No importa el escenario, la creación gastronómica lleva tiempo, recursos, reflexión, es decir: un trabajo físico e intelectual. El Derecho, y especialmente la Propiedad Intelectual en este caso, ofrece alternativas para la atribución de autoría o titularidad, como para la protección, con mayor o menor intensidad.
Gastronomía, para el diccionario de la Real Academia Española tiene varios significados enlazados: “1. f. Arte de preparar una buena comida.
2. f. Afición al buen comer.
3. f. Conjunto de los platos y usos culinarios propios de un determinado lugar.”
En todo caso, se trata de una actividad que se manifiesta a través de creaciones de diversa índole. Las vamos a ir analizando una a una, para definir qué puede ser objeto de protección y en qué medida... O, dicho de otra manera, cuáles creaciones gastronómicas se encuentran en el ámbito de la libertad para ser usadas sin restricciones.
Nos proponemos plantear algunos conceptos y estrategias al respecto, mientras comentamos situaciones, sentencias o incluso preguntas que nos han planteado.
1 Recetas de cocina: cómo se elabora un plato.
Las instrucciones para hacer alguna cosa, el cómo hacerla, constituyen la explicación de una tecnología. En el elenco de protección legal que ofrece la Propiedad Intelectual, la protección de la tecnología se cumple mediante la patente de invención, la patente de modelo de utilidad o el secreto.
En cuanto a proteger por patente de invención o modelo de utilidad hay un requisito clave que no suele encontrarse en las recetas de cocina: la novedad. Es decir, que desde el punto de vista de la aplicación de tecnología se trate de una innovación nunca antes conocida a nivel mundial, que produzca un efecto suficientemente innovador, nunca antes aplicado.
¿Qué tecnología se aplica en una receta? Mezclar, batir, agregar, aplicar calor (en cacerola con agua, por horno, fritura, plancha...), “papillote” (envolver en material resistente)... los distintos mecanismos de la cocina moderna incluídos...
Si pudiera acreditarse que una mezcla, una tecnología aplicada en materia gastronómica cumple con los requisitos de novedad y actividad industrial, se podrá hablar de protección por patente.
En particular, modelo de utilidad tienen que ver con formas exteriores utilitarias... las posibilidades de protección para el caso de recetas de cocina son totalmente remotas. Por no decir imposibles.
Es distinto el caso de protección por secreto. El vasto conocimiento en materia de tecnología aplicada en Gastronomía lleva perfectmente que el cómo se hace algo implique elegir una posibilidad entre muchas. Por lo tanto saber “cómo se hace” es la clave. Si se trata de un conocimiento que se puede ocultar (no mostrar la fase producción, una eficaz protección legal/contarctual frente a trabajadores y demás medidas básicas), es la manera como podrá protegerse la elaboración de una receta.
Naturalmente, que la protección por secreto no puede impedir que otra persona lo haga, no acuerda derecho de exclusiva... No puede impedirse a nadie que acceda también a la aplicación de un conocimiento no protegido. De todas maneras, pude cubrir un tiempo una actividad de producción en el mercado.
Tema distinto es el relacionado con el efecto estético del producto una vez realizado: la imagen de la receta pronta, con su decoración o “mise en plate”. En este caso estamos ante una realización intelectual que se puede definir como obra plástica y obra visual, como se suele calificar últimamente.
Corresponde evaluar la aplicación del Derecho de Autor, en primer lugar.
Si la forma es original, si implica la proyección de la personalidad del autor (que sería el Chef, el cocinero encargado de la puesta en el plato o quien sea que haya creado esa obra...) podrá hablarse de obra protegida por el Derecho de Autor.
No es lo más común. Hay formas de servir determinados platos que por el tipo de comida no dan mayores opciones. Hay recursos de decoración de plato que dan un margen tan escaso a la innovación estética que es muy difícil hablar de originalidad. Es decir: no es demasiado frecuente.
