La aplicación del derecho de la propiedad intelectual frente a otros derechos de orden constitucional: la metodología del equilibrio como forma de dilucidar eventuales conflictos o convergencias de normas en la aplicación
1 De la coexistencia normativa a la necesidad de una metodología de aplicación
La propiedad intelectual tiene una posición particular dentro del sistema jurídico contemporáneo. Por una parte, constituye un conjunto de derechos subjetivos de contenido patrimonial y moral que atribuyen al titular determinadas facultades de exclusión, explotación, autorización y control sobre bienes inmateriales. Por otra, el propio fundamento de esos derechos se encuentra estrechamente vinculado con intereses que exceden la esfera individual del titular: la promoción de la creación, el desarrollo científico y tecnológico, la circulación de la información, el acceso a la cultura, la innovación, la competencia, la educación y, en términos más generales, el desarrollo económico y cultural de la sociedad.
Esta doble dimensión explica una característica central del derecho de la propiedad intelectual, que es dificil de aplicar de manera adecuada mediante una lógica exclusivamente atributiva. Determinar que existe una obra protegida, una marca registrada, una invención patentable o un diseño protegido constituye apenas el primer paso de relevancia jurídica. La cuestión decisiva aparece cuando el ejercicio de las facultades derivadas de ese derecho incide sobre otros derechos, libertades o intereses constitucionalmente protegidos.
El problema no consiste, entonces, solamente en determinar cuál norma resulta aplicable, sino en establecer cómo deben relacionarse las distintas normas, derechos y principios jurídicos concurrentes cuando todos ellos encuentran reconocimiento dentro del mismo orden constitucional.
Este tema es muy importante porque la propiedad intelectual no puede ser concebida como un subsistema normativo aislado.
Su aplicación puede afectar la libertad de expresión y de información, la libertad artística, el derecho a la educación, el acceso a la cultura, el derecho a participar en el progreso científico, la privacidad y protección de datos personales, la libertad de empresa, la protección de los consumidores, la igualdad, la investigación científica y, en determinados ámbitos —como el farmacéutico—, el derecho a la protección de la salud.
La identificación de esta problemática no implica necesariamente una contradicción. En muchos casos existe una auténtica convergencia funcional entre los derechos involucrados. La protección del autor puede favorecer la libertad de creación; la protección de las invenciones puede contribuir al desarrollo científico; la protección de los signos distintivos puede preservar la información que el consumidor necesita para adoptar decisiones; y la tutela de los secretos empresariales puede favorecer la innovación y la competencia dinámica.
El problema jurídico aparece cuando la protección de un derecho intelectual, por su concreta forma de ejercicio, empieza a restringir significativamente otro derecho fundamental.
La hipótesis que sostengo, y vengo estudiando en los últimos años (a partir de la convergencia de los sectores del derecho del mercado, más precisamente) es que estos casos no deben resolverse mediante una regla general de supremacía de la propiedad intelectual ni, en sentido contrario, mediante una presunción de prevalencia de los demás derechos constitucionales.
La solución exige una metodología de equilibrio, entendida no como una fórmula retórica para evitar decidir, sino como una técnica jurídica estructurada destinada a determinar, en cada supuesto, el alcance constitucionalmente legítimo de los derechos concurrentes.
Esta perspectiva encuentra respaldo particularmente claro en el desarrollo del derecho europeo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante también TJUE, ha señalado reiteradamente que la protección de la propiedad intelectual, reconocida en el artículo 17.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no constituye un derecho absoluto o inviolable y debe ser conciliada con otros derechos fundamentales. En SABAM, por ejemplo, el TJUE afirmó que las autoridades y tribunales nacionales deben establecer un justo equilibrio entre la protección de la propiedad intelectual y los derechos fundamentales afectados por las medidas destinadas a hacerla efectiva.
La misma orientación aparece en Pelham, donde el TJUE sostuvo expresamente que el derecho de propiedad intelectual debe ser ponderado con otros derechos fundamentales, entre ellos la libertad de las artes y, a través de ella, la libertad de expresión.
No se trata, por tanto, de introducir desde fuera de la propiedad intelectual una consideración constitucional extraordinaria. Se trata de reconocer que la propiedad intelectual forma parte del sistema constitucional y debe ser aplicada de conformidad con la totalidad de ese sistema.
2 Metodología del equilibrio: concepto, origen.
En cuanto hace específicamente a la denominada metodología del equilibrio, puede identificarse una cierta línea de influencias de pensamiento, especialmente norteamericanas y europeas, que en algún caso transitan también por el pensamiento jurídico latinoamericano.
Metodología del equilibrio se puede definir como un procedimiento de ponderación de intereses y bienes jurídicos en conflicto que busca una solución de coexistencia proporcional antes que de desplazamiento o exclusión de uno por otro.
El origen más directo del equilibrio de intereses —balancing of interests— se identifica en la jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound a comienzos del siglo XX. Fue incorporado a la dogmática constitucional estadounidense como instrumento para hcer operativa la idea de que los derechos, incluidos los de la Primera Enmienda, no son absolutos y admiten ser ponderados frente a los intereses que las normas restrictivas pretenden proteger (Encyclopedia.com, s.f.).
T. Alexander Aleinikoff (1987) explica que a partir de mediados del siglo XX, la Corte Suprema de los Estados Unidos transitó desde un modelo de adjudicación por categorías rígidas hacia lo que denominó "la era del balancing" en el derecho constitucional, en la cual la determinación de la validez de una norma pasa por sopesar, en el caso concreto, la intensidad de la afectación a un derecho frente al peso del interés estatal que la justifica.
Esta matriz constitucional migró tempranamente al derecho de autor. Melville B. Nimmer propuso en 1968 una metodología específica, que denominó definitional balancing, destinada a determinar qué formas de expresión debían quedar cubiertas por la protección de la Primera Enmienda frente a las restricciones impuestas por el derecho de autor, evitando tanto el absolutismo de la libertad de expresión como la ponderación puramente casuística y carente de reglas (Dictionary of Intellectual Property Law, 2011). El definitional balancing fija categorías generales de solución -y no solo resultados ad hoc-, lo que permite a los tribunales inferiores y al legislador un cierto grado de previsión respecto del resultado de futuros conflictos entre exclusiva y libertades públicas.
