Interlocking #DefensadelaCompetencia

El verbo “to interlock” en inglés significa entrelazar, entrelazarse, de manera que interlocking corresponde a la acción del entrelazado. Una imagen muy precisa para trasladarla al ámbito del Derecho de la Competencia, en el cual interlocking alude a la situación en la que una persona ocupa puestos directivos o de consejero en dos o más empresas competidoras entre sí. Por ejemplo, puede darse que una persona sea el CEO de una empresa y también ser el presidente del Directorio de otra empresa. Si bien puede tener lugar a todo nivel, cierto es más común en empresas grandes y en empresas que tienen vínculos económicos cercanos.

En Uruguay podemos citar la definición que tiene la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia que, por Resolución N.º 137/019, dictada en el Asunto N.º 23/018, recoge la definición del término interlocking como “el vínculo entre dos empresas competidoras que se produce cuando éstas comparten directa o indirectamente personas en sus cargos ejecutivos relevantes o en su directorio.”.-

La figura presente problemas desde varias perspectivas del Derecho. En cuanto hace a la regular competencia en los mercados, en primer lugar, puede permitir que las empresas coordinen sus estrategias y acciones, ya que la persona en cuestión puede compartir información entre ellas. Esto podría resultar en una reducción de la competencia en el mercado, lo que a su vez podría llevar a precios más altos y una menor calidad para los consumidores.

En segundo lugar, el interlocking puede permitir que las empresas coludan y manipulen los precios. Esto se debe a que las personas en posiciones de liderazgo en las empresas pueden estar más preocupadas por el éxito general de la industria en lugar de por la competencia entre empresas individuales.

En tercer lugar, podemos añadir que el interlocking también puede tener un impacto negativo en la innovación y la diversidad de productos en el mercado. Si las personas que ocupan puestos directivos o de consejero en varias empresas competidoras son las mismas, esto puede limitar la variedad de perspectivas y enfoques que se consideran al tomar decisiones.

En el Derecho societario, en principio se prohíbe que un administrador, director o consejero de una sociedad comercial participe con igual función en otra. La excepción es que tenga el consentimiento expreso, ante la concreta situación planteada, por los accionistas respectivos.

Hay que admitir que no todo el interlocking es necesariamente perjudicial para la competencia. Puede haber casos en los que las empresas colaboran en proyectos comunes o donde una persona con experiencia en una empresa puede aportar conocimientos valiosos a otra empresa. De todas maneras, la identificación de una situación asi genera luces de alerta en las agencias de aplicación de la Defensa de la Competencia, a efectos de evaluar cuidadosamente cada caso para determinar si el interlocking en cuestión tiene un impacto negativo en la competencia.

En algunos países, el interlocking en el Derecho de la Competencia se regula a través del Derecho Positivo. El ejemplo típico lo constituyen los Estados Unidos de América, en cuyo territorio la normativa sustancial en la materia Ley Sherman (1890) – Ley Clayton (1914) prohíbe que una persona ocupe un puesto directivo o de consejero en dos o más empresas competidoras entre sí si esa persona puede influir en la política comercial de ambas empresas.

Por su parte, en la Unión Europea, el interlocking está regulado por la Directiva Relativa a Fusiones y Adquisiciones, que establece que una persona no puede ocupar un puesto en el consejo de administración de dos o más empresas competidoras si eso podría limitar la competencia en el mercado. Además, en muchos países, las autoridades antimonopolio pueden tomar medidas en virtud de las leyes de competencia generales para abordar situaciones de interlocking.

Como casos de interlocking ilegal, más conocidos a nivel de prensa, podemos citar dos.

Uno de ellos fue el de Apple y Google en 2009. En este caso, Eric Schmidt, quien era el CEO de Google en ese momento, también formaba parte de la junta directiva de Apple. Esto planteó problemas de competencia ya que Google y Apple competían en el mercado de los teléfonos inteligentes y las tabletas. A raíz de que se conoció dicha situación Eric Schmidt renunció a su puesto en la junta directiva de Apple en 2009.

El otro caso que elegimos citar fue el de Duke Energy y Progress Energy en 2012. En este caso, el CEO de Duke Energy, Jim Rogers, también fue nombrado CEO de Progress Energy después de que Duke Energy adquiriera Progress Energy. Esto planteó problemas de competencia ya que Duke Energy y Progress Energy competían en el mercado de la energía eléctrica. Como resultado del proceso de dicha situación, Jim Rogers renunció a su puesto como CEO de Progress Energy después de la adquisición.

