Presentaremos su concepto general.
Se la conoce en español por su traducción literal “Doctrina de las facilidades esenciales” o, más conceptualmente, se la llama también “Doctrina de los insumos esenciales”.
Específicamente, se trata de analizar la viabilidad del derecho de acceso a una facilidad esencial (a una necesidad real que tiene un operador económico...) cuando esta facilidad está controlada por otro operador competidor. Se parte de que el derecho al control por parte del operador que lo detenta es legal, lo que se cuestiona es la manera como se ejerce ese derecho.
En el caso de los derechos de la Propiedad Intelectual puede plantearse esa discusión con relativa frecuencia, de forma particularmente sensible en el caso de algunas patentes de invención.
Es dentro del ámbito de la Defensa de la Competencia donde, como siempre, debe partirse de la definición del mercado relevante. Determinado este, se valorará la relación de necesidad del recurso detentado por uno o pocos (monopolio u oligopolio...) en relación con las necesidades generales.
La aplicación de esta llamada “doctrina” parte de la base de ciertas circunstancias que deben demostrarse
a control de la instalación esencial por el titular de un monopolio;
b imposibilidad de un competidor para duplicar práctica o razonablemente dicho recurso esencial;
c negativa de quien controla el recurso a su uso por un competidor; y
d posibilidad o viabilidad de instalación de los competidores (sin que implique exclusión definitiva de su actual titular)
La jurisprudencia norteamericana en un pronunciamiento llevado a cabo por la USSC (United States Suprem Court) agregó una quinta circunstancia:
e que no exista supervisión de una agencia reguladora con poder para obligar al acceso, en el caso que se trate. (Autos Verizon v Trinko, 540 US 398 (2004) ).
Esta doctrina se origina en los Estados Unidos, expandiéndose su aplicación al continente europeo con mucha fuerza. Mientras la admisión sigue siendo debatida en muchos casos, en USA, en la Unión Europea como doctrina fue incorporada formalmente tanto en la teoría como en la práctica.
En la Unión Europea se incluye el tema expresamente en el Documento Guía para el caso de abuso de posiciones de dominio aprobado en el año 2009, sin desconocer el derecho básico de los empresarios de elegir con quién negociar. El Documento al que nos referimos es el denominado “Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes” (Texto pertinente a efectos del EEE) (2009/C 45/02) (abajo dejamos el link).
En este documento se trata el tema particularmente en el numeral 17. Transcribimos las consideraciones, dentro del literal “Expansión o entrada” pertinentes a continuación.
“b) Expansión o entrada
16 La competencia es un proceso dinámico, por lo que una evaluación de las presiones competitivas que experimenta una empresa no puede basarse únicamente en la situación del mercado existente. También es pertinente el impacto potencial de la expansión de los competidores existentes o la entrada de competidores potenciales, incluida la amenaza de tal expansión o entrada. Si la expansión o la entrada es probable, tempestiva y suficiente, la empresa puede verse disuadida de incrementar los precios. Para que la Comisión considere que la expansión o la entrada es probable, debe ser suficientemente rentable para el competidor o para el nuevo operador, teniendo en cuenta factores tales como los obstáculos a la expansión o a la entrada, las probables reacciones de la empresa presuntamente dominante y de otros competidores, y los riesgos y costes del fracaso. Para que la expansión o la entrada se considere tempestiva, debe ser suficientemente rápida para disuadir o impedir el ejercicio de un poder de mercado sustancial. Para que la expansión o la entrada sea considerada suficiente, no puede ser una simple entrada a pequeña escala, por ejemplo en cierto segmento del mercado, sino que debe ser de una magnitud capaz de disuadir de cualquier intento de incrementar los precios por parte de la empresa presuntamente dominante en el mercado de referencia.
17 Los obstáculos a la expansión o a la entrada pueden presentar diversas formas. Pueden ser obstáculos legales, tales como aranceles o contingentes, o pueden consistir en ventajas disfrutadas específicamente por la empresa dominante, tales como economías de escala y alcance, acceso privilegiado a insumos esenciales o recursos naturales, tecnologías importantes (10) o una red de distribución y venta asentada (11). También pueden incluir los costes y otros impedimentos, por ejemplo resultantes de efectos de red, a los que se enfrentan los clientes al cambiar a un nuevo proveedor. La propia conducta de la empresa dominante también puede crear obstáculos a la entrada, por ejemplo si ha realizado inversiones importantes que tendrían que ser igualadas por los nuevos operadores o por los competidores (12), o si ha concluido con sus clientes contratos a largo plazo que producen efectos de exclusión apreciables. Unas altas cuotas de mercado persistentes pueden ser señal de la existencia de obstáculos a la entrada y a la expansión.”
(10) Asunto T-30/89, Hilti/Comisión, Rec.1991, p. II-1439, apartado 19.
(11) Asunto 85/76, Hoffmann-La Roche/Comisión, Rec. 1979, p. 461, apartado 48
(12) Asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continentaal/Comisión, Rec. 1978, p. 207, apartado 91.
En definitiva, se trata de una teoría de aplicación excepcional, “exceptional remedy”, para cualquier situación de abuso de dominio, que desde su origen tuvo por escenario abusos en materia de ejercicio de derechos de la propiedad intelectual. Para su aplicación corresponde valorar especialmente el impacto que la medida pueda tener en la innovación o el daño ulterior a los intereses de los consumidores.
Dejo estos LINKs para complementar el tema:
UE. Comunicación de la Comisión — Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (Texto pertinente a efectos del EEE) (2009/C 45/02
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52009XC0224(01)&from=EN
OECD, “THE ESSENTIAL FACILITIES CONCEPT”
http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf
PITOFSKY, Robert, PATTERSON, Donna, HOOKS, Jonathan, “The Essential Facilities Doctrine Under United States Antitrust Law ” (2002)
https://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1342&context=facpub
MASSADEH, Ali A., “The Essential Facilities Doctrine Under Scrutiny: EU and US Perspective”, UEA Law Working Paper No. 2011-AM-1, 41 Pages Posted: 12 Jan 2011
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1738326
Imagen: Autumn Evening, Ferdinand Hodler, Suiza, 1853 - 1918
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