En paralelo, la dogmática constitucional continental desarrolló su propia versión de la metodología del equilibrio bajo la denominación de ponderación o principio de proporcionalidad.
Robert Alexy sostuvo que los derechos fundamentales operan, en su mayoría, como mandatos de optimización —esto es, como principios que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes— y no como reglas de aplicación disyuntiva: su colisión no se resuelve por invalidación sino por ponderación, atendiendo al grado de intervención en un principio y al grado de satisfacción del principio contrapuesto (Alexy, 2002, en Oxford Academic, 2007).
Aharon Barak (2012) sistematizó esta misma lógica en su tratado sobre la proporcionalidad, articulando un test de varias fases —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto— que constituye el estándar de referencia para la resolución de colisiones entre derechos constitucionales, incluidos los de propiedad intelectual cuando estos se enfrentan a otros derechos fundamentales.
Esta doble genealogía —angloamericana, orientada al balancing judicial y a la ponderación definicional; y continental, orientada al principio de proporcionalidad— confluye en el derecho de autor europeo, donde se han identificado al menos tres modalidades distintas de equilibrio o balance:
a el balance interno a la propia arquitectura de la norma (por ejemplo, en el diseño de límites y excepciones);
b el balance como principio hermenéutico de interpretación de esas normas;
c y el balance como control externo de proporcionalidad frente a derechos fundamentales de terceros.
Esta distinción resulta relevante porque advierte que "metodología del equilibrio" no es una fórmula unívoca, sino una familia de técnicas que comparten estructura pero difieren en su función normativa.
Puede entenderse que la metodología del equilibrio se desarrolló especialmente en el derecho de la competencia a través de la regla de la razón (rule of reason), que determina la valoración de los efectos procompetitivos y anticompetitivos de una conducta antes de calificarla de ilícita, en contraposición a las prohibiciones per se.
Mark A. Lemley y Michael A. Carrier (2024) han mostrado que, pese a que la ponderación constituye el núcleo teórico de la regla de la razón, los tribunales estadounidenses recurren a ella con escasa frecuencia empírica, lo que ha generado una notable inconsistencia jurisprudencial sobre cómo y cuándo debe realizarse el balance de intereses en materia antitrust —un problema de indeterminación metodológica que se replica, mutatis mutandis, cuando la conducta enjuiciada consiste en el ejercicio de derechos de propiedad intelectual—.
3 La constitucionalización de la propiedad intelectual
El punto de partida metodológico exige superar una concepción según la cual la propiedad intelectual sería esencialmente un sector del derecho privado sometido a las reglas ordinarias de interpretación de las leyes especiales.
Naturalmente, existe una dimensión privatística central. El derecho de autor, las patentes, las marcas, los diseños industriales y las demás modalidades de propiedad intelectual estructuran relaciones jurídicas entre particulares y confieren poderes jurídicos cuyo contenido está determinado fundamentalmente por la legislación especial.
Pero ello no significa que su aplicación quede fuera del ámbito constitucional.
En Uruguay, el artículo 33 de la Constitución establece expresamente que "el trabajo intelectual, el derecho del autor, del inventor o del artista, serán reconocidos y protegidos por la ley". La Constitución no se limita, por tanto, a reconocer genéricamente la propiedad: contiene una disposición específica relativa al trabajo intelectual y a los derechos de autor, inventores y artistas.
A ello se agrega el artículo 7, que reconoce la protección del goce de la vida, el honor, la libertad, el trabajo y la propiedad, condicionando las restricciones a la existencia de leyes dictadas por razones de interés general. El artículo 32 reconoce la propiedad como derecho inviolable, aunque igualmente sujeta a las leyes establecidas por razones de interés general.
Asimismo, la arquitectura constitucional uruguaya adquiere especial importancia cuando se la vincula con el artículo 29, que garantiza la libertad de comunicación del pensamiento por palabras, escritos, prensa o cualquier otra forma de divulgación, sin censura previa, con responsabilidad ulterior conforme a la ley.
Todo esto deja en evidencia que el propio texto constitucional ofrece un escenario en el cual propiedad intelectual y libertad de expresión -como en el caso de otras libertades- no aparecen necesariamente como derechos pertenecientes a universos normativos separados.
La situación se profundiza mediante el artículo 72, conforme al cual la enumeración constitucional de derechos, deberes y garantías no excluye otros derechos inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno.
El artículo 332, por su parte, impide que los derechos constitucionalmente reconocidos dejen de aplicarse por ausencia de reglamentación, imponiendo su integración mediante leyes análogas, principios generales de derecho y doctrinas generalmente admitidas.
De esta estructura se desprende una consecuencia metodológica relevante: la aplicación de la legislación de propiedad intelectual no puede realizarse ignorando los derechos constitucionales que puedan verse afectados por ella.
Esto no significa que cada litigio sobre propiedad intelectual deba transformarse en un juicio constitucional, sino que cuando la aplicación de una norma de propiedad intelectual produce una afectación jurídicamente relevante de otro derecho fundamental, el intérprete debe incorporar ese derecho al proceso de determinación del alcance de la norma aplicable.
La constitucionalización opera, en consecuencia, como un principio de interpretación y aplicación, no como una causa automática de desplazamiento de la legislación especial.
4 Derechos de propiedad intelectual y derechos humanos
La relación entre propiedad intelectual y derechos humanos es compleja porque el propio sistema internacional de derechos humanos contiene disposiciones que protegen simultáneamente intereses aparentemente contrapuestos.
El artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce, en su primer apartado, el derecho de toda persona a participar libremente en la vida cultural, disfrutar de las artes y participar en el progreso científico y sus beneficios; en su segundo apartado reconoce la protección de los intereses morales y materiales correspondientes a las producciones científicas, literarias o artísticas de las que sea autora.
El mismo artículo protege tanto el interés del autor como el interés de la sociedad en la cultura y la ciencia.
Esta circunstancia demuestra que el problema no puede ser formulado correctamente como una oposición elemental entre "propiedad intelectual" y "derechos humanos". La protección jurídica de la creación intelectual constituye ella misma un instrumento que puede contribuir a la realización de determinados derechos humanos. Pero la forma concreta que adopte esa protección puede, al mismo tiempo, afectar otros derechos humanos.