Sin embargo, es posible. Incluso algunas actividades, como repostería, decoración de tortas, se basan en una fuerte imprompta personal de creación estética para distintas la manera como se presentan los platos, las creaciones gastronómicas. Se trata, en caso que haya originalidad en la creación, de una obra protegida.
Si el Derecho de Autor ampara una creación plástica, la foto que se saque de ella es reproducción de la obra, por lo tanto, el autor tiene derecho a impedirlo o a reclamar dinero a cambio. Como sucede con cualquier escultura o cuadro...
El autor de la fotografía tiene derechos sobre la misma, pero si lo fotografiado es protegible por derecho de autor, no podrá hacerlo si autorización del titular de derechos de dicho objeto. Claro que hay que tener presente las excepciones y limitaciones del ejercicio de los derechos de explotación del autor. Es decir: hay que tener presente el contexto en el cual se está sacando la foto de ese plato elaborado artísticamente. Me refiero, por ejemplo, a la excepción de noticia, cita, enseñanza... y todas las que pueden aplicarse en este caso como en cualquier otro.
Respecto de este tema fue muy comentado en el año 2015 un pronunciamiento del Tribunal Federal de Justicia de Alemania, en la que protege al chef autor de una creación estética aplicada a su plato, que fuera fotografíada y posteada por el autor de la fotografía en Instagran. El chef reclamó, por considerar lesionado su derecho de comunicación pública de su obra, adujo aspecto referidos a la competitividad comercial particularmente para justificar el ejercicio de su derecho. El citado Tribunal hizo lugar al reclamo correspondiente, asimilando la creación estética a una verdadera obra de arte protegida. Desconozco la creación como tal, pero es de suponer que ameritaría... es posible en los hechos.
Mucho se escribió también, respecto de la diversa consideración que podían merecer las creaciones de restaurants particularmente calificados con "estrellas Michelin", para cuya escala la "originalidad exclusiva" es mérito puntuable, frente a otros establecimientos más populares, digamos. Entendemos que, en todo caso, ese aspecto es relevante a la hora de fijar quantum de eventuales daños, si se probaran, más que para condicionar una calificación legal.
3 El aroma o sabor de un plato de cocina
Aroma o sabor no constituyen una tecnología, ni un efecto externo estético. Se trata, en todo caso, de un signo representativo del plato de comida. Los signos distintivos, podrían protegerse...
Sin embargo ¿puede constituir el aroma o sabor de una comida signo distintivo de la misma, desde el punto de vista legal? La respuesta lógica es que no. A ver, por ejemplo: todo plato que incluya menta entre los ingredientes, tendrá (podrá tener...) aroma o sabor a menta. Entonces, no se trata de un signo distintivo protegible, sino de un efecto de la inclusión de un ingrediente que presenta tal característica.
Si un pan tuviera “perfume a jazmín”, sin incluir como ingrediente al jazmín, en todo caso, por lo fantasioso de la asociación y característico podría entenderse que es un signo distintivo el aroma. Sería una marca olfativa, jazmín, para productos panificados, en tanto no sea ingrediente. Rebuscado planteo para encontrar un ejemplo. (Feíta la idea...) Una torta de chocolate no tiene como signo protegible por fantasioso el aroma a chocolate.
En definitiva: la respuesta generalizada es que no, que el aroma o sabor de un plato de cocina, por más habilidosamente que sea conseguido, proveniendo de sus ingredientes naturales no puede protegerse como signo distintivo.
4 Recetas de cocina, su versión escrita.
El texto de una receta de cocina es una obra literaria. Como tal, siendo original, se protege. Es decir: nadie podrá copiarla tal cual, total o parcialmente, sin autorización de su autor.
Sin embargo, queda claro que la protección del derecho de autor de la obra literaria no alcanza, en absoluto, a las posibilidades de aplicar el conocimiento que contiene la receta. Es decir: cualquiera puede tomar las recetas y hacerlas, por más que no pueda copiar el texto tal cual lo está leyendo, de la “obra escrita” por el autor.
