Nuestro
Código de Comercio de 1866, en adelante Ccom, todavía vigente (en
cualquier momento postearé mi opinión sobre ese punto...) presenta
interesantes “recodos” donde normas históricas remotas “viven
y luchan”. A veces en la lectura moderna de tales disposiciones
legales reformateamos su interpretación desde el mundo
contemporáneo, pero la realidad rigurosa de su investigación nos
lleva a varios siglos atrás, a un mundo distinto.
Ello
sucede, por ejemplo, con las prohibiciones para la consideración de
la comercialidad de algunos actos que se encuentran en el artículo
516 CCom. Se trata de actos económicos que pueden ser palmariamente
empresariales... es decir, organizados para ser colocados en el
mercado y, además, con ánimo de lucro generalmente. Pero no: no son
comerciales en el sentido perimido vigente en nuestro país.
Planteo
acá la historia del fundamento de las prohibiciones , no solamente
porque las curiosidades históricas me gustan y creo que es
fundamental para entender el Derecho, sino también para seguir
transmitiendo que es hora de actualizar la lógica del concepto de
comercialidad en el Derecho uruguayo, así como su Código de
Comercio. Hace raaaaato que es hora, en realidad.
Agrego
que, sin esta introducción desenfadada, el contenido de este post es
el básico de una charla que tuve oportunidad de dar en una jornada
interesantísima que tuvo lugar en la Facultad de Derecho UDELAR el
17 de noviembre del 2023 organizada por el Instituto de Historia del
Derecho y Derecho Romano (abajo dejo el flyer). Reitero mi agradecimiento por la invitación.
A
continuación transcribo prácticamente apuntes hilados, al respecto.
1
Punto de partida
El
punto de partida para analizar la raíz romana de dos de las
prohibiciones dispuestas para el caso de la compraventa comercial se
encuentran en los artículos 515 y
516 numerales 1 y 3 del Código de Comercio uruguayo Ley 817. Los
transcribo a continuación.
“Artículo
515.
Sólo
se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para
revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se
compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso,
comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos,
acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.
Artículo 516 No
se consideran mercantiles:
1.
Las compras de bienes raíces y muebles accesorios.
Sin
embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al
comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un
bien raíz.
(...)
3.
Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados.”
Estos
dos numerales nos presentan dos interrogantes:
¿Por
qué están ahí?
¿Por
qué se mantienen ahí?
2
Doctrina al respecto en Uruguay y alguna (clásica...) de Argentina
Los
autores nacionales dedicados al Derecho Comercial en Uruguay, cuando
hacen referencia al acto de comercio y a las prohibiciones del
artículo 516 para el caso de la compraventa comercial en general
plantean, al pasar, explicaciones al respecto.
Mezzera
no responde la pregunta a por qué se encuentran estas prohibiciones
(pag. 86 y 87 del tomo 3, 7ma. ed., 1997, ya actualizada por los
Dres. Paysée/Berro primero y luego por el Dr. Rippe).
Rocca
hace referencia a que es partidario de eliminar la exclusión a la
materia comercial que se encuentra en los numerales arriba
mencionados, rebatiendo los argumentos que se han presentado para su
mantenimiento (pág. 48, de la primera edición de su obra
actualizada a cargo de Ricardo Olivera, año 2017, ediciones La Ley,
que toma apuntes editados en un curso previos al retiro de la
actividad docente del Dr. Rocca, que fue en 1976).
Miller
se refiere a que es una limitante que es histórica, cuando trata
estas prohibiciones (pág. 84. tomo I de su reciente Manual).
Rodríguez
Olivera y López Rodríguez hacen referencia al origen histórico de
dicha prohibición, en el medioevo, sobre la base del dispositivo del
Derecho feudal (pág. 185 del vol 2, tomo 1, 1ra de. Julio 2005)
También
por mi parte al analizar este punto en el Manual de 2013 hago
referencia a un fundamento histórico de un mundo económico con
objetivos tutelares diversos.
