Es
claro que ni la Ley ni un contrato por sí mismos cambian la
realidad. Pero... también es claro que un marco declarativo con
sanciones en caso de incumplimiento no solamente impulsa el
cumplimiento de ciertas conductas, sino que – también – la
voluntad de ajustar a tal marco normativo habla de una buena y
honesta intención de comportamiento.
Sobre
tal base, es que ya es de estilo, especialmente en los últimos años,
la inclusión de las llamadas cláusulas anticorrupción. Se
trata de cláusulas que tienen como objetivo prevenir, detectar y
sancionar actos de soborno, extorsión y otras prácticas corruptas
que laceran el tejido económico global.
Tienen
beneficiosa incidencia en cuanto a reputación, dado que fortalece la
imagen de las empresas, proyectándolas como entidades comprometidas
con la ética y el cumplimiento normativo. Asimismo generan
confianza, porque provocan un clima de confianza entre las partes
involucradas, facilitando la cooperación y el desarrollo de
relaciones comerciales duraderas. Promueven, por otra parte, la
competencia leal entre operadores, procurando la competencia justa y
equitativa en el mercado, evitando que las empresas obtengan ventajas
indebidas mediante prácticas corruptas.
Son
dos los efectos que pueden identificarse, prima facie: reducen
riesgos de sanciones y multas que en estos casos pueden ser
millonarias, evitando investigaciones que siempre interfieren con la
vida normal de la empresa; facilitan el acceso a nuevos mercados y
oportunidades de negocio, especialmente en aquellos países con altos
estándares de transparencia y ética.
Como
elementos básicos de una cláusula anticorrupción se pueden
identificar:
a
clara definición de prácticas corruptas, porque - aunque más no
sea a modo de ejemplo – en las cláusulas siempre se enuncian las
conductas no queridas;
b
frase que contiene la prohibición expresa, explícita – a nivel
contractual - de cualquier
tipo de práctica corrupta por parte de las partes, sus empleados,
representantes o terceros involucrados en la ejecución del contrato;
c
obligación
de denunciar cualquier
sospecha de acto de corrupción a las autoridades competentes;
d
algún tipo de medidas de investigación o un procedimiento para
investigar las denuncias de corrupción de manera justa y
transparente;
e
sanciones entre las partes para el caso de que se compruebe la
existencia de un acto de corrupción, incluyendo la rescisión del
contrato, el pago de daños y perjuicios e incluso la inhabilitación
para participar en futuras licitaciones.
Podrá
simplificarse la redacción, si así lo deciden las partes, y tener
algún tipo de cláusula más lineal o sencilla, pero tales elementos
al menos estarán implícitos en el régimen anticorrupción de toda
relación contractual actualmente.
Son
muy relevantes los modelos de cláusulas de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI) y otras organizaciones internacionales, puestas a
disposición de las empresas y que pueden ser adaptadas a las
necesidades según cada contrato. La OCDE, por su parte, ha
desarrollado la Convención contra el Cohecho de Funcionarios
Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales
Internacionales, que proporciona un marco legal internacional para
combatir la corrupción en el comercio internacional.
Cláusula
ICC contra la corrupción
EJEMPLO
tomado de “Compendio de integridad empresarial”, pág. 174 –
175.
https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2018/07/icc-business-integrity-compendium-es.pdf
OPCIÓN
I.
INCORPORACIÓN
POR REMISIÓN DE LA PARTE I DE LAS REGLAS ICC PARA COMBATIR LA
CORRUPCIÓN, DE 2011
“Párrafo
1: Las partes se comprometen a que, en la fecha de entrada en vigor
del contrato, ni ellas, ni sus administradores, directivos o
empleados habrán ofrecido, prometido, entregado, autorizado,
solicitado o aceptado ningún beneficio indebido, económico o de
otro tipo (o insinuado que lo harán o podrían hacerlo en algún
momento futuro) relacionado de algún modo con el contrato y que
habrán adoptado medidas razonables para evitar que lo hagan los
subcontratistas, agentes o cualquier otro tercero que esté sujeto a
su control o a su influencia determinante.