Una “receta de cocina” solamente podría atribuir derechos para impedir que “se haga la receta” si se tratara de algún tipo de tecnología patentada. Si hubiera derechos de patente “en el contenido”, digamos. El mero hecho de estar escrito cómo se prepara (y divulgado...), con la protección autoralista correspondiente del texto en caso que sea original, no alcanza de ninguna manera la aplicación del conocimiento.
Una mera lista de ingredientes, no se considera original... Hay que tener características de originalidad en sentido jurídico (proyección de la personalidad del autor) para que haya una efectiva protección de la creación. Así lo ha entendido la juris´rudencia comparada, por ejemplo en USA, en el caso “PUBLICATIONS INTERNATIONAL, LIMITED, v. MEREDITH CORPORATION, United States Court of Appeals, Seventh Circuit, Argued Feb. 21, 1996. Decided July 8, 1996, 88 F.3d 473, uno de los más conocidos (http://www.pddoc.com/copyright/publications_v_meredith.htm).
Precisamente, la Oficina norteamericana del Copyright aclara que no se protege por copyright una receta de cocina que sea una mera receta de ingredientes (https://www.copyright.gov/fls/fl122.html).
5 Libro de recetas de cocina
Es lo mismo que vimos en el caso anterior. Una colección de recetas, que incluso podrán ser todas de dominio público y aún así, como libro, tener protección como obra derivada (compilación), no puede impedir de ninguna manera que se cocinen, incluso a nivel comercial. No solamente no se puede impedir (obvio...) que lo haga una persona, para su consumo, en su casa, sino que tampoco se puede impedir que aplicando dichas recetas se monte una exitosa cadena de centros gastronómicos.
Más concretamente, un ejemplo. Tengo un libro de cocina con magníficas recetas “firmadas” por Alberto Sordi, el gran actor italiano. Incluso su imagen aparece en la tapa del libro, de tiempo atrás. Puedo armar un restaurant en el que yo prepare sus recetas, una carta que consista solamente en tales recetas... no hay cómo me lo pueda impedir el autor o la editorial.
Claro que si quiero usar los mismos nombres para designar los platos (si fueran característicos) o asociar la línea gastronómica al libro necesitaré permiso de los titulares de derecho. Pero NO para realizr las recetas, sino para hacer referencia a signos distintivos y a imagen. Ya veremos esto en sucesivos ítems de este anáisis.
Hay varios casos de protección de libros de recetas de cocina en la jurisprudencia norteamericana, argentina o española.
Por ejemplo, en el derecho argentino, se encuentra una conocida sentencia “Figueredo, Francisco c. Gonzaga, Antonio”, año 1935, donde el pronunciamientoe destaca como elementos protegiblesd en un libro de recetas de cocina la elección, el orden y el método elegido por el autor.
Otra sentencia, de 2014, en el caso “Monzo Teresa Sara c/ Sabagh Carlos y otros s/ ordinario - daños y perjuicios - otras formas de responsabilidad extracontractual -Recurso de apelación.” Expte. N° 193433, Cámara Civill y Comercial de Córdoba, 9na Nominación , Sentencia del 21 de marzo del 2014, también destaca la posibilidad de protección de la publicación de una colección de recetas de cocina, condenando al correspondiente pago por su uso no consentido.
(https://es.scribd.com/doc/240294851/Monzo-Teresa-Sara-c-Sabagh-Carlos-y-otros-s-ordinario-danos-y-perjuicios-Expte-N-193433)
6 Página web de recetas de cocina
El caso de una página web de recetas de cocina es totalmente similar al libro. Se trata también de una compilación de recetas. Tiene un autor que puede impedir que le copien textualmente, de manera total o parcial, la receta. Pero la “idea” de realización no es protegible.
En ese elenco de recetas no se pueden incluir aquéllas que impliquen un texto que es obra ajena. Es decir: no puedo tomar el mismo texto, original, que ha escrito otra persona, sin solicitarle el consentimiento.
