La imagen y nuestros derechos. Cada vez más presente.

La modernidad tecnológica nos ha acercado la temática de los derechos de imagen a la vida cotidiana.

Es un tema de mucho tiempo atrás… Sin embargo, las posibilidades de foto y difusión actuales, debido a Internet tanto como al desarrollo de las telecomunicaciones, exponen la temática más extendidamente. Nos referimos al tema “derecho de imagen”. Haremos unos comentarios muy concretos, básicos, como guía para facilitar la respuesta a tanta casuística que hoy encontramos.

¿Qué es el derecho de imagen? Se trata de un derecho personalísimo, que integra los derechos de la personalidad de cada ser humano, incontestablemente. Abarca no solamente el rostro, la silueta característica, sino también todo otro tipo de expresión perceptible de la personalidad de alguien, en tanto implique una relación específica con cada persona. Es decir: no solo la cara de una persona, sus rasgos físicos. También integran la “forma” de identificar a alguien ése corte de peinado con el cual se le conoce, sin dudas el tono característico de la voz de una persona… Sin limitaciones, siempre que haya una identidad imputable a una persona en particular.

Todas las personas gozan de este derecho. La diferencia llega al momento que se pacta un uso comercial que puede tener un valor económico como retribución: sin dudas, a más notorio y conocido que sea alguien (sea por su profesión, por su exposición en los medios), la pagarán un monto mayor de dinero. Pero ello no quiere decir que no exista el derecho a reclamar dinero por uso comercial para cualquier persona.

El Derecho uruguayo no tiene normativa específica, regulando los derechos de la personalidad. No obstante, se encuentran disposiciones sobre la imagen de las personas en la Ley que regula los Derechos de Autor. La preocupación del legislador deriva de la convergencia de los derechos entre el autor o artista del retrato (sea foto, pintura, grabado, grabación… no importa el medio) y la persona cuya imagen se toma. Se distingue también entre el uso comercial y los usos libres. Encontramos esta reglamentación en los artículos 20 y 21 de la Ley Nro 9.739 de 17 de diciembre de 1937 (más sus modificativas y concordantes).

Los artículos dicen lo siguiente.

Primero, el artículo 20. “Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.
Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella, la plenitud de los derechos como tal.”
De esta disposición, derivan las siguientes afirmaciones.
- Si yo encargo a alguien cualquier tipo de retrato, los derechos – incluyendo reproducción, hacer copias – son míos. Se puede pactar en contra: quedo con el fotógrafo que él será el único que podrá hacer copias. Pero si nada se dice, quien encarga tiene todas las facultades
- Cuando la iniciativa del retrato es del autor o artista y la persona retratada autoriza la obra, los derechos serán totalmente del autor. Por ejemplo: estamos en una reunión, viene alguien a sacar una foto y yo “poso”, dejo que me saquen la foto, estoy autorizando. En este caso, los derechos son de quien tuvo la iniciativa, del que toma el retrato.

Segundo, el artículo 21 dice lo siguiente: “El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público.”

Este es el artículo que hace referencia a las condiciones de autorización en cuanto al uso de la imagen, sea comercial o supuestos de usos libres.

En primer lugar, se establece que no podrá utilizarse en el mercado, comercialmente, no importa por qué medio se esté aprovechando patrimonialmente, la imagen de una persona, a menos que exista CONSENTIMIENTO EXPRESO. Ese consentimiento lo expresa no solamente la persona de quién se trate, sino sus sucesores, para el caso de fallecimiento.
¿Y qué forma debe revestir ese consentimiento? La ley dice “expreso”… no exige que sea escrito, ni ninguna otra formalidad en particular. De modo que puede tratarse de la expresión indubitable de tolerancia del uso, de manera que implique que admite concientemente la utilización. Obviamente, desde el punto de vista de quien desea explotar la imagen de otra persona no resulta para nada seguro una “interpretación de actitud”. Siempre será adecuado y le dará certeza jurídica tener un contrato escrito donde las partes podrán detallar qué corresponde a cada parte. Pero en cuando a imagen, la ley no requiere al consentimiento válido más de que sea “expreso”.