Estas maniobras quedan en evidencia muchas veces en licitaciones públicas (bid rigging) en las cuales personas jurídicas y personas físicas en un esquema de interlocking se presentan como oferentes independientes para concentrar más chances de ganar la licitación y manipular de alguna manera la competencia. Esto ha llegado a la autoridad de la competencia en una oportunidad, al menos, en Uruguay habiéndose aplicado las sanciones correspondientes.

Link a la noticia:

https://www.elpais.com.uy/negocios/noticias/que-es-el-interlocking-la-maniobra-con-la-que-quisieron-confundir-al-estado-en-una-licitacion

Como medidas para prevenir el interlocking ilegal, podemos citar la necesidad de que se establezcan políticas de divulgación y conflicto de intereses para los miembros de la junta directiva y los altos ejecutivos de las empresas. Se debe prever que tales situaciones deben ponerse en conocimiento de la asamblea de accionistas para la adecuada defensa de los intereses variados que pueda ser necesario y, eventualmente, también se conocerán en caso de concentración económica por la autoridad de aplicación de la Defensa de la Competencia correspondiente.

En resumen, el interlocking es una práctica empresarial que puede tener efectos negativos en el Derecho de la Competencia al limitar la competencia en el mercado, crear o reforzar una posición dominante en el mercado y dar lugar a conflictos de intereses entre las empresas en las que participa una misma persona. Por esta razón, es importante que las autoridades de competencia analicen con especial atención los casos

Links para profundizar los conceptos:

Díaz Velasco, Isabel. “Participaciones minoritarias e Interlocking ¿Cuán tolerable es tener a un competidor sentado en la misma mesa? ”. marzo de 2020.

https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2020/03/Isabel-D%C3%ADaz_Participaciones-minoritarias-e-interlocking.pdf

Documento elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 2022. “Interlocking”.

https://librecompetencia.uc.cl/images/AAA/EPP/LCPP17.pdf

González Cortés, Benjamín. 2020. “Análisis de la regulación sobre interlocking contemplada en el artículo 3 letra d) del Decreto Ley 211 de 1973. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.”.

https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/178674/Analisis-de-la-regulacion-sobre-interlocking-contemplada-en-el-art%C3%ADculo-3-letra-d-del-Decreto-Ley-211-de-1973.pdf?sequence=1

Menchaca Olivares, Tomás. “Interlocking y participaciones minoritarias en el derecho chileno de la libre competencia ”, en THĒMIS-Revista de Derecho 78. julio-diciembre 2020. pp. 219-240.

e-ISSN: 2410-9592

https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/download/24174/22937/

"theyrule.net is an online tool where you can map and visualize board interlocks.  You can look up specific people or simply play around and click to see various interlocks.  Or just use the “auto”-mode and watch.   I don’t know how up-to-date the site is, but it is definitely fun/interesting to play around with."

Fuente: https://orgtheory.wordpress.com/2011/08/19/theyrule-net-interlocking-boards/ 

Libros de comercio digitales: seguimos avanzando

A partir del 6 de marzo del 2023 se encuentra operativo que los libros Diario e Inventario (libros de comercio “indispensables” según nuestro Código de Comercio) sean digitales. Ya está funcionando el mecanismo de la Dirección General de Registro para su solicitud y expedición.

A continuación comentamos los principales aspectos de la temática.

1 Normativa habilitante

Sobre la base de lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley N° 16.060 de 4 de setiembre de 1989, en la redacción dada por el artículo 100 de la Ley N° 18.083 de 27 de diciembre de 2006, el Decreto N° 384/019 de 13 de diciembre de 2019 estableció nuevos medios de reemplazo admitidos para los libros de comercio previstos por el artículo 55 del Código de Comercio. Dice lo siguiente:

“Artículo 1. Autorízase el empleo de documentos electrónicos o digitales debidamente intervenidos por una firma electrónica avanzada, como medio de reemplazo de los libros Diario e Inventario previstos por el artículo 55 del Código de Comercio.

Artículo 2. Los documentos electrónicos o digitales y la firma electrónica avanzada incorporada en ellos, mencionados en el artículo 1° del presente Decreto, deberán cumplir con las disposiciones de la Ley N° 18.600 de 21 de setiembre de 2009 referida a documento electrónico y firma electrónica, para permitir y asegurar su admisibilidad, validez y eficacia.

Artículo 3. Si se utilizare un documento electrónico o digital como medio de reemplazo de libros referido en el artículo 1°, la intervención de la Dirección General de Registro se realizará con las herramientas tecnológicas que adopte a estos efectos.”

