 9.739.
Tratándose de un servicio en torno a una actividad de enseñanza – la ley no distingue niveles o contenidos enseñados – se aplica claramente el numeral 1 del artículo citado, cuyo texto transcribimos nuevamente a continuación.
“Artículo 45 No es reproducción ilícita:
1.° La publicación o difusión por radio o prensa, de obras destinadas a la enseñanza, de extractos, fragmentos de poesías y artículos sueltos, siempre que se indique el nombre del autor, salvo lo dispuesto en el artículo 22.”
Tener presente en todo caso que esta excepción no significa permitir la reproducción de cualquier obra en cualquier contexto educativo. SIEMPRE hay que tener en cuenta la Regla de los tres pasos, tal como se establece en el artículo 13 del AADPIC, arriba comentada. Hay que ver cada situación.
Nótese que la referencia es a la reproducción, no a comunicación pública ni otros derechos de explotación. Esa es una de las carencias de la normativa del año 1937 frente a las actividades actuales.
Asimismo, pueden citarse disposiciones alusivas a ciertas obras en particular, cuya reproducción es permitida, aunque no se trata del contexto de ilustración a la enseñanza mencionadas.
En primer lugar, sería el caso de la admisión de excepción en caso de lecciones orales de los profesores, discursos informes o exposiciones, del numeral 2. Claro que no dice, por ejemplo para el caso de las lecciones orales, que se trate de todas ellas, sino de las realizadas en reuniones públicas, en cuando sea aplicable. Una clase usualmente no es una convocatoria pública, como lo sería una conferencia, seminario o coloquio.
En segundo lugar, está la excepción propia de las noticias de actualidad o información, pero con reproducción fundada en el numeral 3). Como debe aplicarse la regla de los tres pasos esta excepción no habilita a realizar una actividad patrimonial de reproducción íntegra de estas creaciones como actividad rentable o con ánimo de lucro, mientras perjudique los intereses del autor o sustituya a la propia obra.
En tercer lugar, la excepción muy propia de ámbitos educativos y culturales, referida a reproducción para análisis y debate, del numeral 4). El contexto de la reproducción admitida implica que se destaque esta finalidad, no es un argumento para justificar cualquier reproducción sin que dicho propósito sea evidente de alguna manera.
En cuarto lugar, se encuentra la excepción de reproducción referida a documentos emanados del Estado en cualquiera de sus niveles de actuación, lo que se menciona como “documentos públicos de cualquier género”, entre los que se mencionan expresamente leyes, Códigos, actas oficiales. Esta es una expresión de política pública de transparencia y difusión de la actuación del Estado, condicionada – naturalmente – a que la reproducción se realice fielmente.
De manera que todo lo que involucre reproducción en estas cuatro previsiones, que se realice en el marco de la actividad bibliotecaria, resulta amparado también por la ley.
Para facilitar la interpretación de nuestro comentario, se reitera la transcripción de estos numerales mencionados a continuación, correspondientes al artículo 45 de la ley n.° 9.739.
“2.° La publicación o transmisión por radio o en la prensa, de las lecciones orales de los profesores, de los discursos, informes o exposiciones pronunciadas en las asambleas deliberantes, en los Tribunales de Justicia o en las reuniones públicas;
3.° Noticias, reportajes, informaciones periodísticas o grabados de interés general, siempre que se mantenga su versión exacta y se exprese el origen de ellos;
4.° Las transcripciones hechas con propósitos de comentarios, críticas o polémicas;
5.° La reproducción fiel de las leyes, Códigos, actas oficiales y documentos públicos de cualquier género;”
Reproducción incluye todo tipo de procedimiento y de forma, inclusive la grabación sonora o visual, tal como admite el artículo 9 del Convenio de Berna al regular sobre el derecho de reproducción y su alcance. La digitalización es un acto de reproducción.
Nada se establece en la normativa vigente en cuanto al derecho de comunicación pública, que es el que está involucrado en las actividades de dar acceso. Para el caso de instituciones públicas estatales, la consideración de su naturaleza “pública estatal” puede facilitar algún tipo de ejercicio de actos.
El préstamo de materiales no tiene una excepción literal expresa, por ejemplo, porque es expresión del derecho de distribución de la obra que tiene en exclusiva el autor. La ley n.° 9.739 incluye el préstamo dentro de las modalidades de distribución comprendidas en el derecho de autor. El texto del artículo 2 fue actualizado en el año 2003, mientras que el texto del artículo 45 sigue siendo el mismo desde 1937. En la reforma del 2003 se puso al día a la ley con los derechos consagrados para los titulares, pero no se adaptaron las excepciones y limitaciones, dejando todos los nuevos temas y escenarios tecnológicos por fuera del texto legal. Ese atraso desequilibrante lleva más de veinte años ya.
La norma legal no contiene una excepción general que habilite, de manera expresa e indiscriminada, el préstamo público de todos los libros protegidos. En el derecho comparado, concretamente en Europa, se lo administra como el derecho patrimonial que es y ha sido reclamado por los titulares de derechos. Nada de eso se plantea efectivamente en el contexto latinoamericano y, mucho menos, para el caso de material de educación, aunque la base jurídica sea la misma. Tampoco en el caso de países como el nuestro hay una definición legislativa expresa por admitirlo, como una excepción. No hay nada concreto. Por más que se pueda interpretar la ley.
Esta es una de las situaciones en las cuales la reforma legislativa para reconocer y habilitar una situación que lleva décadas o más de un siglo de constituir una política cultural – el acceso a material educativo facilitando el estudio - es fundamental y de justicia. Por supuesto que, tal como rige para todas las excepciones, siguiendo la regla de los tres pasos plurimencionada.
De todas formas, en el caso de esta actividad hay un fundamento de cometido educativo del Estado, que resulta evidente en esta actividad y que, en realidad, en el volumen en el que se lleva adelante a los titulares de derechos los beneficia pues mantienen la difusión de sus obras. En principio, no tiene lugar la situación de perjuicio de intereses del autor que exige la normativa para que no sea tolerable el caso especial de establecimiento de bibliotecas en centros educativos que admite – y desarrolla - el Estado.
PI para Bibliotecas – Serie con 15 post informativos y algunos recursos del tema.
https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/p/pi-para-bibliotecas.html
Biblioteca de Propiedad Intelectual Aplicada:
https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/p/biblioteca-de-propiedad-intelectual.html
Fotografía de Coimbra, Portugal. © Beatriz Bugallo 2016 - Patio interior de la Facultad de Derecho, Universidad de Coimbra.
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