De todas formas, se puede escribir la idea de manera distinta... esa es la realidad. En eso consiste la afirmación de nuestra ley uruguaya de derechos de autor (precepto de todo el derecho comparado): las ideas no se protegen, se protege la exteriorización de una idea.
7 Utensilios que se crean para cocinar
Si en el ejercicio del “arte culinario” algún chef creativo genera un aparato novedoso o mejora una herramienta o utendilio existente, dotando a la creación de actividad inventica... habrá posibilidad de patentamiento.
Convengamos que en este caso la “cuestión gastronómica” es muy lateral... Puede darse en esta actividad como en cualquier otra. Pero existiendo la posibilidad, que la tengan presente.
Muchas veces en un restaurante o cualquier otro servicio de comidas se denomina un plato de cierta manera. Cuando ese plato resulta popular, todos pasan a llamarlo con el nombre o designación que se eligió en ese lugar.
Pasa muchisimo con las tortas... Por ejemplo, es el caso de la marca “RAMON NOVARRO”, registrada como MA/M/00001/00457426 para la clase 30. Es el nombre de una torta que hace tiempo se hizo famosísima, una torta específica de chocolate y dulce de leche (delicia...). Podrán hacer tortas “iguales”, cualquier competidor podrá hacerlo, pero el nombre “Ramón Novarro” para designar el producto solamente lo puede utilizar el titular.
Otro caso interesante de explicar es el de la marca “Salchichón de Chololate Olaso”, concedida como MA/M/00001/00440312, para la clase 30, agregando la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial que los derechos son concedidos “por el conjunto, sin derechos privativos sobre los términos "SALCHICHON DE CHOCOLATE", artículo 7 de la ley 17.011”. Se parte de la base que el “salchichón de chocolate” es una expresión de uso genérico, ampliamente divulgado, que hace referencia en nuestro país a una preparación dulce a base de galletitas deshechas, chocolate, manteca y otros ingredientes. En el caso se le agrega la marca de la empresa de repostería, que es Olaso. Cualquier otro competidor puede elaborar el mismo producto y llamarlo “salchichón de chocolate”... porque es la forma como se conoce a ese producto en nuestro país.
Es muy importante, desde el punto de vista competitivo, proteger como marca el nombre que se utiliza cuando se “apuesta” a él como centro de marketing. Será una marca.
Si no se lo protege adecuadamente, se corre el riesgo de que se generalice y que sea de libre utilización por todos quienes se dedican a la actividad.
9 Nombre con que se conoce la actividad gastronómica en el mercado
El nombre de prestación de una actividad gastronómica se rige por las mismas normas que cualquier otro.
Por el mero uso, es un nombre comercial. Como tal, su protección tiene un alcance más reducido en el espacio, se extiende dentro de las posibilidades de defensa de los actos de competencia desleal.
Para una protección eficaz, salvaguardando la eventual expansión del negocio, es aconsejable que desde del primer momento se lo registre como marca. Se puede entonces trabajar publicitariamente y desde el marketing (por supuesto que margen efectivo de calidad... ) para incrementar la expansión del negocio.
Veamos: un negocio de venta de hamburguesas, la famosa “fast food” de la gastronomía americana, con algunos aditamentos entre panes, acompañado de papas fritas, refresco... no da lo mismo que sea “MacDonald's” o “El grillito” (inventado este último). Incluso aunque sean iguales (cómo hacer una receta se puede copiar perfectamente...) al consumidor “no le saben igual”...
10 La organización de la prestación de la actividad gastronómica
En este caso, nuevamente, estamos ante una situación general, igual que en cualquier otra actividad comercial o industrial.
La organización como tal no tiene estatuto de protección específico en el elenco institucional de la Propiedad Intelectual. No es posible monopolizarla. Es una idea puesta en movimiento que como tal, como idea, puede ser copiada. Las ideas de negocios, los modelos de negocios, se pueden copiar libremente.
