Por supuesto que sí. ¿Por qué no habrían de protegerse? En principio ninguna obra o creación intelectual, que cumpla con los caracteres de obra protegida por el Derecho de Autor - para la cual no exista en la Ley una exclusión explícita, o constituya una excepción - es excluida del ámbito de protección del Derecho de Autor.
Haremos referencia en este post a los textos escritos, por ser frecuente objeto de conflicto. No obstante, las afirmaciones son extensivas a los discursos orales (como podría ser un alegato en audiencia, por ejemplo) como a cualquier otra manifestación intelectual de creación en el ejercicio de su patrocinio profesional.
¿Presentan originalidad los escritos que redacta y firma un abogado?
Esta pregunta es la clave para determinar si existe proteccíón. La respuesta es que sí. Como todo texto escrito se trata de la proyección de la personalidad del autor, en este caso un profesional del Derecho, que a través de su capacidad de expresión de las ideas estructura un documento técnico, presenta situaciones, persuade con argumentos de aplicación, escribiendo un mensaje o discurso.
La peculiaridad en el caso de estos textos, de estas obras literarias, es que hacen referencia a pautas, reglas, temas técnicos, que muchas veces se espera que se reiteren. Incluso muchas veces la propia normativa – según el país – da pautas para que ciertas estructuras de la obra literaria deban reproducirse. En ese caso, la valoración de la originalidad de la obra deberá dejar de lado lo que sea expresión técnica de la profesión del abogado, de la rama del Derecho que se trate, y sobre el resto evaluar la existencia de originalidad.
Ciertamente, se extienden estas consideraciones a los documentos que elabora un Escribano. En algunos de ellos las pautas técnicas o de uso muchas veces son más extensas. Imaginiemos un “acta de protocolización de documentos”, de la cual se espera que enuncia datos que las propias reglamentaciones técnicas imponen. Sin embargo, claramente un acta de constatación tendrá cláusulas totalmente originales, a diferencia de lo que puede ser la extensión de la comparecencia o redacción de constancias de actas y escrituras.
¿De qué forma se puede vulnerar la autoría de un profesional de Derecho?
La más frecuente de las situaciones es el plagio, lo que hace referencia directa a la infracción contra los derechos morales del autor.
Es decir, una persona –usualmente otro abogado, un colega – se atribuye autoría de expresiones que reproduce en un escrito o contrato. La propia firma como acto profesional de patrocinio implica autoría, manifestando que es autor de los dichos que suscribe, sean redactados en primera o en tercera persona.
Esta situación se persigue judicialmente, existiendo casos de sentencias en Derecho uruguayo como en Derecho Comparado. En Brasil, particularmente, se ha analizado mucho la temática.
Pero ¿quién es el titular de los derechos de explotación de los escritos forenses?
Normalmente, la misma persona que firma un escrito, lo redacta porque ha sido contratado para patrocinar un caso judicial.
El punto es: ¿operó un encargo de realización de determinados escritos o se trata de una forma de elegir el medio para la finalidad de la contratación de los servicios personales?
Me explico: si una editorial contrata a un escritor para que escriba uno o más libros que publicará en determinado tiempo, los derechos de explotación del libro que escriba serán de la Editorial. La decisión de reproducir, distribuir, comunicar al público, traducir, adaptar la obra o cualquier otro derecho que implique la posibilidad de un aprovechamiento patrimonial será de la Editorial si le fueron cedidos todos los derechos.
No es el caso normalmente de un patrocinio letrado. En ese caso se contrata, a través de una obligación de medios, a un abogado para que – con su técnica y asesoramiento – opte por los mecanismos que correspondan a los medios más eficientes para la finalidad de solución de la situación del cliente que se trate. Es decir, no hay un encargo en particular de creaciones del intelecto con ánimo de disponer de ellas como tal. Podrá, teóricamente al menos, en alguna oportunidad el cliente de un abogado requerir la cesión de derechos de algún escrito, contrato o demás, pero nunca he visto algo así.
Me explico. Una vez que un abogado redacta una demanda (como un escribano si realiza un documento que sea original) lo hace en cumplimiento de un encargo de patrocinio, pero el cliente no tiene derecho a reproducir ese escrito textualmente si fuera a necesitar el mismo asesoramiento. Ni tampoco puede cederlo o facilitarlo a otra persona, por su parte, sea de manera gratuita u onerosa, para que lo use ese tercero. Los aspectos técnicos (soluciones normativas, fundamento jurídico, incluso la estrategia...) como constituyen ideas en definitiva, peden ser copiadas. Las ideas no se protegen. Sin embargo, no podrá ser reproducido textualmente el escrito si no es entre comillas, a manera de cita de terceros. Toda reproducción total o parcial, que no cite al autor, teniendo la firma atributiva de autoría de otra persona, constituye plagio.
