Mi propósito es simplemente, en este post, aclarar conceptos de acción social y acción individual de responsabilidad, así como enumerar las posibilidades de uno y otro caso.
La diferencia básica entre acción social y acción individual de responsabilidad tiene que ver con el patrimonio que ha sufrido directamenteel daño por causa de la gestión (ilegal, contraviniendo el estandard de exigencia exonerable de responsabilidad) de los administradores.
Podemos distinguir entre la acción social e individual de responsabilidad en el ámbito societario, en función de que el patrimonio directamente dañado por el acto de los soportes del órgano de administracion y representación (sean administradores o directoes,) sea el de la sociedad o sea el de los socios o terceros, respectivamente.
La Ley uruguaya de la materia, Ley Nº 16.060, Ley de Sociedades Comerciales, Grupos de Interés Económico y Consorcios (la llamaremos en adelante LSC o Ley de Sociedades Comerciales ) solamente hace referencia expresa a ACCIÓN SOCIAL de responsabilidad (in fine transcribimos articulado específico). No obstante, entiendo que corresponde también admitir a las acciones individuales de responsabilidad en el ámbito societario, dentro del ámbito del ejercicio de acciones de responsabilidad en general, pues no hay indicación
La acción individual de responsabilidad es, en todo caso, indemnizatoria. La accíon social es indemnizatoria en principio, salvo cuando se trate de la acción social para la cual están legitimados los acreedores (artículo 395 LSC) que es de reconstrucción del patrimonio societario.
Veamos algún concepto en particular.
ACCIÓN SOCIAL de RESPONSABILIDAD
Como concepto general de la acción social de responsabilidad podríamos decir que se trata de la facultad (derecho subjetivo) acordada a la sociedad, accionistas o terceros para reclamar a los soportes del órgano de administración y representación de la sociedad para el caso de responsabilidad de daño que haya provocado a la sociedad en ejercicio de su cargo.
Se la califica como acción de tipo colectivo, se toma la decisión – en primera instencia – en actuación corporativa, en el organo de gobierno. Se encuentra legitimada para accionar la propia sociedad comercial, en primer lugar, por el daño que le fue ocasionado, lo que no inhibe la posibilidad de que haya generado daños también en patrimonios de otras personas.
Subsidiariamente, se reconoce la legitimación para accionar a la minoría de los accionistas que se califica expresamente en la LSC, facultad condicionada a la inactividad de la sociedad. Entendiendo que es una acción única, lo que procede en este caso – dadas las circunstancias requeridas por la Ley – es la legitimación por sustitución a favor de estos accionistas.
En último término, se concede la legitimación activa de la acción social a acreedores, subsidiariamente también, para el caso de patrimonio insuficiente para el pago del pasivo, procedimiento con finalidad de reconstrucción patrimonial societaria.
La acción social también se puede ejercer contra los liquidadores, por aplicación a estos operadores del dispositivo correspondiente a los administradores o directores.
ACCIÓN INDIVIDUAL de RESPONSABILIDAD en el ÁMBITO SOCIETARIO
Por el contrario, no hay previsión expresa respecto de la acción individual de responsabilidad en las sociedades comerciales, lo que no puede obstar a su admisión judicial.
Siguiendo los preceptos generales de responsabilidad y atendiendo a las particularidades de las sociedades comerciales, se puede decir que tiene lugar cuando:
a existe o se cree que exista un daño directo a socios o terceros, no tiene relevancia la existencia directa de daño a la propia sociedad comercial;
b el daño fue producido por un acto de los soportes del órgano de administración y representación en ejercicio de los cometidos del cargo;
c el acto del administrador o director que produjo el daño es ilegal, no cumple con la calificación de conducta debida para el ejercicio del cargo e implica incumplimiento que genera responsabilidad;
d hay un nexo causal entre el acto ilícito del administrador o director y el daño generado (cuya carga probatoria, además corresponde al demandante).
La acción individual de responsabilidad no solamente la pueden incoar los accionistas. También lo hacen los acreedores, a diverso título, de la sociedad. Por ejemplo, puede iniciarla un acreedor laboral, por rubros impagos. Hay antecedentes de jurisprudencia en nuestro país (hace unos años) de reclamo por daños contra la responsabilidad de directores de sociedad anónima por el titular de una marca que era usada en infracción por la sociedad anónima en cuestión.