En
línea similar, la doctrina argentina consultada formula
consideraciones similares. En particular en el caso de Castillos (I,
n. 87), Malagarriga (I, n. 25), Segovia (I, n. 38), Siburu (II, n.
276) critican el mantenimiento de las prohibiciones que tienen el
numeral 1 y 3 en el artículo 516 del Código de Comercio uruguayo,
texto idéntico al Código de Comercio de la Nación argentina
durante más de un siglo.
Entre
los clásicos publicados en Argentina, encontramos a León Bolaffio
quien presenta cierto detalle en el punto, en el tomo 1 de la magna
obra más de veinte tomos, coordinada por Bolaffio-Roco-Vivante,
editada por la UTET en Turín, desde 1935 y traducida al español por
Sentís Melendo y Delia Viterbo de Frieder. La colección publicada
en español, en Buenos Aires, es de EDIAR S.A., de 1947. Bolaffio
encuenta el fundamento de estas prohibiciones con preceptos clásicos
de Derecho Romano. En la página 315 del tomo I Bolaffio explica que
antes “subsistía el prejuicio de que mercis appellatio ad res
mobiles tantum pertinet (f. 66 Dig. 50, 16)”, remitiéndose al
Digesto de Justiniano cuando dice que los temas de las mercaderías
solamente se aplica a los bienes muebles. Ya veremos más adelante el
antecedente y alcance de esta expresión.
Asimismo
comenta que hacia el último cuarto del siglo IXX en la codificación
comercial europea este punto estaba cambiando. Explicó Bolaffio que
la legislación comercialista italiana establecía, en el artículo 3
del Código de Comercio, que: “La ley reputa actos de comercio: (…)
3
Las compras y las ventas de bienes inmuebles cuando se hagan con
finalidad de especulación comercial”
Luego,
también en el siglo IXX, el Código de Comercio portuguésde 1888
incluyó en una reforma al artículo 463 n. 4 a los inmuebles que se
adquieren con finalidad de reventa en los actos de comercio.
Finalmente,
cita también el Código de comercio alemán de 1897 admitió que
podía calificarse como comerciante quien especula con inmuebles.
3
De dónde vienen esas prohibiciones.
Para
ubicar los antecedentes concretos de estas las disposiciones citadas
del artículo 516 numerales 1 y 3 del Código de Comercio uruguayo,
debemos reconocer los antecedentes de nuestro propio Código. Se
trata, directamente en cuanto disposiciones normativas: Código
Napoléónico de Comercio 1807 y, a su vez, la Ordenanza de Colbert
para el comercio terrestre de 1673, Code Savary.
Comencemos
por la referencia más remota de estas dos, por la Ordenanza de
Colbert de reconocida autoría inicial de Jacques Savary.
Jacques
Savary (1622-1690) fue un reconocido negociante y economista francés,
autor de uno de los manuales más exitosos de su tiempo sobre el
comercio, publicado en 1675 que se denominó “Le Parfait Négociant
ou Instruction générale pour
ce qui regarde le commerce de toute sorte de marchandises tant de
France que des pays étrangers”. Fue lo que hoy
llamaríamos un best-seller en su campo, traducido a varios idiomas.
En definitiva, se trata de la publicación de los distintos estudios
que hizo Savary como destacado integrante de la comisión nombrada
por Colbert para la redacción de la que fuera la Ordenanza
relacionada con el comercio terrestre.
No
hay un análisis preciso en este documento sobre el tema que nos
ocupa.
El
tema aparece directamente en el Código de Comercio de Napoleón
(1807) cuando trata la materia de competencia de los juzgados de
comercio. En comparación con las Ordenanzas de Colbert se destaca
que mientras en la redacción de estas participaron de forma
relevante “hombres prácticos”, es decir comerciantes y eruditos
en la materia, el Código de Comercio de Napoleón de 1807 “fue
el primer cuerpo legislativo comercial redactado únicamente por
jurisconsultos”.