Esta distinción ha sido destacada en el ámbito de Naciones Unidas. El Relator Especial sobre derechos culturales ha advertido que determinados elementos de los sistemas de propiedad intelectual pueden resultar necesarios o relevantes para proteger la autoría, pero que otras dimensiones de los sistemas contemporáneos de propiedad intelectual pueden exceder lo requerido para la protección de la autoría y, en determinados casos, resultar incompatibles con el derecho a la ciencia y la cultura.
Este planteo permite formular una distinción esencial: el reconocimiento constitucional o internacional de la propiedad intelectual no determina por sí solo el contenido concreto de todas las facultades que el legislador o el juez atribuyan a su titular.
Existe una diferencia entre el reconocimiento del derecho y la determinación de sus límites, contenido, duración, excepciones, remedios y modalidades de ejercicio.
En otras palabras, no debe confundirse la constitucionalización del derecho de propiedad intelectual con la constitucionalización de cualquier pretensión concreta formulada por su titular.
Esta precisión es fundamental para evitar un razonamiento circular. Si se afirmara que toda facultad prevista por la legislación de propiedad intelectual es necesariamente constitucional porque deriva de un derecho constitucionalmente protegido, se convertiría la norma legal en una especie de parámetro constitucional autónomo. Ello impediría precisamente la tarea que exige la Constitución: determinar cómo deben convivir derechos que pueden entrar en tensión.
5 Conflicto y convergencia: dos categorías distintas
Una metodología adecuada requiere comenzar por una distinción que frecuentemente se omite: no toda relación entre propiedad intelectual y otro derecho constitucional configura un conflicto de derechos.
Hay al menos tres situaciones diferentes.
La primera situación es la convergencia normativa. Se presenta cuando la protección de la propiedad intelectual y la protección de otro derecho apuntan sustancialmente hacia un mismo resultado. La protección del derecho moral de autor, por ejemplo, puede contribuir a la dignidad y autonomía personal del creador. La protección de las invenciones puede favorecer la investigación y el desarrollo tecnológico. La protección de las marcas puede preservar la función informativa del signo y, con ello, la posibilidad de elección informada del consumidor.
La segunda situación es la complementariedad con distribución de funciones. Un derecho y una institución de propiedad intelectual pueden cumplir funciones diferentes pero compatibles. La protección de una obra puede coexistir con el derecho a acceder a ella, siempre que el ordenamiento establezca límites, excepciones o mecanismos adecuados.
La tercera situación es el conflicto o tensión normativa propiamente dicha, que aparece cuando el ejercicio de una facultad de propiedad intelectual impide o restringe de modo jurídicamente significativo el ejercicio de otro derecho fundamental.
La distinción importa porque la metodología de equilibrio no debe aplicarse indiscriminadamente. Si existe convergencia, ponderar como si hubiera una colisión puede generar un falso conflicto. El primer deber del intérprete consiste, precisamente, en comprobar si la tensión es real.
6 La metodología del equilibrio: fundamento y estructura
La metodología del equilibrio puede ser formulada como una secuencia racional de análisis.
No se trata simplemente de "ponderar derechos". Antes de ponderarlos, deben cumplirse determinadas etapas.
En primer lugar, la identificación precisa de los derechos y bienes jurídicos involucrados
Este paso consiste en determinar cuál es exactamente el derecho de propiedad intelectual invocado y cuál es el otro derecho constitucional presuntamente afectado.
No es suficiente afirmar, por ejemplo, que "el derecho de autor colisiona con la libertad de expresión". Es necesario identificar qué facultad autoral está siendo ejercida —reproducción, comunicación pública, transformación, puesta a disposición, etc.— y qué manifestación concreta de la libertad de expresión está involucrada.
La precisión es determinante porque no todas las facultades de propiedad intelectual poseen la misma relación con los derechos fundamentales.
Una prohibición de reproducción comercial masiva de una obra puede plantear problemas constitucionales diferentes de una prohibición de utilizar fragmentos de esa obra dentro de una crítica, una parodia, una investigación científica o una creación artística transformativa.
En segundo lugar, la determinación del ámbito de protección de cada derecho
Este paso consiste en determinar si la conducta efectivamente se encuentra dentro del ámbito protegido por cada derecho.
Esta etapa evita transformar cualquier interés subjetivo en un derecho fundamental.
Del mismo modo que no toda utilización de una obra constituye una infracción jurídicamente relevante, tampoco toda utilización de una obra puede ser presentada como ejercicio de la libertad de expresión con intensidad constitucional.
El análisis debe ser concreto.
En tercer lugar, la determinación de la intervención o restricción
Una vez establecidos los ámbitos de protección, debe identificarse cuál derecho está siendo restringido por la medida cuestionada.
La pregunta puede formularse así: ¿qué pierde el titular de cada derecho como consecuencia de la protección del otro? Esta pregunta obliga a abandonar formulaciones abstractas y a examinar las consecuencias reales de la decisión.
Una medida que prohíbe completamente determinada conducta puede producir una restricción mucho mayor que otra que simplemente exige autorización, remuneración, atribución o determinadas condiciones de utilización.
En cuarto lugar, el examen de la finalidad constitucionalmente legítima
La protección de la propiedad intelectual posee, en principio, finalidades jurídicamente legítimas. Pero el carácter legítimo de la finalidad no basta para justificar cualquier medida.
El examen debe identificar qué finalidad concreta persigue la intervención: proteger la inversión, preservar la integridad de la obra, garantizar la remuneración del autor, impedir la confusión marcaria, proteger la innovación, preservar información confidencial, evitar la explotación parasitaria, etc.
La finalidad debe distinguirse del medio empleado.
En quinto lugar, valorar la idoneidad
Debe preguntarse si la medida adoptada es adecuada para alcanzar el objetivo perseguido.
La pregunta parece sencilla, pero posee enorme relevancia en materia de propiedad intelectual. Una medida de protección que excede ampliamente aquello que resulta necesario para preservar el interés protegido puede ser constitucionalmente problemática aunque la finalidad perseguida sea legítima.