En segundo lugar, para el caso de autorización expresa de una persona, se admite en la Ley que se arrepienta quien dio el consentimiento. Lo que se suele llamar “retracto”. No exige que sea expresada la causa, ni limita las razones para ejercer este derecho a “retirar ejemplares de circulación”, por ejemplo. Eso sí: si una vez autorizó y luego opta por ejercer el derecho a retirar de circulación, debe indemnizar los daños y perjuicios causados. Debe pagar los gastos en que incurrieron ante la previa autorización.

Finalmente, encontramos la disposición de USOS LIBRES. Es decir: las situaciones en que una persona debe admitir que circule su imagen, que su retrato sea difundido. Se trata de circunstancias en las cuales el legislador equilibra el derecho de imagen con otros derechos como lo son el acceso a noticias, debate filosófico, enseñanza…
Las circunstancias en que la ley contempla usos libres son las siguientes:
- relacionados con fines científicos,
- relacionados con fines didácticos,
- en general, relacionados con fines culturales,
- relacionados con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren realizado en público,

A esta disposición la denominamos “inciso paparazzi”, porque las posibilidades de tomar fotos y difusión de este género de comunicación pública se sustenta en estas excepciones.

El gran tema será siempre reconocer cuál es la frontera entre “uso comercial” o “usos necesariamente admitidos” o “usos libres”. De ahí surgen varios conflictos en la casuística.

Motiva este post la charla que tuvimos ayer en el programa “Zona Radio” con Eduardo Montes de Oca y Micaela Cotelo. ¡Muchas gracias por la invitación!

Les dejo el LINK a la grabación de la entrevista, que estuvo bien interesante por las preguntas de situaciones que me hicieron.
http://www.carve850.com.uy/2016/11/24/derecho-de-imagen-que-si-y-que-no/

Compliance... Vigilando el cumplimiento. Otra faceta de la profesión.

El concepto surge del mundo financiero. De ahí se traslada a todo lo corporativo. Y creo que seguirá expandiéndose como función en toda institución de cierto porte, de cierta dimensión que hace que el cumplimiento de la normativa toda o – dicho de otra manera – la prevensión del incumplimiento en los distintos aspectos de la actividad, resultan de relevancia suma.


Qué se entiende por Compliance

La expresión “Compliance”, que se escucha tanto en los últimos dos o tres años, hace referencia a vigilar el cumplimiento/incumplimiento que existe en una organización de las diferentes normas. Si bien, especialmente, hace referencia a las normas legales o reglamentarias, la lógica hace que se extienda mucho más allá. Se trata de cumplir con principios éticos, comportamientos usuales... todo aquéllo que hace irreprochable la marcha de una actividad.

Decíamos que nace en el mundo financiero, porque precisamente se trata de una actividad muy controlada en todos los países. De manera que un seguimiento específico respecto de cómo se vienen cumpliendo los distintos pasos o las distintas operaciones, es fundamental.

Por ello se encuentra una definición al respecto del Comité de Basilea de Supervisión de Bancos, que refiriéndose al “Compliance Risk” o riesgo de cumplimiento/incumplimiento dice lo siguiente: “La expresión "riesgo de cumplimiento" se define en este documento como el riesgo de sanciones reglamentarias, pérdidas financieras materiales o pérdida de reputación que un banco pueda sufrir como resultado de su incumplimiento de las leyes, reglamentos, normas impuestas por la propia organización o autorregulación y códigos de conducta aplicables a sus actividades bancarias...”

Su necesidad se ha extendido a otras organizaciones empresariales de especial necesidad de rigor en estos controles o que por ser de grandes dimensiones o complejas, requieren un control con mayor dedicación.


Cómo se ha profesionalizado la actividad

Originalmente, la actividad de Compliance estuvo a cargo de los abogados, del departamento legal de las instituciones. Luego se especializó. El trabajo legal de respuesta o de puesta en marcha de esquemas legales muchas veces no dejaba el tiempo necesario al rol de control de cumplimiento del distinto conjunto de normas, de distinta naturaleza, que corresponde que cumpla una organización.

