Protección jurídica de los videojuegos en Uruguay. Nota breve.

En Uruguay en los últimos años ha crecido  el mercado de producción de videojuegos, desde tiempos de incentivos fiscales para el desarrollo de software y Zonas Francas donde se han radicado empresas para prestar servicios como programación, para terceros fuera del país. También han aumentado los programadores freelance nacionales que negocian contenidos a terceros fuera de Uruguay, tanto como las pequeñas y medianas empresas locales que producen contenidos a pedido de empresas extranjeras.

Esta realidad impone que determinar el régimen legal aplicable a los videojuegos resulte de interés, tanto desde una perspectiva nacional como del interés para terceros fuera del Uruguay.

Sin perjuicio del análisis que presentamos a continuación, es de destacar que no tenemos una normativa expresa o específica para videojuegos. Sustancialmente se encuentran protegidos, por normas generales, como obra protegida por derechos de autor.

En cuanto a qué régimen aplicarle integralmente como obra protegida por derecho de autor, siguiendo la regla general de Derecho Comparado, las opciones son obra informática u obra audiovisual. Se puede constatar que, en general, la tendencia a nivel empresa ha sido la calificación como obra informática, aunque es creciente por la propia evolución creativa de la industria de los videojuegos la calificación como obra audiovisual.

La diversidad creativa que constituye la evolución en los productos del sector videojuegos llevará también en Uruguay a considerar una calificación distributiva, como le dicen en el Derecho Comparado, que significa la valoración legal disociada según cada tipo de aporte creativo que puede darse en un mismo videojuego.

Normativa aplicable

La base legal de protección de los videojuegos en Uruguay se encuentra en los Derechos de Autor, aunque hay aspectos de marcas y eventualmente de protección tecnológica que corresponde tener en cuenta.

La legislación aplicable en materia de protección de los derechos de autor en Uruguay se encuentra en la Ley N° 9.739 de 17 de diciembre de 1937, sobre propiedad literaria y artística (como se caracterizó en su tiempo), en adelante Ley de Derechos de Autor. Esta Ley que ha tenido varias modificaciones a lo largo del tiempo especialmente la Ley Nº 17.616 de 19 de enero de 2003, seguida por varias otras más puntuales.

Cabe destacar que el fundamento constitucional de dicha protección se encuentra en el artículo 33 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay, que establece que “la obra intelectual, los derechos de autor, los inventores y los artistas, serán reconocidos y protegidos por la ley”.

Los videojuegos no tienen una protección específica, no están enunciados para su protección como tales. Están incluidos los conceptos de obra protegida, especialmente presente en el artículo 5 de la Ley de Derechos de Autor. Dicho artículo tiene un listado enumerativo de obras protegidas, no taxativo, que no incluye expresamente a los videojuegos, pero al terminar diciendo “Y, en fin, toda producción del dominio de la inteligencia.”, dejando abierta la inclusión de obras, queda claro que alcanza a los videojuegos.

No hay evidencia alguna en nuestra Ley, que permita afirmar que se decante por considerar que los videojuegos deban caracterizarse como obras informáticas o audiovisuales. Tampoco se ha afirmado una de estas posiciones en particular en la jurisprudencia o por doctrina mayoritaria.

AUTORES y TITULARES DE DERECHOS

La base de la titularidad de los derechos se encuentra en el Autor. En nuestro sistema legal, latinoamericano de base continental-europea, el autor es la persona física que expresa una creación intelectual como proyección de su personalidad.

En el mundo de los videojuegos hay muchos autores, porque cada creación implica una persona física que aplica su intelecto para la existencia. Cuando la creación intelectual da lugar a elementos originales de cualquier ámbito de la creación artística, sea sonido, artes visuales o cualquier otra, estamos ante autores. En el caso de algunos videojuegos puede haber jugadores en línea que incorporen obras originales realizadas con la caja de herramientas proporcionada por el propio videojuego. Habrá que ver si se trata o no de autoría. En cuanto a los derechos del autor, si ese fuera el caso, seguramente se encuentren cedidos al productor por cláusula contenida en los términos y condiciones del videojuego que le permitió acceso.

Es excepcional que una persona jurídica figure directamente como autor. Se puede dar en el caso de las llamadas obras colectivas. Estas obras son aquéllas que existen en virtud de que hay esfuerzos de muchas personas, incorporados en una creación general, que existe por la convocatoria, trabajo y medios que una persona aplica. Y, esta persona podrá ser física o jurídica.

Dicho esto, corresponde focalizar en que, desde la perspectiva de la puesta en el mercado del videojuego como producto de una industria creativa, hay un titular de derechos que centraliza las decisiones de explotación comercial de tal producto. Ello significa, para los videojuegos, que hay alguien titular de todos los derechos de autor correspondientes para que pueda circular y hacer negocios con la mayor certeza posible.