En sexto lugar, valorar la necesidad
El siguiente nivel exige determinar si existe otra medida igualmente adecuada que produzca una afectación menor del derecho concurrente.
Esta dimensión resulta particularmente importante respecto de las medidas cautelares, los bloqueos de sitios web, las órdenes de retirada de contenidos, los sistemas de filtrado, las medidas de identificación de usuarios y los remedios que pueden afectar masivamente a terceros.
La jurisprudencia europea ofrece ejemplos particularmente ilustrativos. En Scarlet Extended, el TJUE rechazó la imposición de un sistema general de filtrado de comunicaciones electrónicas destinado a prevenir infracciones de propiedad intelectual, entre otras razones porque afectaba derechos fundamentales de usuarios y la libertad de empresa del proveedor.
En séptimo lugar, determinar la proporcionalidad en sentido estricto
La última etapa exige determinar si la intensidad de la restricción de un derecho guarda una relación razonable con la importancia del beneficio obtenido mediante la protección del otro.
Aquí aparece el núcleo de la metodología del equilibrio.
No basta con que una medida sea útil y necesaria. Debe existir una relación proporcionada entre sacrificio y beneficio constitucional.
Esta dimensión impide que la propiedad intelectual se convierta, mediante el régimen de remedios, en un instrumento capaz de producir restricciones desmedidas de otros derechos.
7 La ponderación no significa relativización general de los derechos
En este planteo de metodología del equilibrio se debe evitar una interpretación equivocada. Ponderar no significa que todos los derechos sean intercambiables ni que cualquier derecho pueda ser sacrificado por razones de conveniencia económica.
La ponderación opera dentro de límites jurídicos. Exige considerar el contenido esencial del derecho, la intensidad de la afectación, la finalidad perseguida, las alternativas disponibles y las consecuencias concretas de la decisión.
Por ello, el equilibrio no debe entenderse como una fórmula aritmética mediante la cual se asigna un "peso" abstracto a cada derecho.
La metodología adecuada es contextual, estructurada y argumentativa.
La propia jurisprudencia del TJUE resulta ilustrativa. En SABAM, el Tribunal sostuvo que la protección de la propiedad intelectual debe ser conciliada con otros derechos fundamentales y, específicamente, con la libertad de empresa. En UPC Telekabel, admitió la posibilidad de imponer medidas de bloqueo para proteger derechos de autor, pero condicionó su aplicación a que las medidas permitieran alcanzar un justo equilibrio entre los derechos fundamentales afectados.
Esto demuestra que el resultado de la ponderación no es necesariamente la reducción de la protección de la propiedad intelectual. En algunos casos el equilibrio puede justificar una medida intensa de protección; en otros puede exigir su limitación.
La metodología no predetermina el resultado.
Predetermina la calidad constitucional del razonamiento que conduce al resultado.
8 Propiedad intelectual y libertad de expresión
La libertad de expresión constituye probablemente el ámbito paradigmático de esta metodología.
El derecho de autor atribuye al titular facultades exclusivas sobre determinadas formas de utilización de una obra. La libertad de expresión protege, entre otras dimensiones, la posibilidad de comunicar ideas, opiniones, críticas e información.
La tensión aparece cuando la expresión utiliza material protegido.
Pero aquí resulta indispensable distinguir entre el contenido de una obra y su utilización como vehículo de expresión propia.
La protección del derecho de autor no puede convertirse en un mecanismo indirecto de monopolización de las ideas, porque el objeto de este cuerpo normativo recae sobre la expresión protegible y no sobre las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí mismos. La legislación uruguaya recoge expresamente esta distinción en el artículo 5 de la Ley N.º 9.739.
Esta regla contiene ya una forma de equilibrio interno: el sistema protege la creación sin transformar la protección en apropiación exclusiva del universo conceptual necesario para el debate público.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado expresamente la relación entre el derecho de autor y libertad de expresión. En Ashby Donald and Others v. France, relativo a fotografías de desfiles de moda publicadas en Internet, el Tribunal reconoció que la sanción por infracción de derechos de autor constituía una interferencia con la libertad de expresión, aunque concluyó que no había violación del artículo 10 de la Convención en las circunstancias concretas del caso.
En Neij and Sunde Kolmisoppi v. Sweden, relativo a The Pirate Bay, el Tribunal igualmente reconoció que las condenas por infracción de derecho de autor interferían con la libertad de expresión y examinó la medida conforme a los requisitos de legalidad, finalidad legítima y necesidad en una sociedad democrática.
El dato metodológicamente relevante es que la existencia del derecho de autor no eliminó la aplicación del artículo 10 de la referida Convención. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos realizó el análisis desde la perspectiva de ambos derechos.
En el ámbito de la Unión Europea, la sentencia Pelham llevó esta lógica todavía más lejos al reconocer la necesidad de equilibrar la protección de la propiedad intelectual con la libertad de las artes y, por extensión, con la libertad de expresión.
La cuestión adquiere particular importancia en materia de parodia, crítica, comentario, sátira, apropiación artística y creación transformativa. En estos supuestos, una aplicación mecánica del derecho exclusivo puede desconocer que la utilización de material protegido constituye precisamente el instrumento mediante el cual se realiza una manifestación constitucionalmente protegida.
9 Propiedad intelectual y libertad de información
La tensión con la libertad de información presenta una estructura semejante, pero con una particularidad: el interés público puede adquirir una intensidad superior cuando la obra o información involucrada resulta necesaria para el debate democrático.
No toda información de interés público queda automáticamente fuera del ámbito del derecho de autor. La cuestión consiste en determinar si la protección intelectual, en las circunstancias concretas, genera una restricción desproporcionada de la circulación de información relevante.
La metodología del equilibrio exige entonces considerar, entre otros elementos, la naturaleza de la información, su interés público, la finalidad de la utilización, la cantidad y relevancia del material utilizado, el impacto económico sobre el titular y la existencia de alternativas menos restrictivas.
La experiencia europea demuestra que el equilibrio debe realizarse incluso cuando la propiedad intelectual posee reconocimiento expreso como derecho fundamental. El artículo 17.2 de la Carta dispone simplemente que "intellectual property shall be protected", mientras el artículo 11 protege la libertad de expresión e información.