Párrafo
2: Las partes acuerdan que, en todo momento en relación con el
contrato, y a lo largo de su vigencia y posteriormente, cumplirán, y
adoptarán medidas razonables para asegurarse de que sus
subcontratistas, agentes u otros terceros sujetos a su control o a su
influencia determinante también lo hagan, la Parte I de las Reglas
ICC para combatir la corrupción, de 2011, que aquí se incorpora por
remisión en el contrato como si se escribiera en el contrato en su
totalidad.
Párrafo
3: Si una de las partes, como resultado del derecho a realizar una
auditoría acordado contractualmente, si lo hubiera, de los libros de
contabilidad y los registros financieros de la otra parte, o de otra
forma, aporta pruebas de que esta última ha participado en un
incumplimiento material o repetitivo de las disposiciones de la Parte
I de las Reglas ICC para combatir la corrupción, de 2011, lo
notificará a esta última parte en consecuencia y le exigirá que
adopte las acciones correctoras necesarias en un plazo razonable y
que le informe de dichas acciones. Si esta última parte no adopta
las acciones correctoras necesarias, o si éstas no son posibles,
puede invocar su defensa probando que en el momento en el que surgió
la prueba del incumplimiento o incumplimientos había instaurado las
adecuadas medidas preventivas contra la corrupción, como se
describen en el Artículo 10 de las Reglas ICC para combatir la
corrupción, de 2011, adaptadas a sus circunstancias particulares y
capaces de detectar la corrupción y de fomentar una cultura de la
integridad en su organización. Si no se adoptan acciones correctoras
o, según sea el caso, no se invoca de manera eficaz la defensa, la
primera parte puede, a su discreción, suspender el contrato o
resolverlo, entendiéndose que todos los importes contractualmente
debidos en el momento de la suspensión o la resolución del contrato
continuarán siendo pagaderos, en la medida en que lo permita la ley
aplicable.
Párrafo
4: Cualquier entidad, ya sea un tribunal arbitral u otro organismo de
resolución de controversias, que se pronuncie de conformidad con las
disposiciones de resolución de controversias del contrato, estará
facultada para determinar las consecuencias contractuales de
cualquier presunto incumplimiento de esta Cláusula ICC contra la
corrupción.”
Diversos
modelos estándard y explicados de Cláusulas Anticorrupción, ver
acá:
https://www.icccostarica.com/images/Anticorrupcion/ICC_Clausula_Anticorrupcion.pdf
https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2018/07/icc-business-integrity-compendium-es.pdf
Cláusula
anticorrupción para clientes, proveedores y profesionales
externos contratantes con EIGSA
https://eigsa.com.mx/index.php/about/clausulas/clausula-anticorrupcion-para-clientes-proveedores
Otros
LINKs sobre el tema:
https://postgrado.ucab.edu.ve/wp-content/uploads/sites/6/2021/01/La-clausula-anticorrupcion-en-la-contratacion-mercantil.pdf
https://www.lickslegal.com/post/the-effectiveness-of-anti-corruption-clauses-in-international-contracts
OCDE:
Convención
contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros
https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf
EJEMPLO
de Contrato internacional de Inversiones
En
la página 71 literales d y e, se puede ver la cláusula
anticorrupción entre el Estado y UPM.
https://medios.presidencia.gub.uy/tav_portal/2017/noticias/NO_Y823/contrato_final.pdf
Imagen:
Source
Creator: Ward, Edward, 1667-1731.
Image
Title: Edward Ward. Vulgus Britannicus: or the British Hudibras.
London, 1710
en
https://luna.folger.edu/luna/servlet/detail/FOLGERCM1~6~6~181058~110858:Vulgus-Britannicus--or-the-British-#