Por ello, con el tiempo fue existiendo uno o dos abogados especializados en controlar dicho cumplimiento. Más tarde, aparece el “CO” o Compliance Officer, con responsabilidades específicas en la actividad y además, sobre todo, una formación acorde a dicho objetivo.

Esta figura, este profesional o departamento de la empresa, parte de una especialización profesional en la apreciación del cumplimiento normativo. Por supuesto que la efectividad de lo que pueda hacer al respecto, depende del alcance de sus facultades. Ello dependerá de cada organización en la que se encuentre desempeñando sus tareas. Por ejemplo: si reporta directamente a un nivel gerencial que es el encargado de tomar decisiones de corrección o sanción de quienes incumplen, será un asesor calificado; si tiene facultades en la organización para disponer él mismo la corrección del proceso que no cumple con lo que corresponde y sancionar, será un ejecutivo para la empresa. Por supuesto que entre estos dos modelos opuestos hay toda una serie de situaciones intermedias.

Las responsabilidades de quienes desarrolla esta actividad no podrán ir nunca más allá de la identificación de los eventuales incumplimientos para una oportuna corrección (y evitar o minimizar el riesgo de sanción...) y eventuales decisiones en consecuencia para una corrección oportuna.

La tarea muchas veces es encargada a abogados, que deberán ser expertos en la actividad que se trate. Cuando la actividad presente una complejidad superior al conocimiento de las leyes, reglamentos o reglas de la propia organización, se tratará de un equipo integrado por el experto correspondiente.



Me pareció interesante postear el tema porque también abre un perfil de actuación profesional. Ya sea buscando una especialización integral o ofreciéndolo como un servicio sectorizado.
Tiene una vocación empresarial que lo hace interesante, desde aspectos de Derecho Comercial, aunque no se agota en ellos.




LINKs con divulgación sobre el tema:

“¿Qué es compliance o cumplimiento en el sector financiero?”
https://www.oroyfinanzas.com/2015/05/que-es-compliance-cumplimiento-sector-financiero/

“¿Qué es el compliance?”
https://sands.legal/blog/que-es-el-compliance/

Sobre Compliance para bancos, Comité de Basilea: “Compliance and the compliance function in banks - final document”
http://www.bis.org/publ/bcbs113.htm

Definición en idioma original, inglés:
“The expression “compliance risk” is defined in this paper as the risk of legal or regulatory sanctions, material financial loss, or loss to reputation a bank may suffer as a result of its failure to comply with laws, regulations, rules, related self-regulatory organisation standards, and codes of conduct applicable to its banking activities (together, “compliance laws, rules and standards”).”

Mural (parte...) por las calles del Centro Histórico de Curitiba

Si la máquina tragamonedas funciona mal y asigna un premio, ¿es válida una cláusula que exonere al Estado de la obligación de pagarlo?

Los hechos detonantes comienzan siendo los siguientes: “el 21 de diciembre de 2004, mientras estaba jugando en el Casino del Estado de la ciudad de Piriápolis en las máquinas slot o tragamonedas, la Sra. Estela B. vio que en la máquina “Tequila Sunrise” No. 1240 ——en la que estaba apostando concretamente—— apareció una Leyenda que decía “You have won a Jackpot” (“Has ganado un Jackpot”), que representaba 65.000.000 de fichas, que se sumaron a las 55 que tenía acumuladas en la máquina.”

Nada le contestaron sobre el cobro del premio en ese momento, se retiró y al día siguiente la actora, protagonista del juego, envío un telegrama colacionado exigiendo el correspondiente pago a lo que le contestaron que no iban a pagarlo porque se trataba de un mal funcionamiento de la “maquinita” utilizada.

Las dos primeras instancias, el Juez Letrado de Maldonado y el Tribunal de Apelaciones, entendieron que por tratarse de una obligación natural no correspondía el reclamo de la actora.

Ello cambió totalmente al llegar a la Suprema Corte de Justicia, que entendió que se trata de una obligación contractual. Expresó:
“Partiendo de las premisas señaladas, es claro que se está ante un régimen especial regulado por Ley, en el cual los juegos desarrollados en salas de casino son explotados por el Estado, ya sea directamente, o bien por particulares mediante la forma de concesión.
Además, en la especie, sería contradictorio sostener la tesis de que de la apuesta surgiría una obligación natural, en la medida en que el propio reglamento del juego prevé cláusulas de exoneración de la obligación de pagar el premio en hipótesis de anulación de apuestas por mal funcionamiento de las máquinas, lo cual sería innecesario si la Administración pública demandada entendiera que sus obligaciones derivadas de esta actividad son de carácter natural.”