Corresponde recordar que, en materia de Derechos de Autor, se pueden transferir derechos de explotación pero no derechos morales. De manera que, identificándose autores, siempre tendrán un ámbito de derechos atribuidos por la ley que son intransferibles, innegociables, imprescriptibles.

Si los videojuegos son considerados software, posición más común en el derecho uruguayo, hay disposición expresa respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos de autor en el artículo 29 de la Ley de Derechos de Autor, incisos 7 a 9.

Establecen los últimos incisos de la referida norma,lo siguiente:

a presunción de cesión ilimitada y exclusiva al productor, de los derechos patrimoniales por todos los intervinientes que puedan ser considerados autores, en programas de ordenador y bases de datos; admite pacto en contrario;

b la referida cesión implica autorización para decidir sobre su divulgación y para ejercer los derechos morales sobre la misma;

c por disposición legal, estos autores no pueden oponerse a que el productor realice o autorice la realización de modificaciones o versiones sucesivas de tales creaciones, salvo que se haya pactado en contrario;

d  en caso que el autor se haya desempeñado en relación de dependencia o relación

 individual de trabajo, sea en ámbito público o privado, contratado con el objeto total 

o parcial de crear programas de ordenador o bases de datos, hay presunción legal de que 

el autor ha autorizado al empleador o comitente, en forma ilimitada y exclusiva, 

los derechos patrimoniales así como el ejercicio de los derechos morales, salvo pacto en 

contrario. 

Si los videojuegos son considerados obra audiovisual, posición más común en el derecho uruguayo, hay disposición expresa respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos de autor en el artículo 29 de la Ley de Derechos de Autor, incisos 2 a 6.

Estos incisos disponen lo siguiente:

a presunción de coautoría, salvo prueba en contrario, para el director o realizador, el 

autor del argumento,el autor de la adaptación, el autor del guión y diálogos, el compositor 

si lo hubiere y el dibujante en caso de diseños animados;
b presunción de cesión en forma exclusiva al productor, salvo pacto en contrario, por los 

autores de la obra audiovisual, quedando investido el productor de la titularidad del derecho 

a modificarla o alterarla, así como autorizado a decidir acerca de su divulgación; 
c derecho a remuneración por la comunicación pública de la obra audiovisual, incluida 

la exhibición pública de películas cinematográficas, así como el arrendamiento y venta de 

soportes, para los autores de las obras musicales o compositores; en forma independiente, 

 también derecho de remuneración en favor de los directores y guionistas, quienes podrán 

constituir una entidad de gestión colectiva para cobrar y percibir tal derecho; las 

mencionadas remuneraciones tendrán carácter irrenunciable e inalienable; en caso de 

publicación, comunicación o distribución al público no comercial que fuera realizada por 

el productor, no corresponderá el pago de dicha remuneración; 
d facultad de los productores para la defensa de los derechos morales sobre la obra 

audiovisual, sin perjuicio del derecho de los autores; 
e  presunción sobre quién es productor: “la persona física o jurídica que aparezca 

acreditada como tal en la obra en forma usual”.

Comparando ambos regímenes vemos como diferencia central que no se prevé en la reglamentación de la obra audiovisual el caso de autores en relación de dependencia laboral.

Aplicando la protección legal de manera “distributiva”, es decir según lo que corresponda a cada elemento u obra integrada en el videojuego, se disocia la ley aplicable a unos y otros elementos de un mismo videojuego.

El uso absolutamente extendido en la industria es la previsión contractual como punto de partida de cualquier emprendimiento de videojuegos, que incluye la cesión de los derechos de propiedad intelectual a quien pueda considerarse productor o empresario, que será el responsable de la circulación en el mercado.

COMPENSACIÓN POR CONTRIBUCIONES CREATIVAS

El monto correspondiente a la compensación por contribuciones creativas surge de la negociación contractual entre, por un lado, el productor o empresario que contrata con el empleado o creador free lance independiente.

Tratándose de obra informática la compensación está incluida en el salario en los casos en que la actividad creadora:

a se relaciona directamente relacionada con el ámbito laboral; y

b el aporte que da lugar a la compensación tiene lugar durante el lapso del trabajo contratado para el empleador; lo que suele llamar el plazo de vigencia de la relación laboral.

Tratándose de obras audiovisuales y trabajadores en relación de dependencia, corresponde a las necesarias certezas legales que se regule expresamente en el contrato de trabajo todo lo referido a la prestación del trabajador en tanto creador intelectual y las retribuciones correspondientes, pactando que el monto del salario establecido incluye la retribución de los rubros que corresponden por la cesión de todos los derechos relacionados con la propiedad intelectual.