El hecho de que ambos derechos aparezcan en el mismo instrumento demuestra que el sistema no está diseñado bajo una lógica de subordinación automática.
10 Propiedad intelectual y libertad artística
La libertad artística presenta una relación particularmente interesante con el derecho de autor porque puede existir una verdadera paradoja: el derecho creado para proteger la creatividad puede, bajo determinadas condiciones, convertirse en una restricción de la creatividad posterior.
La creación cultural suele ser acumulativa. Los artistas utilizan géneros, estilos, referencias, fragmentos, imágenes, sonidos y símbolos preexistentes.
Una concepción excesivamente expansiva de la exclusividad podría transformar la propiedad intelectual en un mecanismo de cierre cultural.
La sentencia Pelham es particularmente importante porque el TJUE reconoció que la utilización de un fragmento de fonograma puede quedar vinculada con el ejercicio de la libertad de las artes y, por ello, exige un equilibrio entre ambos derechos.
Este enfoque resulta especialmente relevante en un contexto caracterizado por remix, sampling, memes, mashups, creación digital y producción cultural mediante herramientas de inteligencia artificial.
La pregunta constitucional no debe formularse simplemente como "¿se utilizó una obra ajena?", sino también como "¿qué función cumplió esa utilización dentro de la nueva expresión?".
La función transformativa, crítica, paródica o artística puede modificar sustancialmente el peso constitucional de los intereses enfrentados.
11 Propiedad intelectual y privacidad
La relación con la privacidad presenta una configuración distinta.
En determinados procedimientos de observancia de derechos de autor puede ser necesario obtener información que permita identificar al presunto infractor. Ello genera una tensión entre el interés del titular en hacer efectivo su derecho y la privacidad del usuario.
El asunto Promusicae v. Telefónica constituye un precedente importante. El TJUE debió analizar la relación entre la protección de la propiedad intelectual y la protección de la confidencialidad de las comunicaciones y de los datos personales. El caso se originó precisamente a partir de una solicitud de identificación de usuarios vinculada con presuntas infracciones de derecho de autor.
La solución no consistió en establecer que uno de los derechos era siempre superior. El razonamiento se estructuró sobre la necesidad de que los Estados y los tribunales nacionales establecieran un equilibrio adecuado entre los derechos e intereses fundamentales involucrados.
La cuestión posee especial actualidad frente a los sistemas de monitoreo automatizado, las plataformas digitales, los mecanismos de detección de infracciones y las tecnologías de identificación.
El principio metodológico es claro: la eficacia de la propiedad intelectual no justifica cualquier tratamiento de información personal necesario para hacerla valer.
La protección efectiva del derecho de la propiedad intelectual debe diseñarse de manera compatible con las garantías constitucionales y legales de privacidad y protección de datos.
12 Propiedad intelectual, educación, ciencia y acceso a la cultura
El derecho de autor puede favorecer la producción cultural y científica mediante incentivos económicos y reconocimiento jurídico. No obstante, también se entiende que una protección excesivamente rígida puede dificultar la educación, la investigación y el acceso a conocimiento.
El artículo 27 de la Declaración Universal ofrece nuevamente un punto de partida relevante al reconocer simultáneamente el derecho a participar en la vida cultural, disfrutar de las artes y participar del progreso científico, y el derecho del autor a la protección de sus intereses morales y materiales.
El sistema, por tanto, no propone una elección binaria.
El desafío consiste en diseñar un régimen que permita que la protección del autor contribuya a la producción cultural y científica sin impedir injustificadamente que la sociedad pueda acceder a ella.
Las excepciones y limitaciones al derecho de autor adquieren aquí una relevancia constitucional que excede su consideración tradicional como simples "excepciones" a un derecho de propiedad.
Desde esta perspectiva, las limitaciones no deberían ser conceptualizadas necesariamente como anomalías dentro de un sistema de exclusividad. En determinadas situaciones constituyen mecanismos internos de conciliación constitucional del propio sistema de propiedad intelectual.
Esto resulta especialmente evidente respecto de la educación, las bibliotecas, archivos, investigación científica, accesibilidad para personas con discapacidad y determinadas formas de uso de obras con finalidad pública.
13 Propiedad intelectual y derecho a la ciencia
La relación entre propiedad intelectual y derecho a la ciencia merece una consideración particular.
La propiedad intelectual puede estimular la investigación, pero también puede establecer barreras de acceso al conocimiento y a determinadas tecnologías.
La cuestión se vuelve especialmente compleja en materia de patentes, donde la exclusividad puede afectar la disponibilidad de tecnologías relevantes para sectores esenciales.
El análisis constitucional no debe reducirse, sin embargo, a una oposición entre patente y acceso. El sistema de patentes contiene una estructura temporal, territorial y funcional destinada precisamente a equilibrar exclusividad e incorporación futura de conocimiento al dominio público.
El verdadero problema surge cuando la exclusividad jurídica deja de guardar correspondencia razonable con la justificación de incentivo a la innovación y comienza a producir barreras excesivas o innecesarias para objetivos constitucionalmente relevantes.
En esta materia, el equilibrio debe considerar también la finalidad económica de la propiedad intelectual, la existencia de alternativas regulatorias, la disponibilidad de licencias, los mecanismos de excepción y las consecuencias sociales concretas de la exclusividad.
La discusión sobre acceso a medicamentos constituye probablemente el ejemplo más evidente de esta problemática, donde el derecho de patente interactúa con el derecho a la salud, la regulación económica, la competencia y las políticas públicas.
14 Propiedad intelectual y libertad de empresa
Otro ámbito fundamental es la relación entre propiedad intelectual y libertad de empresa.
La propiedad intelectual no protege exclusivamente intereses culturales o personales. Es también un instrumento esencial de organización económica.
Una patente puede constituir un activo empresarial, una marca puede concentrar valor reputacional, un secreto empresarial puede representar una ventaja competitiva, el derecho de autor puede formar parte de modelos de negocios digitales.
Pero la protección intelectual también puede imponer cargas sobre otros operadores económicos.
La jurisprudencia del TJUE ha reconocido expresamente esta tensión. En SABAM, el Tribunal examinó la compatibilidad entre las medidas de protección del derecho de autor y la libertad de empresa de los prestadores de servicios.