Me extendí en este caso porque tiempo atrás, en nuestro país hubo un caso en el cual se planteó la denuncia de plagio contra un abogado que había copiado textualmente el escrito redactado por otro y firmado dicho escrito para la presentación de un recurso. El tema fue el siguiente. El abogado AA patrocinó a su cliente BB en la primera instancia de un asunto. Terminada dicha instancia no siguió con el patrocinio, entonces BB contrató a CC. Sea que lo contrató cerca del vencimiento del placo de presentación de recurso o no, lo cierto es que CC copió la demanda que había escrito y firmado AA, cuando patrocinaba a BB, y la presentó con su firma, como propia. El abogado AA se sintió lesionado y presentó denuncia penal de plagio que fue acogida en sentencia de primera instancia, mantenida en el Tribunal de Apelaciones en lo Penal que trató el caso, pero que casada por la Suprema Corte de Justicia. En realidad, la sentencia de casación de la Suprema Corte no dijo que no hubiera plagio, sino que no condenó a la pena merecida por plagio tomando partido por una posición minoritaria que era posible antes de la vigencia de la reforma a la Ley de Derechos de Autor de 2003. Adoptó una posición que entendía que sin registro expreso de una obra literaria no nacía el derecho del creador, posición absolutamente contraria a toda la doctrina autoralista nacional. Como el acto se cometió antes de la reforma, por decisión de mayoritaria no se sancionó la conducta de plagio. La ministro de la Suprema Corte de Justicia discorde fue la Dra Sara Bossio. Hoy no podría sostenerse esa posición puesto que hoy la modificacíon de la ley 9.739 f 17 de diciembre de 1937 por la ley 17.616 de 10 de enero de 2003 deja claro el princpio de informalismo en materia de existencia del derecho de autor.
(Se trata del caso SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Sentencia 194/2007, de 11 de octubre de 2007. Consultar en este link:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2017/06/suprema-corte-de-justicia-sentencia.html)
Volviendo a nuestro tema, sobre quién es el titular de los derechos del autor en un caso de escrito forense.
La situación es más compleja cuando se trata de escritos producto de la colaboración de varias personas, tal como se realiza en estudios jurídicos corporativos o con colaboradores que participan parcialmente o a veces en la totalidad del escrito judicial que se presenta.
La relación de los colaboradores puede ser muy distinta: hay asociados, hay abogados contratados en relación de dependencia... Se agrava la situación en los casos en que no se ha previsto una cláusula de cesión de derechos de propiedad intelectual para todo aquello que se hubiere efectuado en ocasión del trabajo profesional conjunto.
Nuestro Derecho no tiene una norma general sobre el encargo de obras de Derecho de Autor. Cuando alguien realiza una creación intelectual que resulta obra protegida por el Derecho de Autor para otra persona, no toda la doctrina entiende que opera merced al encargo un transferencia de derechos de explotación.
Por lo tanto, para que exista certeza siempre es recomendable que exista tal cláusula, que se incluya en el contrato de trabajo o que se redacta una claúsula de cesión general de todo aquello que se realice en virtud de la relación que sea que se mantenga.
Si se entiende que no hay cesión de derechos, una vez que un abogado socio, junior o contratado se retira de la relación de colaboración está en condiciones de reclamar que no se utilice textualmente todo aquello en lo que ha intervenido. No solamente se trata de derechos de explotación, sino también de la existencia de un posible plagio de quienes firmen un escrito que ha sido redactado por otra persona sin aclarar que la firma implica patrocinio del caso desde el pungo de vista legal, no autoría.
Recientemente, en España se ha vuelto a discutir la situación de colaboración en la redacción de un caso. Se trata de una situación en la cual una persona, con calificación de abogada pero en el extranjero, trabajó como colaboradora con un abogado español, particularmente en un caso en el cual fue defendida por un tema de interés personal. El escrito en cuestión se presentó en borrador por la abogada referida, y el abogado español lo modificó acorde a su entender como letrado patrocinante para el caso concreto. La litis surge porque extinguidos los lazos de colaboración (la accionante también había trabajado en el Estudio Jurídico de su abogado, demandado en los autos, en otros asuntos particulares) pretende que hubo plagio en la utilización del escrito que por imperio de la tramitación se continuó haciendo. En este caso, no se hizo lugar al reclamo, por entenderse que se trataba de una obra compuesta, acorde a lo probado, y que había permiso o autorización de uso al respecto.