Como vínculo contractual, se calificó como una relación de consumo y, en ese contexto, la cláusula exonerativa de premios en caso de funcionamiento equivocada del dispositivo, implica una cláusula abusiva. Al respecto, dice la sentencia de la Suprema Corte de Justicia: “La consagración de la nulidad de la cláusula que exonera de responsabilidad por vicios del producto o servicio resulta necesaria por tratarse de un tipo contractual impuesto. En efecto, la inclusión de una cláusula de esta naturaleza en el contrato de adhesión no es consecuencia de un acuerdo libremente consentido, como ocurre en los contratos negociados. En estos casos, el consentimiento no es una verdadera autocomposición de los intereses contrapuestos, por lo cual el legislador declara nulas ese tipo de cláusulas, debiéndose tenerlas por no puestas (cf. Szafir, Dora, Consumidores. Análisis Exegético de la Ley 17.250, 3a. edición actualizada, F.C.U., abril de 2009, págs. 362 y 363).”

Luego, la “suerte” de la apostadora (que según mencionan en la sentencia era asidua la sala de juegos de Piriápolis) cambia con la determinación del quántum. Entendió la mayoría de la Corte que el premio no podía ser ni remotamente cerca el fijado... sino el mayor premio correspondiente al tipo de apuesta que realizó en la jugada. Entonces... todo terminó en una cifra muchísimo menor de la que pretendía.

Los Ministros discordes esgrimen razones referidas a lo formal de la interposición del recurso, uno de ellos, y a que por tratándose de premio inexistente en el caso no corresponde el reclamo.

Bueno: en definitiva, ganó el juicio, pero muchísimo menos dinero del que pensaba. Sin embargo se lleva, como consuelo, que en materia de reclamo sobre el Derecho le dieron la razón.


Datos de la Sentencia:
Suprema Corte de Justicia
Sentencia Nº 803/2012, de 12 de setiembre de 2012.
Ministros Dres: Daniel Gutiérrez Proto, Jorge Chediak González (red), Jorge Larrieux, Ricardo Pérez Manrique, Jorge Ruibal Pino



El texto de la Sentencia completa, que lo encontré en la base de Jurisprudencia del Poder Judicial, la transcribí acá, en la selección de sentencias de interés del Blog "Jurisprudencia de Derecho Comercial":
http://jurisprudenciaderechocomercial.blogspot.com.uy/2016/11/juego-en-casinos-del-estado.html

Sintra: vista desde uno de sus Palacios.

Derecho de Autor en las cláusulas del Contrato de trabajo

Son muchas las creaciones protegidas por el Derecho de Autor que se encuentran en torno a la realización de un trabajo. Por supuesto que son centrales, cuando el propio trabajo consiste en realizar obras protegidas (afiches u otras obras publicitarias, software, textos literarios...), pero también en actividades de administración o asesoría profesional hay obras al respecto (planos, documentos de gestión, memos... tantos otros).

Es importante dejar ese tema aclarado al momento de suscribir el contrato de trabajo. Luego se puede también suscribir una cláusula complementaria, pasado un tiempo... pero siempre – todos sabemos - es más complicado volver atrás. Nada que una regular previsión del abogado o escribano de la empresa no pueda evitar.

Mi sugerencia a los colegas, a los empresarios, a todos los involucrados en el tema. Hay que comenzar a preguntar a los clientes respecto de las situaciones que pueda tener en la empresa, incorporar cláusulas complementarias a los contratos existentes (mejor si se hace con reconocimiento de las situaciones hasta el momento...).

Pero también a los creadores, al llamado “autor asalariado” le conviene dejar estos temas claros. En algunos tipos de obras, si quiere reservarse derechos como titular de las obras tiene que firmar expresamente. Es decir: siendo obra periodística, audiovisual o software, teniendo lugar la figura del productor, por más pretensiones o promesas “de palabra”... si no lo firmó, no tendrá cómo hacer efectivos sus derechos.