En Scarlet Extended, el rechazo de un sistema generalizado de filtrado se vinculó, entre otras razones, con la necesidad de proteger la libertad de empresa y evitar cargas desproporcionadas para el intermediario.
Este razonamiento resulta particularmente importante para el derecho digital. Las medidas destinadas a proteger derechos de autor pueden imponer costos tecnológicos, financieros y organizativos significativos a plataformas, proveedores de acceso, motores de búsqueda, redes sociales y otros intermediarios.
La protección del titular no puede evaluarse sin considerar quién soporta el costo de hacerla efectiva.
15 El equilibrio como metodología de aplicación y no solamente de limitación
Una de las principales consecuencias de la metodología del equilibrios es desplazar el centro de gravedad del análisis.
Tradicionalmente, cuando se habla de "equilibrar" la propiedad intelectual con otros derechos, se piensa en establecer límites a la exclusividad. Sin embargo, el equilibrio posee una función más amplia.
Debe servir también para determinar el contenido correcto de la propia propiedad intelectual.
El derecho de autor uruguayo ofrece un ejemplo particularmente significativo. La ley n.º 9.739 establece que la protección comprende las expresiones, pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí mismos. Esta delimitación no constituye simplemente una excepción externa al derecho de autor: forma parte de la definición de aquello que el derecho protege.
De manera similar, la duración temporal del derecho, el dominio público, las excepciones, las condiciones de protección, las exigencias de originalidad y los límites de las facultades exclusivas integran la estructura misma del derecho.
Por ello, el equilibrio no debe ser concebido únicamente como una operación posterior a la determinación del derecho intelectual. Está presente desde la configuración de su objeto y alcance.
16 El papel de los límites y excepciones como instrumentos constitucionales de conciliación
Una consecuencia dogmática importante consiste en reconsiderar el lugar de las excepciones y limitaciones.
Desde una concepción estrictamente formal, la excepción aparece como una reducción de un derecho previamente definido.
Desde una perspectiva constitucional, puede suceder exactamente lo contrario: la excepción puede ser necesaria para definir correctamente el alcance del derecho. Esto ocurre porque un derecho constitucional no puede interpretarse aisladamente de los demás derechos que integran el mismo sistema.
De esta manera, una excepción de cita, crítica, investigación, educación o parodia no debe ser observada exclusivamente como una "concesión" del legislador al usuario. Puede constituir la expresión legislativa de una necesidad constitucional de preservar la libertad de expresión, la creación artística, la educación o el acceso al conocimiento.
Esta perspectiva tiene una consecuencia práctica: la interpretación de las excepciones debe realizarse teniendo presentes los derechos que ellas protegen.
No se trata de convertirlas en cláusulas ilimitadas. Se trata de impedir que su interpretación excesivamente restrictiva vacíe la función constitucional que cumplen.
17 El equilibrio en materia de remedios y observancia (sanciones y cumplimiento)
La metodología alcanza su mayor importancia cuando se pasa del reconocimiento abstracto del derecho a la aplicación de remedios, medidas o sanciones.
Una orden de cese, una medida cautelar, una prohibición de utilización, el bloqueo de un sitio, la retirada de contenido, la identificación de usuarios o la incautación de materiales pueden tener consecuencias mucho más intensas que el reconocimiento mismo del derecho.
Por ello, el análisis constitucional no puede detenerse en la pregunta de si existe infracción.
Debe continuar con una segunda pregunta:
¿cuál es la respuesta jurídica adecuada frente a esa infracción en las circunstancias concretas?
La existencia de una infracción no determina necesariamente que cualquier remedio sea constitucionalmente admisible.
UPC Telekabel constituye nuevamente un ejemplo paradigmático. El Tribunal aceptó la posibilidad de ordenar el bloqueo del acceso a un sitio infractor, pero destacó que la medida y su ejecución debían garantizar un justo equilibrio entre los derechos fundamentales afectados.
Esto permite formular una distinción esencial entre derecho sustantivo y remedio.
El hecho de que una conducta infrinja propiedad intelectual no elimina la necesidad de analizar la proporcionalidad de la medida destinada a detenerla.
La metodología del equilibrio debe operar, por tanto, en dos niveles: primero, al determinar la existencia y alcance del derecho; segundo, al seleccionar y ejecutar el remedio.
18 Una propuesta de metodología integrada para el juez y el intérprete
A partir de las consideraciones precedentes puede proponerse una secuencia metodológica de diez pasos, que se identifican numerados a continuación.
a Identificar la norma de propiedad intelectual aplicable y delimitar exactamente el derecho subjetivo involucrado.
b Determinar la conducta concreta que se pretende impedir, sancionar o autorizar.
c Identificar los demás derechos constitucionales potencialmente afectados, evitando invocaciones genéricas.
d Determinar si existe verdadera colisión o si las normas pueden interpretarse armónicamente.
e Interpretar cada derecho dentro de su propio sistema normativo, evitando atribuirle un alcance máximo abstracto.
f Identificar la finalidad legítima perseguida mediante la protección de la propiedad intelectual.
g Examinar idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida concreta.
h Considerar la intensidad de la afectación de cada derecho y las consecuencias para terceros.
i Analizar la existencia de alternativas menos restrictivas que permitan alcanzar razonablemente la finalidad perseguida.
j Formular una solución que preserve, en la máxima medida jurídicamente posible, el ejercicio concurrente de los derechos involucrados.
Este último punto es determinante de la metodología.
La buena ponderación no debería comenzar preguntando "¿qué derecho gana?", sino "¿cómo puede maximizarse el ejercicio conjunto de los derechos mientras se evita la afectación constitucionalmente injustificada de cualquiera de ellos?"
Esta metodología se aproxima a la idea de practical concordance o concordancia práctica: ante derechos constitucionales concurrentes, el intérprete procura evitar que la realización de uno implique innecesariamente la anulación del otro.
Claramente, un enunciado de pasos en abstracto se torna mucho más complejo, con facetas de debate, cuando se trata de su aplicación a casos concretos. De todas maneras, una estructura operativa ordenada como esta facilita el arribo a conclusiones de justicia.
19 Exigencia de una justificación reforzada
Cuando la decisión judicial restringe un derecho fundamental mediante la aplicación de una norma de propiedad intelectual, la motivación debería ser especialmente rigurosa.