Se pueden identificar también otros accionamientos individuales de los accionistas en la LSC: ejercicio de derecho de control, solicitando información (art. 321 LSC) o reclamo de dividendos (320 LSC).
Hay discrepancias en doctrina y jurisprudencia uruguayas respecto de aspecto formales para el ejercicio de la acción individual para el caso del accionista. Complementamos estos conceptos con transcripciones de una sentencia que explica concisamente posiciones al respecto.
Al respecto, podemos leer, las posiciones sintéticamente explicadas en la sentencia de 27 de octubre de 2017, TAC 3, autos “G, E c/A, G y Otros s/Daños y Perjuicios y su acumulado "G, E c/C SRL y Otros. Daños y perjuicios" - IUE 0035-000656/2002. Dice así:
“Sobre el punto, afirma el TAC 7° en sentencia 251/2009, en posición que este TAC comparte, que se sostienen dos posiciones respecto al tema de la legitimación:
a – Una primera posición entiende que un accionista individual no puede deducir una acción directa contra los Directores de la S.A., respecto de aquellos derechos derivados o dependientes de su condición de socio (Nuri Rodríguez, en Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades Anónimas, pags. 229, 246 y 247 ).
b - Una segunda corriente, la integran aquellos que consideran que podría, pero antes debería agotar la vía interna o sea que sólo cuando la Asamblea decide no accionar, le queda expedita la vía a los accionistas que votaron en contra (Pérez Fontana, Sociedades Anónimas, pag. 157, citados por el TAC 1° en LJU, c. 11.701).
c – El TAC 1°, en sentencia precedentemente citada, prevé una tercera posibilidad, que sería aquella que se da cuando no se trata de una acción social de responsabilidad exclusivamente y no solo se demanda el esclarecimiento de la situación empresarial (interés social), sino que además se demanda el pago de utilidades, reintegro de aportes o indemnización de daños y perjuicios (interés individual). En estos casos, la acción individual pertenece a toda persona perjudicada por un Administrador y debe ser dirigida contra la Sociedad, cuya personalidad jurídica no puede ser ignorada.”
Respecto de los requerimientos previos, a su vez, expresa la sentencia citada:
“La Sala entiende que un solo socio no puede beneficiarse solamente promoviendo una acción individual como la que se fundó en autos, sin antes agotar la vía interna, lo que parece claro, desde que si se indemnizara el perjuicio causado a un solo socio por las pérdidas sociales, en qué posición quedarían los demás socios?
Para completar el análisis de la ausencia de legitimación del actor, se citará una sentencia de la SCJ (470/2009) que desestimó un recurso de casación interpuesto contra una sentencia de esta misma Sala (sentencia 286/08):
“En consecuencia, si un socio … no agota la vía de la Asamblea no puede actuar a nombre de la sociedad, ni a nombre propio, tratándose de intereses comunes … no está habilitado para deducir acciones de responsabilidad en relación con derechos derivados o dependientes de su condición de tal”.
Finalmente, la Corte analizando el caso concreto expresa que: “sin perjuicio de que en su caso no se trata sólo de una acción social de responsabilidad exclusivamente, pues, no sólo se demanda el esclarecimiento de la verdadera situación empresarial (interés social) sino además el pago de utilidades, reintegro de aportes, etc. y la indemnización de daños y perjuicios a título individual (interés individual), la acción individual pertenece a toda persona perjudicada por un Administrador y encuentra su fundamento en el art. 1319 del Código Civil, como cualquier otra persona y no puede verse paralizada por la decisión de una Asamblea, pero ya que no se invoca un interés social –en esta posición se encuentra el actor-, sino propio, debe ser dirigida contra la Sociedad cuya personalidad jurídica no puede ser ignorada”.”
Vemos pues que, hay distintas posiciones en la perspectiva operativa. Como lo es la de no requerir formalidades previas al accionista, como no se le exige a un tercero acreedor en situación similar, sobre la base del principio de igualdad y que no hay requerimiento expreso del legislador para el ejercicio de esta acción individual.