Es más. La trilogía de cláusulas que hay que agregar a los contratos de trabajo, de arrendamiento de servicios o de encargo, así como a cualquiera de los que puedan generar obras protegidas, para una efectiva certeza en los derechos es:
1 Propiedad Intelectual
2 Confidencialidad
3 No concurrencia

Volviendo al tema de este post, lo menos que hay que hacer es armar, para los contratos que se firmen en adelante, la llamada “Cláusula PI”, cláusula sobre aspectos de propiedad intelectual (en el caso que estamos haciendo referencia ahora, concretamente Derechos de Autor...) que deje claro la situación.

Si no se firmó nada nunca, conviene que al momento del cese de la relación laboral, se agregue al documento final, una cláusula por la cual reconoce que trabajó con creaciones de la propiedad intelectual propiedad de la empresa, o elaborándolas y, por lo tanto, que cede todos los derechos de las obras que pueda haber realizado en ejecución de su contrato, para el cumplimiento de su desempeño según el objeto del contrato o con los recursos patrimoniales de la empresa.

Agrego a continuación algunos modelos, diversos. Con algunas explicaciones sobre cómo pueden adaptarse. Habrá que estudiar cada caso concreto.


Les dejo ALGUNOS EJEMPLOS DE “Cláusulas PI”. Son para mirar, analizar cuál les parece mejor... armar la propia y tenerlas presente.


Cláusula estándard de un contrato laboral:

CLÁUSULA. “El trabajador cede, en este acto, a la Empresa contratante, todos los derechos que le puedan corresponder sobre cualquier tipo de obra que pueda ser protegida por derechos de autor, sea texto, imagen, o cualquier otro tipo de creación protegible por la Propiedad Intelectual, que haya sido realizada en el ámbito del cumplimiento del objeto del presente contrato o a través de los medios de la Empresa contratante, así como aquellas que fueran susceptibles de uso de alguna manera por la Empresa realizadas en el horario de trabajo con recursos de la Empresa. Esta cesión de derechos es total, sin limitaciones ni reserva de facultad alguna, por todo el tiempo que corresponda a la duración de la Propiedad Intelectual de la naturaleza que se trate.
Asimismo, el trabajador declara que se obliga a firmar, facilitar cualquier información o realizar cualquier gestión que permita a la Empresa el efectivo registro, protección o defensa de las referidas creaciones intelectuales, en caso de ser necesario. ”


Cuando todos los derechos corresponden a la empresa o contratante

Simple
CLAÚSULA. La Propiedad Intelectual de los trabajos que se realicen en cumplimiento del presente contrato, sean creaciones originales literarias, artísticas o científicas, no importa el soporte que las contenga, sea tangible o digital, en un medio conocido o que en el futuro se conozca, será de propiedad del contratante/empresario.

Más compleja.
CLAUSULA . 1 El contratado/trabajador cede a favor de la empresa/contratante la totalidad de derechos de propiedad intelectual, propiedad física de soportes, y los derechos de autor del producto, los resultados o los productos, o la consultoría realizada, que fueren realizados según los términos del presente contrato.
2 Vencido el presente contrato el contratado/trabajador no podría invocar ningún tipo de derechos sobre los referidos, hayan sido materializados o consten en informes, planos, datos, bocetos, como cualquier otro producto de la actividad intelectual que se hubiere elaborado para cumplir el objeto de este contrato.
3 El contratado/trabajador al término del presente contrato deberá entregar cualquier tipo de ejemplar, documento o soporte, que pueda tener de los trabajos realizados en cumplimiento del presente contrato originales o sus copias.


Cláusula para el caso que expresamente se quiere dejar que rija el régimen legal, por ejemplo si es un acuerdo entre dos personas en el cual ambas realizan aportes intelectuales.

CLÁUSULA: La propiedad intelectual de los trabajos realizados en cumplimiento del presente contrato, se regirá por las disposiciones legales aplicables.
Asímismo las partes acuerdan que no realizarán ningún acto de disposición ni utilización de las obras generadas por este contrato, sin consentimiento explicito de su titular o co titular. La utilización que eventualmente hagan, con la debida autorización, no será para una actividad en competencia mutua, a menos que expresamente así se autorice.