No es suficiente afirmar que "la ley protege al titular".
Debe explicarse:
a cuál es el derecho intelectual involucrado;
b cuál es su fundamento;
c qué derecho constitucional concurrente resulta afectado;
d cuál es la intensidad de esa afectación;
e por qué la restricción es necesaria;
f por qué no existe una alternativa menos restrictiva;
g qué consecuencias produce la decisión sobre terceros;
h y por qué el resultado preserva un equilibrio constitucionalmente razonable.
La exigencia de motivación es especialmente importante porque la ponderación contiene inevitablemente un componente valorativo. Cuanto mayor sea ese componente, mayor debe ser la transparencia argumentativa.
De lo contrario, el "equilibrio" puede transformarse en una fórmula vacía que permita justificar cualquier resultado.
20 La metodología del equilibrio y el peligro de la sobreconstitucionalización
La constitucionalización de la propiedad intelectual tampoco debe conducir al extremo opuesto: una transformación de todo litigio privado en una cuestión de derechos fundamentales.
Existe el riesgo de que la invocación permanente de derechos constitucionales debilite la autonomía conceptual del derecho de propiedad intelectual.
No todo problema interpretativo es una cuestión de ponderación.
Cuando la legislación establece claramente que una conducta está fuera del ámbito protegido, debe aplicarse esa regla. Cuando existe una excepción legal claramente configurada, debe interpretarse conforme a sus términos y finalidad. Cuando el supuesto carece de originalidad, no corresponde crear artificialmente un conflicto constitucional.
La ponderación debe reservarse para los casos en que existe una verdadera tensión entre bienes constitucionalmente relevantes.
De allí que pueda formularse una regla metodológica adicional:
La ponderación debe ser una técnica de resolución de conflictos constitucionales reales, no un método general para sustituir la interpretación jurídica ordinaria.
Esta precisión protege tanto la seguridad jurídica como la fuerza normativa de los derechos fundamentales.
21 Hacia una teoría de la propiedad intelectual constitucionalmente equilibrada
La consecuencia más profunda de esta metodología es conceptual.
La propiedad intelectual no debería definirse únicamente como un sistema de derechos de exclusión destinado a proteger al titular frente a terceros.
Es más adecuado concebirla como un sistema constitucionalmente estructurado de incentivos, derechos, facultades, límites y responsabilidades destinado a organizar la producción, circulación y utilización social de bienes intelectuales.
En esa estructura, el derecho exclusivo es solamente uno de sus componentes. Otros de ellos son el dominio público, las excepciones, la duración temporal, la libertad de creación, la competencia, el acceso a la cultura y al conocimiento; entre otros.
La propiedad intelectual cumple, por tanto, una función simultáneamente individual y social.
La Declaración Universal de Derechos Humanos ya contiene esta lógica al reconocer tanto el derecho del autor a la protección de sus intereses como el derecho de toda persona a participar en la vida cultural y en el progreso científico.
La doctrina especializada ha señalado precisamente la complejidad de esta relación. La literatura sobre propiedad intelectual y derechos humanos ha destacado que los derechos intelectuales pueden funcionar como instrumentos para alcanzar objetivos relacionados con derechos humanos, pero también pueden generar tensiones con libertad de expresión, privacidad y acceso a la información (Grosheide, 2009; Torremans, 2004, 2015). En la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se ha reconocido la necesidad de abordar posibles conflictos entre propiedad intelectual, privacidad y acceso a la información, así como de diseñar mecanismos que permitan un equilibrio óptimo entre estabilidad jurídica, innovación, tecnología y diversidad cultural.
22 Sistema constitucional uruguayo en cuanto a la aplicación metodológica
La metodología adquiere una configuración particularmente fecunda en Uruguay por la coexistencia de varias disposiciones constitucionales relevantes, tal como hemos ya mencionado.
Sintetizadas, son las siguientes:
a artículo 33 otorga reconocimiento expreso al derecho de autor, inventor y artista;
b artículo 29 protege la libertad de comunicación del pensamiento;
c artículo 32 reconoce la propiedad, aunque sometida a las leyes de interés general;
d artículo 7 protege, entre otros bienes, libertad, trabajo y propiedad;
e artículos 72 y 332 permiten además integrar el sistema mediante derechos inherentes a la personalidad, principios generales y doctrinas generalmente admitidas.
No existe, por tanto, fundamento suficiente para interpretar el artículo 33 como una cláusula de supremacía automática de la propiedad intelectual.
La expresión constitucional "serán reconocidos y protegidos por la ley" debe interpretarse conjuntamente con el resto del sistema constitucional.
En particular, el artículo 33 no determina por sí mismo la extensión máxima de las facultades de un autor o inventor. Deja al legislador la configuración del régimen legal, pero dicha configuración queda integrada en el sistema general de derechos y garantías.
Esto resulta muy importante ante tecnologías emergentes. La aplicación de derechos de autor sobre contenidos digitales, entrenamiento de modelos de inteligencia artificial, minería de textos y datos, utilización de obras en plataformas, sistemas de recomendación, generación de contenidos, reconocimiento automatizado y otras formas de explotación tecnológica no puede resolverse exclusivamente mediante una lectura literal de las facultades patrimoniales.
El intérprete debe considerar simultáneamente la protección del creador, la innovación, la libertad de expresión, la investigación, la privacidad, el acceso al conocimiento y, según el caso, otros derechos fundamentales.
23 La inteligencia artificial como nuevo campo de aplicación de la metodología
La inteligencia artificial muestra con especial claridad la necesidad de esta metodología.
Las tecnologías generativas pueden utilizar obras protegidas para entrenamiento, producir contenidos semejantes a obras preexistentes, incorporar estilos, reproducir elementos protegidos o generar materiales cuya relación con obras anteriores sea jurídicamente compleja.
La cuestión no consiste simplemente en decidir si "la IA infringe derechos de autor".
Es necesario determinar:
a qué utilización concreta se hizo de la obra;
b si esa utilización se encuentra dentro del ámbito de exclusividad;
c qué finalidad posee;
d si existe transformación;
e qué grado de intervención humana existe en el resultado;
f qué derechos del autor se encuentran comprometidos;
g qué intereses constitucionales pueden resultar afectados por una prohibición;
h qué impacto tendría la medida sobre investigación e innovación; e
i qué remedio sería proporcional.
