La circunstancia de la tergiversación producto/marca es clara. No la cuestionan como tal. Lo que se debate en el caso es la condena en lucro cesante que reclama el empresario cuya marca fue omitida. El tema es complejo, en tanto hay una cuestión de incumplimiento de entrega del empresario que se queja porque no salió su marca, que también hace inviable el reclamo, a tenor del contenido de la sentencia referida.
Por mi parte, quiero destacar dos aspectos, para tenerlos presente.
Responsabilidad in re ipsa, al caso de publicidad engañosa: la SCJ entiende que no corresponde, que también en este caso hay que demostrarlo.
"In re ipsa" o "Res ipsa loquitur" significa "la cosa habla por sí misma". Es una regla aplicable a la prueba, en ciertos casos de responsabilidad civil extracontractual. Se trata de las situaciones en las cuales se considera que la culpa se determina sobre la base de que los hechos "hablan por sí mismos". Es una especie de presunción legal, que suele coincidir con los casos de responsabilidad objetiva. Específicamente sería cuando el daño producido tiene relación directa con el margen de peligro de las actividades que lo producen o suelen producir. Se enuncia al respecto que "sin negligencia del agente, no se hubiera producido el daño".
Históricamente, su aplicación surge en el derecho anglosajón, concretamente en Estados Unidos en el siglo XIX, caso Byrne vs. Boadle. Se trataba de un transeúnte que demandó al propietario de una tienda por un barril de harina que se cayó sobre él desde una ventana de la tienda y le causó lesiones. En esta situación, el demandante no aportó prueba directa de la negligencia del dueño de la tienda, a pesar de lo cual fue admitida su responsabilidad pues la única posibilidad que da lugar a que caiga un barril de una ventana es negligencia (del dueño o de un empleado) en la custodia de esa cosa. La regla propiamente se estableció en un caso similar que tuvo lugar dos años más tarde, cuando se cayeron barias bolsas de azúcar sobre la cabeza de otro transeúnte, caso Scott vs. London & St. Katherine Docks. La regla in re ipsa quedó enunciada en la siguiente forma: "cuando el objeto que causa el daño está bajo el control del demandante o de sus empleados, y se produce un accidente que no suele ocurrir en el curso normal de los acontecimientos si quienes están encargados de controlar la situación no actúan con diligencia, a falta de una explicación por parte del demandante, constituye prueba razonable de que el accidente se produjo por falta de negligencia".
La SCJ descarta al caso la aplicación de esa regla del Derecho de la Responsabilidad, afirmando asimismo que ni siquiera hubo una explicación de en qué podía consistir un contenido de reclamación. Lo expresa de la siguiente forma:
"Contrariamente a lo aducido por la recurrente, este Colegiado considera que la prueba del mentado daño no surge in re ipsa. En otras palabras: la mera comprobación de la existencia de publicidad engañosa no alcanza para tener por probado el daño que invocó la accionante.
Entonces, al no existir prueba concreta que defina la existencia del perjuicio alegado (ad debeatur), fue incorrecta la decisión de la Sra. Jueza a quo de diferir la cuantificación del daño (quantum debeatur) a la vía de liquidación prevista en el art. 378 del C.G.P.
Se advierte, asimismo, que la estrategia argumental de la recurrente siempre giró en torno a la pretendida acreditación in re ipsa del daño, además de hacer referencias genéricas a las normas que regulan la publicidad en la Ley de relaciones de consumo (fs. 496-500), pero no hizo el menor esfuerzo para delimitar en qué consistiría o en qué se traduciría ese perjuicio."
Legitimación para accionar por lucro cesante en el caso de publicidad engañosa, art 24 Ley 17.250: la SCJ entiende que no lo tiene el empresario cuya marca fue desplazada. Por supuesto que puede discutir el tema en el ámbito del Derecho marcario, pero no con legitimación activa en este caso.
El artículo 24 de la ley 17.250 de 11 de agosto de 2000, dice lo siguiente:
"Artículo 24
Toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal.
Queda prohibida cualquier publicidad engañosa.
Se entenderá por publicidad engañosa cualquier modalidad de información o comunicación contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o de cualquier otro modo, incluso por omisión de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor respecto a
la naturaleza, cantidad, origen, precio, respecto de los productos y servicios."
De su análisis entienden que el único destinatario de las acciones al respecto sería un consumidor, es decir, quien es calificado como tal en el contexto de la referida ley. Que claramente no lo es un operador oferente.
Dice la sentencia al respecto:
"El art. 24 de la Ley mencionada es claro al definir el sujeto pasivo del perjuicio que genera la publicidad engañosa, que no es otro que el consumidor final, lo cual resulta obvio, ya que el instituto tuitivo regulado en el citado instrumento legal busca proteger la situación de un sujeto jurídico específico, a saber: el consumidor final.
Según el art. 2 de la Ley 17.250, consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella. A su vez, dicha norma establece que no se considera consumidor o usuario a aquel que, sin constituirse en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación o comercialización.
La Suprema Corte de Justicia considera que, sobre la base argumental expuesta en la demanda (una contratante empresaria -en consecuencia, no un consumidor final-), la actora jamás podría reclamar un lucro cesante, pretensión que, en todo caso, sí podría sumar a alguna de las acciones marcarias correspondientes, como, por ejemplo, el cese de uso indebido de la marca; pero no corresponde ingresar en tales tópicos porque no fueron invocados en el sustrato fáctico propuesto por la reclamante. En este punto, debe destacarse que la única acción marcaria de cese de uso de la marca “Eternity” fue desestimada en ambas instancias, por lo que tal cuestión quedó exiliada del control en sede de casación, por imperio de lo establecido en el art. 268 inc. 2 del Código ritual."
Estos son dos aspectos importantes a tener en cuenta a la hora de posibles reclamos en estos escenarios.
El texto completo de la sentencia se puede ver acá:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/07/publicidad-enganosa-consumidor-y.html
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