Más
concretamente, encontramos: “638
Ne seront point de la compétence des tribunaux de commerce les
actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron
pour vente de denrées provenant de son cru, (...)”
Entre
los tan capaces integrantes de la Comisión designada por Napoleón
para liderar la redacción del Código de Comercio, una tremenda
innovación legislativa de su tiempo, quiero destacar a Vital Roux
por sus distintos aportes en la materia comercial como tal. Cita
numerosa doctrina sus aportes en la publicación “De l'influence du
gouvernement sur la prospérité du commerce” sobre la importancia
de la especialidad de las leyes comerciales, no he encontrado la
publicación on line, sino extractos desde el siglo IXX (figura en
alguna biblioteca el formato texto del libro).
En
este elenco de fuentes próximas, directas, con las que contaron
Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield corresponde también
incluir al
Código de Comercio español de 1829.
Ahí
encontramos, textualmente, el antecedente del artículo 516 de
nuestro Código de Comercio, particularmente los numerales 1 y 3 que
estamos analizando. Está en el artículo 360 del Código comercial
español de 1829. Dice así:
“Artículo
360
No
se considerarán mercantiles
Las
compras de bienes raices y efectos accesorios á estos, aunque sean
muebles
Las
de objetos, destinados al consumo del comprador ó de la persona por
cuyo encargo se haga la adquisición.
Las
ventas que hagan los labradores y ganaderos de los frutos de sus
cosechas y ganados.
Las
que hagan los propietarios y cualquier clase de personas de los
frutos ó efectos que perciban por razón de renta, dotación,
salario, emolumento ú otro cualquiera título remuneratorio ó
gratuito.
Y
finalmente la reventa que haga cualquiera persona que no profese
habitualmente el comercio del residuo de los acopios que hizo para su
propio consumo. Siendo mayor cantidad la que estos tales ponen en
venta que la que hayan consumido, se presume que obraron en la compra
con ánimo de vender, y se reputarán mercantiles la compra y la
venta.”
En
la referencia a la jurisdicción comercial, hacia el final de este
Código, no se incluye el listado de actos de comercio como su
antecedente napoleónico de 1807.
En
el Código de Comercio de Napoleón de 1807, se encuentra la
referencia a las exclusiones del artículo 516 en el artículo 638 al
referirse a las excepciones para la jurisdicción comercial. En el
Código de Comercio español de 1829, veintidós años más tarde,
encontramos ya textualmente las prohibiciones en el artículo 360.
¿Qué
pasó entre ambos momentos? Pasó la reflexión doctrinaria española,
mejorando sin apartarse – a mi entender – la redacción
napoleónica correspondiente. Con una gran figura de Jurista, en varios sentidos, de aportes para el Derecho mercantil europeo funtamentales: Pedro Sainz de Andino.
El
Código de Comercio español de 1829 (5 libros, 1219 artículos) fue
iniciativa de quien en su tiempo fuera Secretario del Despacho de
Hacienda (tiempos de Fernando VII, tan criticado) Luis López
Ballestaros y el notable jurista español, con influencia francesa
(diría que obviamente, porque era la fuente avanzada del
momento...), el famoso Pedro Sáinz de Andino. Recomiendo leer su
biografía, las valoraciones de tantos aportes.
En
fin, pensadores de la organización económica, jurídica y comercial
de su tiempo.
4
Caminos para explicar el origen de la prohibición.
Los
redactores del primer Código de Comercio que se aprobó para el
Uruguay y comenzó a regir en 1866, Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez
Sarsfield, tomaron un pensamiento consagrado – aunque formalmente
en distinta manera – en dos de sus principales fuentes
legislativas.
¿Pero
qué caminos llevan a que a comienzos del siglo IXX se maneje esa
idea?
El
Digesto de Justiniano.
Volvemos
a la “pista” que Bolaffio nos indica en su libro publicado en
Buenos Aires, traducido al español, en 1947: la frase del Digesto de
Justiniano, “merci appellatio ad res mobiles tantum pertinet (fr.