Como siempre, hay mucho para analizar...
Sin perjuicio de que se trata de un tema netamente de Derecho nacional, se aplica, como vimos, la normativa societaria contenida en la Ley Nº 16.060, Ley de Sociedades Comerciales, quiero destacar los siguientes LINKs de Derecho Comparado.
¿Es la acción social o la acción individual?, Jesús Alfaro Aguila-Real
http://derechomercantilespana.blogspot.com.uy/2017/02/es-la-accion-social-o-la-accion.html
El fracaso de la acción social de responsabilidad en la sociedad cotizada, Blanca Villanueva García-Pomareda
http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-52/3586-el-fracaso-de-la-accion-social-de-responsabilidad-en-la-sociedad-cotizada
El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales, Jacinto José Pérez Benítez
http://www.abogacia.es/2016/11/14/el-resurgimiento-de-la-accion-individual-de-responsabilidad-de-los-administradores-sociales/
La responsabilidad de los administradores, José Miguel Zurita
https://w3.ual.es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/pdfs/2015-09/LA%20RESPONSABILIDAD%20DE%20LOS%20ADMINISTRADORES..pdf
ARTÍCULOS ESPECÍFICAMENTE APLICABLES AL TEMA en la LSC
(EN LA PARTE GENERAL)
Art. 83. (Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes). Los administradores y los representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.
El Juez determinará la parte contributiva de cada responsable en la reparación del daño.
(EN LA PARTE ESPECIAL, AL REGULAR SOCIEDAD COLECTIVA, APLICABLE A LOS RESTANTES TIPOS SOCIALES CON EXCEPCIÓN DE LAS sa)
Art. 205. (Acción de responsabilidad). Por decisión de mayoría de los socios la sociedad podrá deducir acción de responsabilidad contra sus administradores y representantes.
(EN LA PARTE ESPECIAL, AL REGULAR SOCIEDADES ANÓNIMAS)
Art. 391. (Responsabilidades). El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.
Estarán exentos de responsabilidad quienes no hayan votado la resolución y hayan dejado constancia en actas de su oposición o comunicado fehacientemente la misma a la sociedad dentro de un plazo no mayor a diez días, contados a partir de la reunión en que se haya adoptado la resolución o la fecha en que se haya tomado conocimiento de ella. La abstención o la ausencia injustificada no constituirán por sí solas causales de exención de responsabilidad.
Si el opositor no hubiera asistido a la reunión que haya aprobado la resolución deberá solicitar su reconsideración procediéndose luego como se dispone en el inciso anterior.
Cuando se trate de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, el director que no haya participado en los mismos no será responsable (inciso segundo del artículo 83), pero deberá proceder en la forma dispuesta en el inciso precedente en cuanto lleguen a su conocimiento.
Art. 392. (Extinción de la responsabilidad). La responsabilidad de los administradores y directores respecto de la sociedad, se extinguirá por la aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, resueltas por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o del reglamento y si no mediara oposición de accionistas que representen el 5% (cinco por ciento) del capital integrado, por lo menos y siempre que los actos o hechos que la generen hayan sido concretamente planteados y el asunto se hubiera incluido en el orden del día. La extinción será ineficaz en caso de liquidación forzosa o concursal.
Art. 393. (Acción social de responsabilidad). La acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas, que podrá considerarla aun cuando el asunto no figure en el orden del día.
La resolución aparejará la remoción del administrador o de los directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustitutos.
El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la demanda.
Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el liquidador.
Art. 394. (Ejercicio por accionistas de la acción social de responsabilidad). La acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad (artículo 392).
Si la acción prevista en el primer inciso del artículo 393 no fuera iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada.
Art. 395. (Ejercicio por acreedores de la acción social de responsabilidad). Los acreedores de la sociedad sólo podrán iniciar la acción de responsabilidad cuando ésta tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social, insuficiente para cubrir las deudas sociales a consecuencia de los actos u omisiones generadores de responsabilidad y siempre que la sociedad o los accionistas no la hayan promovido.
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