(Caso presentado ante la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 2 de marzo de 2017 (Rec. 506/2016). La sentencia se puede leer en este link:
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2017/06/espana-escritos-forenses-con-objeto-de.html)
Nos interesa destacar dos temas de la sentencia, tal como marcamos en los párrafos que transcribimos a continuación.
1 La reflexión sobre la relación del abogado y su cliente, en torno a la entrega de soporte de su creación profesional y qué implica la titularidad de la propiedad intelectual respectiva:
“Dicho lo anterior, no existe razón para que un abogado se niegue a entregar copia de sus escritos a su cliente alegando sus derechos de autor, pues una cosa es la propiedad sobre el soporte (o una copia del mismo) y otra la propiedad intelectual sobre la obra. La propiedad del soporte no atribuye derecho de explotación alguno sobre la obra ( art. 56 TRLPI ). Pero si un abogado quisiera utilizar el trabajo realizado por otro anteriormente (algo que puede ser habitual cuando, a petición del cliente, se produce una venia para autorizar a otro profesional continuar con el caso), debería solicitar autorización (licencia).” ... “Pero si un abogado utiliza sin más los escritos profesionales elaborados por otro compañero porque, por ejemplo, le son proporcionadas copias por el cliente, sí que podría darse un caso de infracción de derechos de autor susceptible de indemnización de daños y perjuicios, sin descartar incluso un posible caso de plagio.” ...
2 La calificacíon de la obra que se da, en el caso de la sentencia española mencionada:
“En el caso que ahora enjuiciamos no se dan las características del plagio, pues aun reconociendo la existencia de un derecho de autor sobre el escrito de demanda elaborado inicialmente (sea a modo de borrador o de forma más acabada) por la Sra. Bibiana , el hecho de que ella consintiese en la utilización de ese escrito por el Sr. Everardo en el marco de una relación de prestación de servicios de defensa letrada, así como el hecho probado de que el Sr. Everardo habría modificado en mayor o medida ese escrito para corregirlo y adaptarlo a las necesidades del proceso, podría asimilarse a una autorización o venia entre abogados (aunque en este caso la pasante es a la vez cliente del abogado que tutela su pasantía), pero no para utilizar el escrito profesional sino para adaptarlo, modificarlo o mejorarlo; lo cual nos lleva al concepto de obra compuesta, y no al de obra en colaboración como afirma la Jueza "a quo" en la sentencia recurrida.
La obra en colaboración ( art. 7 TRLPI ) es el resultado unitario de la colaboración de varios autores, lo cual requiere una actuación al mismo nivel, sin relación jerárquica o de subordinación, colaborando dos o más autores activamente en el proceso creativo.
La obra compuesta ( art. 9 TRLPI ) es una obra nueva que incorpora una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que correspondan a éste y de su necesaria autorización.”
EN DEFINITIVA, concluimos lo siguiente.
1 Como todo texto literario, los escritos forenses (lo mismo sucede con los trabajos técnicos de los escribanos) en tanto presenten originalidad, en términos legales, serán obras protegidas por el Derecho de Autor.
2 Se entiende que quien firma el escrito forense se está atribuyendo la autoría de la creación. A menos que otra cosa se pruebe por los medios admitidos.
3 Los derechos morales del autor son de la persona se mantienen de forma perpetua en la persona titular de la autoría.
Por lo tanto, si un abogado suscribe a su nombre, sin más, un escrito (sea forense o una consulta) realizado por otro, está cometiendo plagio.
Para no cometer plagio debe entrecomillar y citar fuente debidamente.
La estrategia, la solución técnica, es una idea: no se puede proteger por derechos de autor. Hacemos referencia a la originalidad de redacción, en estructura, sintaxis, frases textuales.
4 Los derechos de explotación, en principio, son de quien luce como titular del escrito forense o documento notarial protegido por el Derecho de Autor.
5 Es recomendable aclarar las situaciones legales cuando un escrito forense es elaborado por más de una persona. Particularmente, cuando no todos quienes lo elaboraron firman como letrados patrocinantes.
Ya sea que se trate de la colaboración de asociados, abogados contratados como asistentes o junior de Estudio, becarios o abogados en relación de dependencia, una cláusula mediante la cual se cedan los derechos de explotación al titular del Estudio Jurídico (sea persona física o jurídica) es la manera prudente de organizar las prestaciones profesionales.
Honoré Daumier, "Un abogado con su cliente"