66 Dig. 50, 16)”
Encontramos
en la versión del Corpus iuris civilis, volumen 1, Por Justinianus
en Google Books, lo siguiente:
Digesto
Justitiano - 66 IDEM [ref. a ULPIANO] lib. 74 ad Edictum
Merci
appellatio ad res mobiles tantum pertinet
(así
textualmente está en el libro del Digesto)
Se
conoce como el Digesto de Justiniano a una compilación de leyes
romanas realizada en el siglo VI (año 530), bajo el emperador
Justiniano. Una compilación sólida, íntegra, que incluso en
ediciones con comentarios por sucesores Juristas y Jurisconsultos
sabios, ejemplo para la Humanidad, tuvo una gran influencia en los
siglos sucesivos (Edad Media, evolucionando hacia el Renacimiento).
Compulsados
diversos diccionarios latinos podríamos decir que significa:
denominarse mercaderías sólo se aplica para cosas muebles. El
Derecho romano clásico por siglos manejó el concepto de las res
mobile, como cosas que podía desplazarse de un lado a otro,
naturalmente por oposición a las no-muebles que integraron el
patrimonio mas representativo de riqueza, en las construcciones de
las ciudades y los fundos rurales, especialmente para producción.
De
manera que tenemos un vínculo sólido con el Derecho Romano
evolucionado en tiempos de Justiniano. Desde esa perspectiva también
podemos posicionarnos para procurar entender por qué lo tomaba de
esta manera como una regla de aplicación natural el Derecho Romano
del siglo VI DC.
En
este otro camino, la situación precedente del Derecho en Roma, es
por todos conocido que no había Derecho comercial en sentido
sistemático en Roma, pero no porque los negocios no tuvieran reglas,
sino porque los comerciantes no eran un eje normativo, diferenciado
para la sistematización.
El
gran eje en la etapa históricamente más remota fue el ciudadano de
Roma, primero en forma restringida, luego lo que se fue ampliando fue
el propio concepto de ciudadano romano, como ciudadano del imperio.
Solamente
los ciudadanos en el esquema tradicional podían ser propietarios de
inmuebles. Algo que también se fue ampliando a medida que se
ampliaba el territorio de Roma, como metrópolis de un gran imperio.
Pero lo cierto es que la titularidad de inmuebles no ss asociaba con
los mercaderes ni el comercio en el sentido estricto, se encontraba
ideológicamente fuera de los intercambios de quienes luego se
denominaban mercaderes, que desarrollaban su actividad recorriendo el
territorio de mercado en mercado con bienes muebles, llamados
mercaderías. Al menos en una parte muy importante de la actividad
económica.
Por
más conceptos sobre el tema, ver un post de este blog de 2018:
¿Por
qué no hay Derecho Comercial en Roma Antigua?
https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2018/01/por-que-no-hay-derecho-comercial-en.html
5
A modo de conclusión preliminar (porque siempre en la Historia hay
que seguir buscando elementos y pensando...)
En
definitiva, la idea de separación de la actividad de los mercaderes
de la riqueza de inmuebles (los de las ciudades, como el fundo que
daba lugar a cultivos y ganado) no era ajena a la tradición romana.
No necesitaban normativa especial para los intercambios comerciales,
se regulaban con los preceptos aplicables por el sistema de Justicia,
que visualizaba el eje normativo en ciudadanos romanos o pobladores
ajenos/extraños a Roma.
Esto
derivó en una regla específica para las mercaderías cuando más
tarde del apogeo del Imperio Romano de occidente, desde el Imperio
Romano de Oriente el Emperador Justiniano planteó la compilación
del Digesto.
Llegó
a nuestro Derecho por las codificaciones europeas de los primeros
treinta años del siglo IXX, que ya hacia fines de ese mismo siglo
comenzaron a matizar admitiendo circunstancias de comercialidad –
al menos claramente las relacionadas con los inmuebles.