De esta forma quedó planteado como una alternativa a los mecanismos ya conocidos, se añade a las posibilidades existentes. Nos referimos a lo dispuesto por el Decreto N° 540/991 autorizó el reemplazo de los referidos libros por hojas móviles pre o post numeradas correlativamente, así como el empleo de fichas microfilmadas que contienen esas hojas móviles.

Concretamente, se autorizaron los libros Diario e Inventario digitales, mientras estén debidamente intervenidos por una firma electrónica avanzada. Sustancialmente deben cumplir con las disposiciones de la Ley N° 18.600 de 21 de setiembre de 2009.

2 El cuestionamiento de la validez del Decreto

Desde el año 2020 al 2022 tuvo lugar el proceso de nulidad del Decreto habilitante, sobre la base de una consideración formal de su aprobación, que fue iniciado por el titular de la empresa dedicada ala microfilmación de todo tipo de documentos, entre los que se encuentran los libros de comercio previstos en el art. 55 del Código de Comercio.

No se hizo lugar a dicha acción de nulidad, por Sentencia No. 379 de 16 de junio de 2022 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Ministros Dres. Simón (red.), Vázquez, Corujo, Klett, Salvo,

Texto completo de la sentencia:

Noticia: https://www.gub.uy/ministerio-economia-finanzas/comunicacion/noticias/libros-diario-inventario-del-cc-electronicos-digitales

https://www.gub.uy/ministerio-economia-finanzas/sites/ministerio-economia-finanzas/files/documentos/noticias/Sentencia%20por%20Nulidad%20Decreto%20Libros%20Digitales%202022..pdf

3 Mecanismo establecido por la Dirección General de Registros

La DGR interviene los documentos electrónicos o digitales que se envían como Libros de Comercio con herramientas específicas a estos efectos. Explica la dinámica en su página web y, además, tiene a disposición un Manual como Tutorial al efecto.

Los Libros Diario e Inventario se deben enviar con formato de documentos electrónicos, incluyendo la firma digital avanzada del representante de la organización. Previamente, deberán disponer de usuario de E-libros, que se obtiene en la página web de la DGR.

Una vez enviados los libros, con la constancia del boleto de pre ingreso, el usuario culminará el trámite en forma presencial.

La DGR calificará el ingreso y enviará la notificación que corresponda.

El usuario contará con 30 días para realizar la descarga de los Libros con Firma digital de la DGR.

En la página de la DGR se puede ver lo siguiente:

LINK:

https://portal.dgr.gub.uy/usuarios2/diario-e-inventario-digital

Ingreso de Libros Diario e Inventario en formato digital

Carácter Opcional

El presente Servicio requiere la habilitación en forma específica de los usuarios finales que soliciten dicha funcionalidad. Para ello deben encontrarse registrados como usuarios. Luego de haber recibido la habilitación (usuario y contraseña), se deberá remitir email a la siguiente casilla de correo enviolibros@dgr.gub.uy con identificación de Nombre, CI y organización a la que representa, a fin de que pueda asignarse el rol necesario para el ingreso de libros en formato digital."

El usuario podrá optar por el ingreso del Libro Diario e Inventario en formato pdf firmado digitalmente y recibirá los mismos para su descarga con la intervención con Firma Digital de la DGR.

Con ello se eliminará gradualmente la presentación de Libros encuadernados o en Microfichas, con ahorros significativos tanto en el proceso como en lo económico.

Los libros a ser remitidos deberán estar firmados digitalmente.

Una vez cargada la información e impreso el boleto de pre ingreso el Usuario culminará en forma presencial el trámite.

Posteriormente calificado el trámite, se le comunicará por email a efectos de realizar la descarga de los Libros con Firma Digital Avanzada de la DGR dispondrá de 30 días para realizar la descarga de los mismos.

Formato de PDF de Libros Diario e Inventario en Formato Digital:

El formato y características de la generación de Libros en Pdf, deberá ser igual a los criterios aplicados en la impresión y encuadernado de libros o en microfichas.”

En el siguiente LINK se accede al Manual para la realización de toda esta operativa.

https://portal.dgr.gub.uy/manuales/Manualusuarioelibros.pdf

Manual de Usuario de Elibros: “Introducción: Este documento está orientado a los usuarios que utilizan los servicios de D.G.R. correspondientes al ingreso de libros de Rúbrica en el Registro de Personas Jurídicas. Este sistema permite a los usuarios subir para una determinada empresa los libros en formato PDF firmados digitalmente. Los mismos serán procesados por D.G.R. y luego se podrán descargar desde el portal firmados digitalmente por el organismo. ”

LINK de ingreso al Sistema para el envío de libros digitales:

Para ingresar al sistema se debe de ingresar en la siguiente URL: https://www.dgr.gub.uy/ELIBROS/servlet/uy.gub.dgr.elibros.login

Está muy bien organizado todo. Bien.

