Engañoso es aquello falaz, que engaña o da ocasión a engañarse y engaño es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre (www.rae.es, Diccionario 2001).
Un caso típico de engaño al consumidor consiste en no aclarar totalmente los medios que se ofrecen para llegar al resultado que se promete.
Por otro lado, cuando se formulan expresiones exageradas en cuanto a variables constatables se está también ante un engaño al consumidor, circunstancia destacada varias veces.
Hay varias perspectivas – así como regulaciones - para analizar el engaño en la conducta de un competidor en el mercado: el derecho contra la competencia desleal, la regulación propia de la publicidad comercial (cuando la hubiere de manera específica), el derecho de protección al consumidor, las normas de la Propiedad Intelectual.
Desde una perspectiva mercantil, este ¡lícito será bien publicitario bien competencia desleal, según medie o no en su difusión la publicidad, siendo aplicable una u otra ley según concurra o no dicho elemento.
El artículo 10 bis 3) del Convenio de la Unión de París, reputa desleales «las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieran inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos», aludiendo indudablemente a los supuestos de engaño.
En algunas legislaciones incluso se castiga criminalmente algunos actos engañosos del consumidor.
Finalmente, destacamos que el engaño como deslealtad no requiere que el error se produzca efectivamente, ni que deba acreditarse el cumplimiento de su objetivo. Basta que dicha conducta sea susceptible o idónea de inducir a error.
Para que las indicaciones sean consideradas engañosas no se requiere efectivamente lo sean. Alcanza con que alguna afirmación sea inexacta, en tanto pueda inducir a error al consumidor. Destaca Lema Devesa que si las indicaciones fueran inexactas pero no indujeran a error al consumidor no estaríamos ante un ilícito concurrencial. Estaríamos sí ante un ilícito frente a las normas de protección al consumidor y de la publicidad comercial que exigen veracidad en las afirmaciones (LEMA DEVESA, Carlos. «La publicidad desleal: modalidades y problemas». Revista General de Derecho. Julio agosto 1991, pg. 6.138.).
La prueba pertinente para la condena, la prueba del engaño, implica probar la inducción a error sobre una circunstancia significativa, determinante de la decisión de mercado del destinatario. Es distinto de la prueba relativa a la exactitud o inexactitud de las manifestaciones.
Es de considerar que el engaño debe proporcionar un plus concurrencial al producto o servicio ofertado. Puede tratarse de engaño en relación con muy variados aspectos: naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, entre muchas otras posibles cuestiones de afirmación publicitaria.
El engaño no solamente tiene lugar cuando se afirma respecto de indicaciones incorrectas o falsas, sino también cuando se omiten extremos o circunstancias verdaderas que pueden ser relevantes para el consumidor, directo destinatario de la conducta en el mercado. No existe prohibición de omitir determinados aspectos o circunstancias de la oferta: se trata de engaño por omisión cuando el silencio sobre un determinado elemento induzca a error.
El engaño por omisión no es consecuencia de un mero silencio, sino cuando del análisis entre la realidad y los datos mencionados surge que no se hizo referencia a elementos significativos particularmente negativos. La ilicitud reside en que circula información deliberadamente incompleta, porque siendo parcialmente veraz es incompleta.
LINKs para profundizar:
Competencia desleal: la economía del engaño, Ricardo Sanhueza, Benjamín Mordoy
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7824174
Carne de cañón (¿o de cubo?): Los actos de competencia desleal en la modalidad de engaño a propósito del caso “Cubo Carne”, Enrique Bardales Mendoza
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