Acuerdo de Confidencialidad, “NDA” en su sigla en inglés correspondiente a los “Non Disclosure Agreement” o como sea que los llamen. Cada día es más frecuente recurrir a este mecanismo de resguardo, expresamente, en los ámbitos más diversos de actividad económica o profesional.
Implica dar forma a una obligación de carácter contractual que será “ley entre las partes” a efectos de salvaguardar un negocio o el desarrollo de cualquier tipo de actividades.
En general, se trata de pactos que imponen usualmente al tomador de la información, la obligación de no transmitir a terceros por ningún medio la tecnología cuyo acceso y derecho a uso o explotación se adquiere y también tomar todas las precauciones necesarias a tal fin. Constituyen un convenio entre dos o más partes para establecer las condiciones por medio de la cuales se preservará el secreto de las informaciones que ellas se comuniquen.
Una de las oportunidades más frecuentes de pactos de confidencialidad es la relación jurídica entre trabajador y empleador. Del punto de vista formal, hay variedad pues puede pactarse tanto una cláusula del contrato de trabajo como un documento ajeno al contrato. Sin perjuicio de una expresa referencia a la confidencialidad siempre quedará vigente una obligación de no realizar competencia desleal con el empleador ni con el exempleador en cado de finalización del contrato.
Las situaciones de mayor complejidad surgen cuando las partes enfrentadas son ambas comerciantes o empresas operadoras del mercado, por enmarcarse su conducta en el derecho de la competencia. En estos casos, la obligación de confidencialidad en torno a información secreta suele documentarse, no es frecuente que sea oral. Usualmente constituye una cláusula del contrato, acompañada en ocasiones por un pacto de no competencia.
Vengo estudiando el tema desde tiempo atrás y quiero dejar en el blog algunos conceptos concretos referidos a: a) contenido de estos pactos; b) tips o consejos respecto del tratamiento de la información no divulgada o confidencial. Además de dejar algún modelo para que tengan a mano.
a) Respecto del contenido.
La importancia fundamental del pacto, convenio o contrato, es la definición de contenidos y la determinación de la extensión de la obligación de confidencialidad.
Recordemos que tratándose de información no divulgada, hay un valor protegido más allá de la existencia o no de pacto expreso: el derecho uruguayo protege a esta información, aún cuando sea una protección muy básica o no estructurada a través de la protección penal del secreto, por ejemplo. O de la normativa del artículo 39 del AADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de Derecho de la Propiedad Intelectual relativos al Comercio, Anexo 1C al Tratado constitutivo de la OMC - Organización Mundial del Comercio, a la cual está integrado nuestro país.
Para que el Acuerdo de Confidencialidad sea realmente útil la información, los datos, las creaciones o el modelo de negocios que se transmita, que se considera secreta o que constituye el objeto de la obligación de no divulgar, deberá ser precisa. La precisión no implica detalle, sino que el área que se trate no deberá generar dudas. Por otra parte, como los contratos deben cumplirse de buena fe, sobre la base de este principio se calificarán las dudas que se pudieran plantear
Sin embargo, no toda información ni todos los datos pueden ser objeto de pacto de confidencialidad. Debe tenerse en cuenta que hoy en día con los frecuentes y cada vez más posibles procedimientos de ingeniería inversa pueden develarse los mecanismos que se pretenden proteger con facilidad. De esa forma el pacto debe ser precedido de la pregunta de si puede efectivamente protegerse el conocimiento que pretender ser objeto del contrato.
Se puede distinguir en el pacto de confidencialidad dos facetas:
i por un lado, hay un acceso a información confidencial, secreta o no divulgada,
ii por otro lado, hay una obligación de no divulgar, guardar secreto, impedir divulgación.
En algunos casos el pacto de confidencialidad se complementa con la obligación de no investigar o no pretender analizar cómo se encuentra fabricado o compuesto determinado producto. Se habla en estos casos de “black-box agreements”, o cláusulas de caja negra, procurando de esta forma que se encuentre vedado el acceso a información confidencial. Este es un caso típico de obligación de no hacer que deja pendiente de discusión la situación de un acceso al conocimiento “prohibido” por vía accidental. ¿Implica que debe extenderse una obligación de no divulgar también a este caso? Entendemos que sí, pero no de fuente contractual, sino por lo que implica la aplicación del derecho de la competencia desleal.
b) Tips sobre el tratamiento de la información no divulgada o confidencial
Más allá de las obligaciones de protección de la información no divulgada, de la normativa que la proteja, hay una serie de acciones que el titular o propietario de conocimientos de valor económico secretos tiene que hacer para conservar ese valor.
1. Identificación de la información o conocimiento secretos que puede tener una empresa.
2. Plantear una “política de protección interna” de la empresa que incluya acciones en relación con el personal que esté en contacto necesariamente con tales datos y que impida que quienes no lo necesitan para su trabajo accedan a él. Recurso a los pactos de confidencialidad con el personal de la empresa.
3. Tomar medidas técnicas para impedir la divulgación, seguimiento tecnológico de documentos, protección eficiente de seguridad.
4. Tomar precauciones al tratar con terceros o “política de protección externa” que incluye a los pactos de confidencialidad.
La temática involucra aspectos del derecho de la competencia: tanto desde las perspectiva de lo que puede implicar la trasgresión de la obligación de confidencialidad (competencia desleal) como del abuso que pueden encerrar en algunos casos tales pactos (como conductas anticompetitivas, fundamentalmente desde la óptica de la defensa de la competencia).
Formalmente puede tratar de una cláusula contractual incluída entre tantas de contratos más complejos, ya sea de comercialización, como laborales. Puede también instrumentarse como un Acuerdo per se, al momento del acceso de información específica con una finalidad de contratación compleja ulterior.
A continuación te dejamos una cláusula muy general, que puede ser incorporada a cualquier contrato en el que las partes tengan algún tipo de intercambio de información empresarial. Seguidamente, insertamos dos contratos “tipo”, uno simplificado y otro in extenso, sobre Acuerdo de Confidencialidad.
CLAÚSULA CONTRACTUAL. Las partes guardarán confidencialidad respecto de todo tipo de información (modelos de negocio, mercadería, planes de desarrollo, información de clientes y todo tipo de datos, sean materiales, planes o proyectos) a la que accedan una y otra en el cumplimiento del presente contrato. Esta obligación, que cubre la información de la etapa de negociación de este contrato, se extiende durante toda su duración y un plazo de quince años.
Pacto de Confidencialidad Simplificado
Pacto de Confidencialidad In extenso
Arco de Cuchilleros, Plaza Mayor, Madrid, España