La metodología del equilibrio evita dos reduccionismos: en primer lugar, considerar que toda utilización tecnológica de material protegido es legítima porque favorece la innovación; en segundo lugar, asumir que toda utilización constituye infracción porque existe una obra protegida.
El punto jurídicamente correcto está en la delimitación concreta de los derechos involucrados y en la articulación constitucional de sus respectivos ámbitos.
24 El equilibrio no equivale a relativismo
Debe insistirse finalmente en que la metodología propuesta no supone afirmar que todos los derechos poseen idéntico peso en cualquier circunstancia.
Los derechos pueden adquirir distinta intensidad según el contexto.
La libertad de expresión política en un asunto de evidente interés público no presenta necesariamente la misma intensidad constitucional que una utilización puramente comercial de una obra. La protección de una patente sobre una tecnología médica esencial puede involucrar intereses sociales diferentes de los correspondientes a una patente sobre un producto de consumo ordinario. Una orden de identificación de usuarios para proteger el derecho de autor puede ser muy diferente de un mecanismo generalizado de vigilancia de todas las comunicaciones.
Por ello, la ponderación es necesariamente contextual.
La pregunta jurídicamente correcta no es: ¿qué derecho es superior en abstracto?
Se trata de analizar: ¿qué intensidad de protección corresponde a cada derecho en las circunstancias concretas y cuál es la medida menos restrictiva capaz de asegurar simultáneamente su protección?
Esa formulación evita convertir la ponderación en una competición abstracta entre derechos.
25 Reflexiones finales
La relación entre propiedad intelectual y derechos constitucionales no puede ser adecuadamente explicada mediante la categoría simplificada del conflicto normativo.
En numerosos supuestos existe convergencia entre ambos sectores: la protección del autor puede favorecer la libertad creativa; la protección de la innovación puede contribuir al desarrollo científico; las marcas pueden cumplir funciones de información y protección del consumidor; y la tutela de determinadas posiciones intelectuales puede favorecer la actividad económica.
Sin embargo, existen situaciones en las cuales el ejercicio concreto de un derecho intelectual restringe otro derecho constitucional. En tales casos, la propiedad intelectual no puede ser aplicada como un régimen normativo autosuficiente.
La primera reflexión consiste en afirmar, por lo tanto, que la propiedad intelectual se encuentra constitucionalizada tanto por su reconocimiento expreso en determinados ordenamientos como por su inserción dentro de un sistema general de derechos fundamentales.
En Uruguay, el artículo 33 posee especial importancia, pero debe interpretarse conjuntamente con los artículos 7, 29, 32, 72 y 332 de la Constitución.
La segunda reflexión es que la constitucionalización de la propiedad intelectual no transforma todas sus facultades legales en derechos absolutos. El reconocimiento constitucional de la propiedad intelectual protege una institución y determinados intereses, pero la extensión concreta de las facultades exclusivas continúa sometida a las reglas constitucionales de convivencia con los demás derechos.
La tercera reflexión es que la ponderación debe estar precedida por la interpretación. Antes de equilibrar derechos es necesario determinar qué derecho existe, cuál es su objeto, cuál es su alcance y si realmente existe una colisión. La ponderación no debe utilizarse para reemplazar la interpretación ordinaria de la legislación de propiedad intelectual.
La cuarta reflexióin es que los límites, excepciones y mecanismos de acceso no deben concebirse exclusivamente como restricciones externas al derecho intelectual. En muchos casos constituyen elementos internos de la arquitectura constitucional del sistema, destinados a garantizar la coexistencia entre exclusividad, creación, cultura, ciencia, información y libertad.
La quinta reflexión es que el análisis de proporcionalidad debe extenderse a los remedios. La existencia de una infracción no determina automáticamente que toda medida de observancia sea jurídicamente admisible. Las medidas cautelares, órdenes de bloqueo, sistemas de filtrado, identificación de usuarios y retiradas de contenidos deben ser examinadas también desde la perspectiva de su impacto sobre otros derechos fundamentales. La jurisprudencia europea, especialmente Promusicae, Scarlet Extended, SABAM, UPC Telekabel y Pelham, proporciona una construcción particularmente sólida en este sentido.
La sexta reflexión es que el equilibrio debe buscar concordancia práctica y no supremacía automática. El objetivo no consiste en decidir qué derecho "vence", sino en determinar qué configuración concreta de cada derecho permite maximizar su realización conjunta, reduciendo las restricciones al mínimo constitucionalmente necesario.
Finalmente, puede sostenerse que la metodología del equilibrio constituye algo más que una técnica judicial de resolución de conflictos. Es una manera de comprender la propia función contemporánea de la propiedad intelectual.
En un orden constitucional democrático, la propiedad intelectual no puede ser entendida exclusivamente como poder jurídico de exclusión. Es un mecanismo institucional mediante el cual el ordenamiento procura articular creación individual, innovación, inversión, competencia, cultura, ciencia, información y acceso social al conocimiento.
De allí que el verdadero desafío jurídico no consista en escoger entre propiedad intelectual y otros derechos constitucionales. Consiste en construir jurídicamente las condiciones bajo las cuales unos y otros puedan coexistir sin que la protección de uno vacíe de contenido al otro.
La metodología del equilibrio ofrece, precisamente, el instrumento para realizar esa tarea: identificar los derechos en juego, distinguir convergencia de conflicto, delimitar sus respectivos ámbitos, medir la intensidad de las afectaciones, examinar alternativas y seleccionar la solución que preserve la mayor cantidad posible de contenido constitucional.
En definitiva, el equilibrio no es una concesión que el derecho de propiedad intelectual hace a los demás derechos fundamentales, sino que es una exigencia de su propia legitimidad constitucional.
Fuente parcial, con información complementaria:
Bugallo Montaño, B. (2025). Tensiones entre propiedad intelectual y defensa de la competencia: desarrollo histórico y reflexiones sobre su evolución. Revista Iberoamericana De La Propiedad Intelectual, 23, 7-73. https://doi.org/10.26422/RIPI.2025.2300.bug
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