IMAGEN: Marinus van Reymerswale: Two tax collectors (partial copy)

 

"Remedies" en Defensa de la Competencia. Nociones básicas.

La traducción literal de “remedies” del inglés (plural de remedy) es remedios, tal como hacemos referencia en español a los medicamentos o tratamientos que nos manda el médico. En Derecho estamos acostumbrados a verlos como medidas que toma la autoridad de aplicación del Derecho para corregir ciertas situaciones que se desvían del deber ser.

En particular lo vemos en Defensa de la Competencia, sector normativo conocido como Antitrust Law en inglés. Desde este punto de vista los remedios son un conjunto de medidas que buscan restaurar la competencia en un mercado que ha sido afectado por prácticas anticompetitivas.

Los remedios se aplican después de que una autoridad de competencia ha determinado que una empresa ha violado la ley antimonopolio. Las prácticas anticompetitivas pueden incluir acuerdos ilegales entre empresas para fijar precios o limitar la producción, o la explotación de una posición dominante en el mercado para eliminar a la competencia.

Una vez que se ha identificado la conducta anticompetitiva, la autoridad de competencia debe determinar qué remedios son necesarios para restaurar la competencia en el mercado afectado. Los remedios pueden ser estructurales o conductuales.

Los remedios estructurales implican la reorganización del mercado o la industria afectada. Esto puede incluir la venta de activos o la división de la empresa infractora en entidades separadas. Por ejemplo, si una empresa ha utilizado su posición dominante en el mercado para eliminar a la competencia, puede ser necesario desintegrar la empresa para que la competencia pueda volver a emerger.

Los remedios conductuales, por otro lado, implican cambios en la conducta de la empresa infractora. Estos pueden incluir la eliminación de acuerdos anticompetitivos o la prohibición de prácticas específicas que limiten la competencia. Por ejemplo, una empresa que ha acordado con sus competidores fijar los precios puede ser obligada a renunciar a ese acuerdo y establecer precios competitivos.

También se denominan en español “medidas de reparación”.

Veamos a continuación un listado de sanciones o medidas de reparación posibles.

1 “Divestitura” La divestitura es un tipo de remedy que se aplica en casos de fusiones y adquisiciones que podrían reducir la competencia en el mercado. Consiste en obligar a las empresas involucradas a vender activos o negocios para mantener o restaurar la competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa adquiere a su principal competidor en un mercado, la autoridad de defensa de la competencia podría obligar a la empresa adquiriente a vender algunos de sus activos para evitar que tenga un monopolio.

2 Prohibición de conductas anticompetitivas Otro tipo de remedy es la prohibición de conductas anticompetitivas. Esto significa que la empresa infractora debe dejar de realizar ciertas prácticas que restrinjan la competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa ha estado acordando precios con sus competidores, la autoridad de defensa de la competencia podría prohibir a la empresa que continúe con este comportamiento.

3 Modificación de contratos La modificación de contratos es otro remedy común en defensa de la competencia. Consiste en obligar a las empresas infractoras a cambiar los términos de sus contratos para permitir una mayor competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa tiene contratos exclusivos con proveedores o clientes, la autoridad de defensa de la competencia podría obligar a la empresa a modificar esos contratos para permitir la entrada de nuevos competidores.

4 Multas y sanciones económicas Las multas y sanciones económicas son remedies que tienen como objetivo desincentivar la conducta anticompetitiva. Consisten en imponer una multa o sanción económica a la empresa infractora para disuadirla de realizar prácticas anticompetitivas en el futuro. Estas multas pueden ser muy elevadas y se calculan en función del daño causado al mercado y a los consumidores.

5 Supervisión y monitoreo continuo La supervisión y monitoreo continuo es un remedy que se utiliza para asegurarse de que una empresa infractora no vuelva a realizar prácticas anticompetitivas. Consiste en designar a una autoridad independiente para supervisar el comportamiento de la empresa y asegurarse de que cumple con las condiciones impuestas por la autoridad de defensa de la competencia.

En síntesis:  los remedies son herramientas muy importantes en la defensa de la competencia. Existen diferentes tipos de remedies que se aplican según la naturaleza de la conducta anticompetitiva y el objetivo de la autoridad de defensa de la competencia. Los remedies pueden incluir la divestitura, la prohibición de conductas anticompetitivas, la modificación de contratos, las multas y sanciones económicas y la supervisión y monitoreo continuo.

