Bid-rigging es la expresión inglesa que significa colusión en un procedimiento de licitación. Bid, significa “postura, licitación, proposición oferta”, entendida en inglés como “offer of price”. Rigging, por su parte, significa en su más directa acepción “maniobra”, entendida en inglés como “v.t. Manage or conduct fraudently (~ the market, cause artificial rise or fall in the prices)”. También se hacer referencia a operaciones de “collusive tendering” u oferta colusoria con idéntico sentido que el bid-rigging.
El bid rigging se entiende en la interacción entre el Derecho de la Competencia (Defensa de la Competencia, en particular) y la contratación pública. Hace referencia a las conductas anticompetitivas que tienen lugar cuando se implementan mecanismos de contratación pública.
Hay dos facetas en esta intersección tiene dos facetas:
a la necesidad de definir, identificar y prevenir las prácticas anticompetitivas en las licitaciones públicas;
b la necesidad de evitar distorsiones de la competencia que pueden originarse en reglamentaciones o decisiones de las entidades públicas de gobierno que hasta pueden estar generando barreras regulatorias que no solamente pervierten el mercado sino que también pueden estar propiciando los perseguidos acuerdos colusorios.
En la Defensa de la Competencia se puede definir como bid-rigging las operaciones que dan lugar a la manipulación de licitaciones, de sus resultados y mecanismos de adjudicación de obras o resultados. Consiste en la coordinación de los participantes (uno reaccionando o más de uno actuando expresa o tácitamente de acuerdo) buscando rebajar el nivel de la competencia, beneficiándose con la certeza en sus expectativas.
Estas maniobras anticompetitivas no son exclusivas del ámbito público, aunque tal vez son ahí más frecuentes. Pueden tener lugar también en el ámbito de llamadas de precios o “licitaciones” del ámbito privado. Por involucrar intereses generales sociales, es particularmente preocupante cuando tienen lugar en el ámbito público, siendo especialmente estudiados los mecanismos de prevención y medidas de sanción en este caso.
El efecto pernicioso de la colusión en las licitaciones no solamente está en el “amaño” de las propuestas, sino en que los costos se encarecen para el Estado, esto es - en definitiva - para consumidores o usuarios. El Estado es más caro cuando no se controlan las conductas anticompetitivas que pueden tener lugar en el marco de las licitaciones públicas.
El recurso por parte de las empresas a tales conductas colusorias constituye una preocupación a distinto nivel. Tanto desde la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante OCDE) como en la Unión Europea se tiene presente la necesidad de enfrentar tales prácticas, promoviendo a sus respectivos niveles supranacionales y nacionales de incidencia una serie de previsiones y prevenciones al respecto.
Sobre su gravedad, destaca la OCDE que “la colusión en licitaciones públicas, o la licitación fraudulenta, es una de las violaciones más graves de la ley en materia de competencia, que perjudica al comprador público incrementando los precios y restringiendo el suministro, provocando que los bienes y servicios no estén al alcance de algunos compradores y que, para otros sean innecesariamente caros, en detrimento de los usuarios finales de los bienes y servicios públicos y de los contribuyente.” (1).
Estas colusiones son más difíciles de detectar, en comparación con otras, por factores tales como que: suelen ser “más estables”, pues se conoce – en general – en los diversos ámbitos profesionales, quiénes son los que pueden participar de una licitación; el mecanismo apunta al precio mayoritariamente; la dificultad de probarlas o constatar de indicios en una sola licitación. Por otra parte, los procesos de licitación no son abiertos, de manera que el órgano especializado en competencia del país que se trate, a menos que medie denuncia, difícilmente pueda estar al tanto del mecanismo correspondiente: son los órganos contratantes quienes deben estar pendientes de analizar cada situación y los eventuales indicios, pero no siempre los funcionarios participantes tienen formación en la materia que los habilite a tal percepción.
El bid-rigging involucra diversos temas referidos a la Defensa de la Competencia. Uno de ellos es la consideración de las ofertas paralelas o el paralelismo en materia de competencia, algo que en sí mismo no es necesariamente ilegal. Corresponderá analizar las fuentes o las causas de tal paralelismo y así se podrá definir si efectivamente constituye una infracción. Explica Cazzato1 que la jurisprudencia comunitaria distingue entre el paralelismo natural y el paralelismo artificiosamente inducido por entendimientos anticompetitivos. El primero se constata a través de elementos de prueba "endógenos" propios de la circunstancia económica que puede estar generalizada en cierto tiempo/lugar, sobre la base de la lógica concurrencial. El segundo, por su parte, se sustenta en elementos de prueba "exógenos" a las relaciones económicas y propios de intervenciones y conductos particulares de la o las empresas involucradas.
Además de las normas legales que persigan el bid-rigging, como medidas disuasorias son muy importantes las multas que se fijen en su caso, la sanción que corresponda a los administradores o directores de empresas involucrados y remedios como prohibición de contratar y demás que se impongan a posteriori.
(1) OCDE, “Recomendación del Consejo para combatir la colusión en la contratación pública”, Instrumentos jurídicos de la OCDE, en https://www.oecd.org/daf/competition/Recomendacion-del-Consejo-OCDE-para-combatir-la-colusion-en-contratacion-publica.pdf
LINKs para profundizar
Anderson, R.D. - Jones, A. - Kovacic, W.E., “Preventing Corruption, Supplier Collusion and the Corrosion of Civic Trust: A Procompetitive Program to Improve the Effectiveness and Legitimacy of Public Procurement” (2019) 26(4) George Mason Law Review 1233, TLI Think! Paper 5/2019, King's College London Law School Research Paper No. 19-14, pag 1247 a 1251; en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3289170 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3289170
“Combatiendo la colusión en los procesos de contratación pública en Colombia”, https://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf
“Combate a la colusión en los procesos de contratación pública en Mexico” (2015) https://www.oecd.org/daf/competition/CombateColusi%C3%B3nContrataci%C3%B3nP%C3%BAblica-M%C3%A9xico-InformeCFE-2015.pdf
Heimler, A. (2012). “Cartels in Public Procurement”. Journal of Competition Law & Economics. Oxford University Press. vol. 8 (4), pág. 849-862. doi:10.1093/joclec/nhs028
https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4395750/mod_resource/content/1/Heimler%20-%20Cartels.pdf, vto. 8/3/2023
OCDE, “Recommendation concerning Effective Action against Hard Core Cartel”, https://www.oecd.org/daf/competition/recommendationconcerningeffectiveactionagainsthardcorecartels.htm
Sánchez-Graells, Albert, The Difficult Balance between Transparency and Competition in Public Procurement: Some Recent Trends in the Case Law of the European Courts and a Look at the New Directives (November 2013). University of Leicester School of Law Research Paper No. 13-11, en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2353005
Documento conjunto FTC-DOJ. “ANTITRUST GUIDELINES FOR COLLABORATIONS AMONG COMPETITORS”, en
Imagen: Market Juchitlan
Emilio Amero, Mexican (Ixtlahuaca, Mexico 1901 - 1976 Norman, Oklahoma)
https://harvardartmuseums.org/collections/object/377995
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