También podría llamar al tema de hoy sobre derechos de imagen en el Derecho uruguayo “usos libres” o “limitaciones al derecho de imagen”... que sería la expresión técnica. Sin embargo opté por la referencia a esa actividad económica porque es una perspectiva que se plantea con frecuencia.
El artículo 21 de la Ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 es el marco legal para aplicar en este tema. De paso, aclaro, no se trata solamente de normas para personas famosas, cualquiera de nosotros se puede ver en situaciones semejantes. Destaco en negrita el inciso aplicable.
“Artículo 21
El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público, o que se hubieren realizado en público.”
En cada caso corresponde analizar si estamos ante uno de los “usos libres” que admite el inciso 3º del artículo transcripto. Analicemos el alcance que puede tener cada uno, al menos en teoría.
La libertad del uso de la imagen ajena está determinada por el uso que tenga la publicación del retrato. Los usos admitidos a tales efectos son lo que cumplen los objetivos que mencionamos a continuación.
1 Relacionados con fines científicos
En este supuesto caben los retratos que aportan a temas de la salud, que pueden interesar a la comunidad. Usualmente, por la frontera con aspectos de datos personales sensibles la divulgación es muy complicada...
2 Relacionados con fines didácticos
Se trata de una proyección de lo que, para los derechos de autor, es la “excepción de Enseñanza”. Es un uso libre de aplicación en ámbito reducido... Se da cuando enseñando algo, en clase o al público a quien va dirigida la instrucción, es necesario exhibir una imagen que incluye el retrato de alguna persona.
3 Relacionados con fines, en general, culturales
Es cierto que la referencia a “cultural” es muy amplia. Sin embargo, no creo que la calificación que la acompaña “en general” la haga extensible a “cualquier cosa de la cultura humana”, como civilización. Hay una concepción de “cultural” que está relacionada con conocimiento, artes, técnica. Por ahí viene la interpretación. En esta referencia a fines, como en las dos anteriores, se puede encontrar de manera subyacente una finalidad de divulgación que ayuda, apoya o instruye en alguna medida. La idea es que ese “sacrificio” del derecho de imagen ajeno, mediante la calificación de “uso libre” esté ayudando, en definitiva, al resto de las personas.
4 Relacionados con hechos o acontecimientos de interés público
Esta “uso libre” guarda relación con lo que es noticia, sin dudas. Porque, en definitiva, al público le interesan las noticias sobre ciertas personas... No se trata de un concepto estricto de Derecho Administrativo de “interés público” ni tampoco tan ridículamente ampliado a “cualquier cosa que interese a alguien”. Hay un realidad: que cuando ciertas personas realizan actividades que son divulgadas por medios de comunicación, sean presenciales, escritos, televisivos o por Internet, resulta que una “generalidad” de personas – a quienes va dirigida esa actividad usalmente – le interesa la vida de esas personas. Eso es una verdad hoy en día. Habrá que determinar en cada caso la extensión.
5 Relacionados con hechos o acontecimientos que se hubieren realizado en público
Finalmente, esta referencia pone de manifiesto que si no hay una reserva voluntaria o específica de la privacidad de la persona cuya imagen se divulga (porque no quiere o porque no se pueda...) es de interpretar que el conocimiento que tengan los demás de ello no ha sido impedido.
A qué voy: una persona famosa puede salir con accesorios que, más o menos, impidan u obstaculicen que la reconozcan. Hay actividades que puede evitar o no divulgar, si le molesta que se comenten... Si no lo hace, es de entender que la difusión no le molesta. O que maneja los riesgos y los pasa por alto frente a la preferencia de hacerlo. Esto no implica admitir – de ninguna manera – cualquier comentario que se haga al respecto: el derecho al honor es un valor fundamental que no se deja de lado en ningún momento. Solamente nos referimos a la divulgación de imágenes con retrato.
Por otra parte, quede claro que si una persona realiza actividades con voluntad de que no se divulguen, por ejemplo: toma sol en su jardín, rodeado de un muro alto, es injustificable, es ilegal, que se trepe a un árbol una persona o que hagan volar un drone por encima del jardín y le saquen una foto. Ahí no hay actos “en público”, sino todo lo contrario.
No es fácil, hay muchas situaciones “de frontera” entre lo legal e ilegal... y por más que sean “usos libres” el abuso de los usos hace que caigan en la ilegalidad. No, no es fácil el tema...
Además. Los “paparazzi”, fotógrafos o noteros que se dedican a hacer seguimiento de personas famosas (sean actrices, modelos, jugadores de fútbol o, ya más en Europa, personajes de las “familias reales”) generan una industria de la comunicación en base a estos “usos libres”. La gran pregunta es: ¿la circunstancia de que “vivan” de los “usos libres” no los hace “usos comerciales”? Y...
Eso sí. Si la imagen que fue un uso libre, en determinado contexto, se usa más allá, y sin autorización de las personas cuyas imágenes incluye se la quiere incorporar en un producto comercial (cualquiera sea el soporte) o se la utiliza para promoción publicitaria... bye, bye uso libre. Es uso comercial.
Reitero que el análisis es casuístico, esto es, que sólo caso por caso se podrá calificar una situación. Lo que afirmo acá con finalidad divulgativa no es que simplemente se traspole a cualquier situación que se les ocurra. Este es mi discharge profesional, para que nadie luego reclame por algo que escribí y aplicó mal, obvio. En la vida – a todo nivel, en realidad – hay situaciones que son muy claras y otras que no lo son. Eso trasciende también al plano jurídico para la afirmación respecto de su legalidad. Si a eso le sumamos la opinabilidad de las cosas, la variedad de las visiones profesionales de los juristas... bueno... Por eso nuestra profesión es tan apasionante, ¿no?
A Life Guard, Brighton Beach, New York (Between 1901 And 1906)
Cuántas veces puede pasar que uno termine involucrado en una imagen que fue sacada en un lugar público, que es un acontecimiento público...
No digo por quien posa, sino en relación con quienes involuntariamente se encuentran en la foto.
Ese es un uso libre. Luego, si hay uso comercial será necesaria la autorización.
Para la transmisión de contenidos es muy importante que todo ello se encuentre en regla.
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