La única posibilidad de protección, que no es monopólica, es el secreto. Y no impide que alguien llegue a igual o similar creación de organización y la aplique. De todas maneras es fundamental, reiteramos, que el titular del restaurant tenga firmados compromisos de confidencialidad o secreto (los NDA, como se dice en inglés, Non Disclosure Agreement) con sus empleados, entre socios o cualquier tercero que pueda estar involucrado en la gestión gastronómica.
Hay un caso, varios años atrás, en USA, cuyo planteo resulta interesante.
Una innovadora chef, Rebecca Charles, fundó el restaurant Pearl Oyster Bar en el west Village, siendo especialista (parecería que fue la primera, además...) en rolls de langosta, cangrejo y productos similares. Ante el éxito rotundo de su negocio, surgieron varios competidores en el ramo. Al tiempo aparece otro chef que funda el restaurant Ed's Lobster Bar en el Soho, habiendo sido antiguo trabajador de R.Charles e instalando su negocio en forma prácticamente igual, según entendió Charles. Por ello inicia juicio en la “Federal Circuit Court” de Manhattan, sobre la base de la infracción de elementos de propiedad intelectual, como ser signos distintivos (trade dress) y sobre la base de que cierta receta que estaría utilizando el presunto imitador estaría sujeta a un pacto de confidencialidad.
(http://www.nytimes.com/2007/06/27/nyregion/27pearl.html?pagewanted=2&_r=1)
El caso terminó en un acuerdo, cuyos detalles no se dieron a conocer, luego de haber dado mucho, pero mucho que hablar en su tiempo. (http://ny.eater.com/2008/4/19/6798571/eds-lobster-bar-settles-suit-with-pearl-oyster-bar)
De todas maneras, en cuanto nos interesa, las cuestiones jurídicas se reducen a la posibilidad de prueba y a la prudencia en cuanto a protección de algunos ítems que R.Charles pudo tener con anterioridad.
A ver: la caracterización de la puesta del restaurant, display de mobiliario característico y demás, pudo haber sido protegido como marca, registrando el trade dress como tal. Los nombres de platos, debió haberlos registrado si son los mismos a lo largo del tiempo. Los secretos comerciales (know how en la realización de recetas, por ejemplo), debió haberlos consolidado como objeto de pactos de no divulgación con empleados... Si hizo todo eso, si se hubiera probado que el segundo restaurant utilizó tales elementos, los aspectos sustanciales hubieran estado a su favor y ganado el juicio. A lo sumo, si algo no cumplió pero prueba su titularidad, y ello además engaña o confunde a consumidores, pudo protegerse contra la competencia desleal. Si todo ello no tenía lugar, las posibilidades de defensa de la demandante hubieran sido menores y el resultado incierto.
La protección por secreto, unido a una eficaz protección de los signos distintivos que se utilicen es lo único que puede ser protegido. Tampoco es menor el armado de una estructura de empresa en torno a estos intangibles, que en muchos casos puede llegar a ser económicamente muy valioso.
Y la clave: constante innovación en la actividad, para que los márgenes de libertad de copia que dan toda una serie de actividades y productos en la industria gastronómica no terminen promoviendo una cultura de la competencia basada en la copia (que siempre la habrá... imposible impedir en ningún sentido...) que pueda dañar la inversión.
Algunos LINKs sobre el tema:
http://cocinillas.elespanol.com/2017/01/recetas-secretas-famosas-sin-patente/
https://entremedios.org/2014/09/19/se-puede-proteger-una-receta-de-cocina/
http://inmentor.net/derechos-de-autor-recetas-y-creaciones-gastronomicas/
http://www.expansion.com/juridico/sentencias/2015/11/03/5638eb8122601dab658b45d3.html
https://gastronomiaycia.republica.com/2015/08/14/hacer-fotos-de-platos-de-restaurantes-viola-la-ley-de-propiedad-intelectual-en-alemania/
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