A nivel internacional, claramente surge ello del artículo 9 (2) del AADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relativos al Comercio, apéndice 1C del Tratado de la Organización Mundial de Comercio), que dice:
“La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos,
métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.” …
Las leyes nacionales de Derechos de Autor también suelen expresar este precepto. La ley uruguaya sobre la materia, Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 en su texto vigente, establece en el artículo 5 inciso 1º: “La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí. (...)”
Ambas disposiciones hacen referencias a un concepto general.
Se trata de afirmar la dicotomía idea-expresión, considerado verdaderamente “un axioma del derecho de autor” (Cfme. Nimmer M. and Nimmer D. (1987), Nimmer on Copyright, Albany, Matthew Bender, at 13-51 to 13- 52).
En cuanto al caso específico del software como obra protegida por el derecho de autor, podemos citar la Directiva europea de software (Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador), Art. 1 (2) cuyo texto dice: “2. La protección prevista en la presente Directiva se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán protegidos mediante derechos de autor con arreglo a la presente Directiva.” (...)
No hay un pronunciamiento sobre el alcance del derecho de autor en relación con el software, específicamente, en el derecho uruguayo. No obstante, nadie duda que se aplica también al software como creación intelectual la premisa de que la idea subyacente no se protege, mientras que el objeto de protección es la expresión. Como en cualquier caso.
Sin embargo, es de admitir que esa percepción respecto de esta obra protegida, me refiero a la distinción entre idea y expresión, resulta algo compleja en relación con el software.
Veamos el alcance en algunos casos, problemáticos, y cómo podría trasladarse al software o programas de computación.
Imaginemos un libro, un texto literario (puerta de entrada del software a la protección autoralista), en el que se describe un sistema para el cual se formulan determinados esquemas. El derecho de autor permitirá que su creador impida que alguien reproduzca el libro como tal, pero no que usen la tecnología que enseña en su contenido. Y, de esa forma, para usarlo, estarán recurriendo a los esquemas. Pasa ello con los libros de recetas de cocina, con los libros en los que se enseña “cómo hacer” algo.
Hay un caso, al respecto en el derecho anglosajón. Se trata del caso Baker v Selden ((1879) 101 U.S. 99) que trata sobre los derechos de autor en un libro escrito por Charles Selden, “Book-Keeping Simpling”, sobre un sistema de contabilidad, incluyendo 20 páginas de formularios que lo aplican. Baker los utilizó en otro sistema de contabilidad, y surgió el conflicto legal. El tribunal que en definitiva fallo en el caso sostuvo que Selden no tenía el derecho exclusivo al uso del sistema sobre la base de los derechos de autor (copyright) originados por el libro explicativo. El juez Bradley, actuante en el caso, consideró que el libro escrito por Selden no le daba el derecho de excluir a otros de practicar lo que estaba descrito en el libro, que “The use of the art is a totally different thing from a publication of the book explaining it. The copyright of a book on book-keeping cannot secure the exclusive right to make, sell, and use account-books prepared upon the plan set forth in such book.”
¿Cómo se transfiere este razonamiento al caso del software? No es muy sencillo en todos los casos. Para ello también puede utilizarse como aporte algún antecedente jurisprudencial de derecho comparado, pues los principios son totalmente trasladables.
Veamos. Si se trata de una copia tal cual, o copia directa, como le dicen, no hay mayor problema. Sería una copia literal sin alteraciones o con mínimas diferencias, de manera que queda comprendido el caso por el alcance de derechos de autor. Solamente es legal con autorización del titular de derechos.
Si hay una alteración del programa de computación en la segunda expresión (o expresión cuestionable), hay que analizar más detalladamente en qué consiste lo utilizado y lo alterado. Algunas veces los programadores o autores de programas de computación copian las ideas, pero en otro lenguaje de programación. Es decir: la misma función del programa original, pero con otro lenguaje. El código fuente podría ser totalmente diferente.
En este caso corresponde analizar si lo copiado es sustancial, como estructura del programa, además de los tramos del software.
Hay algunos casos históricos específicos, también en USA. Trata específicamente este tema el caso “Whelan Associates Inc vs Jaslow Dental Laboratory Inc” (1986) 797 F.2d 1222 (abajo está el link). Jaslow Dental encargó a Whelan Ass la realización de un software que se llamara “Dentalab”, cosa que este último hizo en programa denominado EDL; los derechos de autor correspondieron contractualmente al programador. Inmediatamente, Jaslow encargó otro programa “Dentcom”, a otro programador, en lenguaje BASIC, con las mismas funciones y reemplazando a Dentalab. Dentcom tenía copias idénticas de la mayoría de la estructura de archivos 'Dentalab', la salida de pantalla y los módulos. Se planteo la litis por parte del programador del software primeramente realizado, para que el Tribunal decidiera el alcance de los derechos de autor correspondientes: si solo abarcaban el código fuente y el código del objeto o si también incluían la estructura de un programa. Al efecto dicho Tribunal debió analizar la dicotomía idea-expresión. Al caso entendió que los derechos de autor de otras obras literarias pueden infringirse incluso cuando no existe una similitud sustancial entre los elementos literales de las obras. Uno puede violar los derechos de autor de una obra de teatro o libro copiando su trama o los dispositivos de trama. Específicamente, establece: “The copyrights of other literary works can be infringed even when there is no substantial similarity between the works' literal elements. One can violate the copyright of a play or book by copying its plot or plot devices.” Por lo tanto, confirma que los derechos de autor no se limitan a la copia literal del objeto del código fuente.
Ya antes, también en la jurisprudencia norteamericana se estableció que los derechos de autor no pueden limitarse literalmente al texto, de lo contrario un plagiario escaparía por variaciones inmateriales. (Nichols v Universal Pictures Corp (1930) 45 F.2d 119, abajo está el link)
La función primordial de la propiedad intelectual es fomentar la innovación, respetando el trabajo de quien introduce formas innovadoras en sus distintas manifestaciones. Esta innovación se sustenta en ideas y sistemas que permiten evolucionar en distintos ámbitos de la técnica. Si en cualquier caso se concedieran derechos exclusivos se podria estar obstaculizando el progreso de la innovación. No obstante, ante la posibilidad de reconocimiento legal con justicia del trabajo del creador corresponde aplicar – siempre en un análisis casuístico - la lógica de las expresiones imprescindibles. No es verdad que – como se dice livianamente a veces - “cambiando dos letras a lo que escribió otro, ya no hay plagio”. Las situaciones merecen una consideración real.
Ello se aplica a todas las “creaciones del ingenio” para saber si hay originalidad, también a los programas de computación aún con las dificultades que pueda tal análisis generar.
Links a casos:
Whelan Associates Inc v Jaslow Dental Laboratory Inc (1986) 797 F.2d 1222
https://h2o.law.harvard.edu/cases/5004
http://digital-law-online.info/cases/230PQ481.htm
https://en.wikipedia.org/wiki/Whelan_v._Jaslow
Nichols v Universal Pictures Corp (1930) 45 F.2d 119
https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/IP/1930%20Nichols.pdf
http://digital-law-online.info/lpdi1.0/cases/7pq84.htm
https://en.wikipedia.org/wiki/Nichols_v._Universal_Pictures_Corp.
Uno de los trabajos clásicos de doctrina de Derecho anglosajón que explican este tema:
Edward Samuels, “The idea-expression dichotomy in copyright law”, 56 Tenn. L. Rev. 321 (1989)
http://www.edwardsamuels.com/COPYRIGHT/BEYOND/articles/ideapt1-20.htm#h2 (Vto. 13/10/2018)
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