Transcribo a continuación algunos conceptos que se expresan en la publicación de la UNCTAD “Ley tipo de defensa de la competencia” (2010) - https://unctad.org/system/files/official-document/tdrbpconf5d7rev3_sp.pdf

Capítulo XI

“Sanciones y medidas de reparación

I. La imposición de sanciones, cuando proceda, por:

i) Infringir la ley;

ii) Desobedecer las resoluciones o mandamientos del organismo encargado de la aplicación de la ley o de la autoridad judicial competente;

iii) No suministrar la información o los documentos requeridos dentro de los plazos señalados;

iv) Proporcionar cualquier información o hacer cualquier declaración que la empresa afectada sepa o tenga motivos para creer que es falsa o engañosa en algún aspecto esencial. 

II. Las sanciones podrían consistir en lo siguiente:

i) Multas (proporcionales a la voluntad de disimulación, la gravedad y la ilegalidad manifiesta de las infracciones o a los beneficios ilícitos obtenidos mediante la actividad denunciada);

ii) Prisión (en caso de infracción grave que entrañe una violación flagrante y deliberada de la ley o de un mandato judicial por parte de una persona natural);

iii) Órdenes o mandamientos provisionales;

iv) Órdenes definitivas o por un plazo determinado de que cese una infracción o se desista de ella o se le ponga remedio mediante una conducta positiva, la divulgación de información o la presentación de excusas, etc.;

v) Venta o liquidación de los activos (en relación con fusiones o adquisiciones ya realizadas), o rescisión (en relación con determinadas fusiones y adquisiciones o determinados contratos restrictivos);

vi) Restitución a los consumidores perjudicados;

vii) Consideración de la declaración administrativa o judicial de ilegalidad como principio de prueba de responsabilidad en todas las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios incoadas por los damnificados.”

Al respecto, el mismo documento comenta:

“Comentarios al capítulo XI y planteamientos alternativos de las legislaciones existentes”

“a. Con respecto al objetivo primordial de la mayoría de las leyes sobre la competencia, es decir, proteger el proceso competitivo, las medidas de reparación complementan las sanciones, puesto que tienen por objeto salvaguardar o restablecer la competencia en los casos en que las empresas la hayan falseado o estén por falsearla. ”

“Medidas de reparación 

17. En contraste con las sanciones, las medidas de reparación que tienen por objeto mantener o restablecer la competencia en el futuro no son de carácter punitivo. Las medidas de reparación permiten poner fin a una infracción de la Ley de competencia, indemnizar a las víctimas y remediar el daño causado a la competencia. Convencionalmente, las medidas de reparación se clasifican como medidas de carácter estructural o de conducta. Las medidas estructurales suelen ser medidas de reparación que se adoptan una sola vez con objeto de restablecer la estructura competitiva del mercado. Las medidas correctivas de la conducta normalmente se mantienen en vigor durante cierto tiempo, que puede ser un plazo determinado, y están concebidas para modificar o moderar la conducta de las empresas (en algunos ordenamientos jurídicos, las medidas correctivas de la conducta se denominan "medidas de conducta"). En los casos en que estas medidas exigen una supervisión o vigilancia permanentes, el costo tanto para el organismo encargado de la competencia como para las empresas puede ser elevado. Algunas medidas, como las relativas al acceso a los derechos de propiedad intelectual, son particularmente difíciles de encuadrar en una categoría determinada. ”

“18. Según el marco jurídico en que operen, las autoridades de la competencia pueden imponer medidas de reparación unilateralmente o pueden negociarlas con las partes interesadas a propuesta de las partes (lo que ha dado en llamarse promesas o compromisos). Verdad es que a veces estas promesas o compromisos se consideran sanciones; sin embargo, si se tiene en cuenta que su objeto primordial es tratar de restablecer la competencia en los casos en que ha sido distorsionada por una práctica anticompetitiva, las promesas o compromisos pueden bien clasificarse como medidas de reparación. ”

“19. Además de las multas y penas de prisión, en la subsección II del capítulo XI de la Ley tipo de defensa de la competencia se mencionan varias medidas que son, en realidad, medidas de reparación, según lo entienden en la actualidad la mayoría de las leyes sobre competencia. ”

LINKS donde se desarrolla académicamente estos conceptos:

“Remedios”, en la web del Centro de Competencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez, Chile.

https://centrocompetencia.com/remedios/

Marcos, F. (2018). Remedios y obligaciones impuestos por las autoridades de defensa de la competencia. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL, 10(1), 331-371.

https://doi.org/10.20318/cdt.2018.4125

https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/4125

"The Old Market, Cleveland", 1920.  Wilcox, Frank (USA 1887 - 1964)