Sintra: vista del Castillo de los Moros

¿Qué sucede si una marca en Uruguay es igual a una marca en el exterior? ¿Y un nombre comercial?

Es que el mundo es cada vez más chico...

Tratándose de marcas

Nos referimos a la situación, tan frecuente, en la cual una persona tiene una marca registrada en el Uruguay y, probablemente gracias a Internet, encuentra que en otro país del mundo también existe la misma marca.

Depende cómo sean ambas marcas en cuanto a su difusión en el mercado... hay distintas posibilidades para enumerar.

Supongamos que la marca uruguaya es la marca “M1” y la marca extranjera es la marca “M2”. Pero siempre partiendo de que en realidad la marca se define como “M”, el aditamento del número que puse es para aclarar el ejemplo.

Si ambas marcas, M1 y M2 son marcas comunes (no notorias), existirán independientemente una de otra, cada una en su país de registro, sin que tengan conflicto, cada una en su país. O en el país donde llegue primero una de ellas.
Es decir: si la marca M1 está registrada en Uruguay, y la marca M2 está registrada en – pongamos – España, cada cual en cada país trabajará por su cuenta.
Eso sí: en otros países que no sean estos dos, tendrá derechos quien registre primero.
Puede resultar un inconveniente en el caso que proyecten actividad en negocios internacionales... a una de ellas le convendrá cambiar.

¿Qué sucede cuando una de ellas es marca notoria?
Pongamos un ejemplo.
Marca M1, uruguaya, es una marca común (no notoria) y la marca M2 es una marca notoria.
Ahí depende de las fechas.
Si la marca M1 se registró en Uruguay antes de que la marca M2 fuera marca notoria, entonces en el Uruguay la M2 no puede anular a la M1. Es decir, M1 puede seguir tranquilamente existiendo en Uruguay. Claro que en este caso, M1 no puede negociar sus productos o servicios en el exterior... ahí siempre será M2 la que tenga derechos.
Si la marca M1 se registró en Uruguay tiempo después de que la marca M2 fuera marca notoria, entonces M2 puede anular el registro de la marca M1 incluso en el Uruguay.
Si la marca notoria extranjera (M2 en este caso) fue registrada en Uruguay de mala fe (por ejemplo si puede probarse que quien registró no podía ignorar su existencia por el tipo de actividad económica o profesional que realiza...), no habrá plazo límite para pedir su anulación.
Si el registro no fuera de mala fe, entonces en quince años culmina el plazo para solitiar la anulación de la marca M1 (según nuestro ejemplo). De todas maneras, convengamos que con la penetración que tiene Internet, es difícil pensar que pueda haber buena fe, dedicándose ambos empresarios al mismo giro...

Para realizar negocios internacionales, vale la pena que se distingan.
En caso contrario... siempre existen marcas iguales en unos y otros países sin que se afecten en realidad.


Tratándose de nombre comercial

En ese caso tenemos que fijarnos directamente en lo que establece el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883, en su texto actual. Establece lo siguiente:
“Artículo 8 [Nombres comerciales] El nombre comercial será protegido en todos los países de la Unión sin obligación de depósito o de registro, forme o no parte de una marca de fábrica o de comercio. ”

De manera que, para el caso de coincidencia de un país a otro, si se opone nombre comercial a nombre comercial, siguiendo la lógica de la adquisición del derecho habrá que ver la fecha de comienzo de uso de los nombre comerciales que se estén enfrentando. Me refiero a comienzo de uso en el país que se trate. El primero, será el que tenga mejor derecho.

También este criterio corresponderá para el caso de conflicto entre nombre comercial y marca, dependiendo también de lo que diga la correspondiente Ley de marcas del país donde se quiera hacer valer el derecho al nombre comercial.

De todas maneras, no se presentan con frecuencia este tipo de conflictos en torno al nombre comercial... Se usa nombre comercial con un ámbito de actuación más local. Rara vez se plantea el tema ultrafronterizo.

Sintra, ventana de uno de sus palacios.