El
inmovilismo uruguayo en relación con el Código de Comercio nos
lleva a que tenemos en el siglo XXI una norma que ya hace siglos que
desde el punto de vista económico no se justifica, con un fundamento
muy alejado de lo comercial.
Respondiendo a las dos preguntas arriba planteadas:
a las prohibiciones de los numerales 1 y 3 del artículo 516 del Código de Comercio uruguayo están ahí, por una especie de inercia histórica desde el Derecho Romano de comienzos del milenio pasado a la codificación de las primeras décadas del siglo XVIII;
b se mantienen ahí por la inacción del legislador uruguayo de, por lo menos, los últimos cien años.
Si
una norma vigente no es eficiente o se sustenta en un mundo que ya no
existe, no podemos dejarla de lado y no cumplirla ni aplicarla. Sigue
estando vigente. No es opcional. Hay que cambiar la norma. A esta altura hay
ejemplos de sobra en el Derecho Comparado respecto de la consagración
moderna de contenidos para la materia comercial.
Elegí
tres imágenes que me parecen muy significativas para este post, para
la Historia del Derecho Comercial en sus condificaciones en realidad.
1
De Justiniano, tremendo Emperador, que tomó la decisión de
organizar una obra monumental encomendada en su compilación inicial
a Triboniano, su asesor en leyes. En lo cual seguramente
participaron otros expertos de su tiempo.
https://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Mosaic_of_Justinian_I_-_Sant%27Apoilinare_Nuovo_-_Ravenna_2016.png
2
Napoléon Bonaparte, por su decisión de codificación que incluyó,
en definitiva, al primer Código de Comercio. También tuvo una
comisión para la redacción de fabulosos juristas de su tiempo.
https://es.wikipedia.org/wiki/Napole%C3%B3n_Bonaparte#/media/Archivo:Jacques-Louis_David_-_The_Emperor_Napoleon_in_His_Study_at_the_Tuileries_-_Google_Art_Project.jpg
3
Sainz de Andino, por la fineza de sus aportes en la elaboración en
español del primer Código de Comercio.
https://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Retrato_de_Pedro_Sainz_de_Andino_(Banco_de_Espa%C3%B1a).jpg
Tres
personalidades bien distintas, trabajando desde la perspectiva de una
circunscripción geográfica extensa y variadas que necesitaba
sistematización de las reglas jurídicas. Tres legados para el
Derecho Comercial cuyo estudio que vale la pena profundizar.
Las
tres imágenes que utilizo son de Wikipedia, con atribuciones de uso
legalmente admitido para este post. Están dispuestas en el post en el orden recién formulado, prácticamente cronológico.
La cuarta imagen que agrego in fine es el flyer de la Jornada donde hablé del punto.
LINKs
para profundizar sobre lo comentado:
“Le
Parfait Négociant”, Savary “El Perfecto Negociante”
https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2017/02/le-parfait-negociant-savary-el-perfecto.html
“Le
Parfait Négociant ou
Instruction générale pour ce qui regarde le commerce de toute sorte
de marchandises tant de France que des pays étrangers”,
8va ed. 827 pp. (en Google books está escaneada la segunda edición)
https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/btv1b86207898.r=SAVARY%20Jacques,%20Le%20parfait%20n%C3%A9gociant,]
Interesantes
comentarios en wikipedia sobre “Le Parfait Négociant...” y su
autor.
https://es.wikipedia.org/wiki/Le_Parfait_N%C3%A9gociant
Código
de Comercio de 1807:
https://books.google.es/books?id=fjA2AAAAIAAJ&hl=es&pg=PR3#v=onepage&q=638&f=false
https://www.cervantesvirtual.com/obra/code-de-commerce-avec-le-raprochement-du-texte-des-articles-du-code-napoleon-et-du-code-de-procedure-civile-qui-y-ont-un-rapport-direct-suivi-dune-table-analytique-et-raisonnee-des-matieres/
(remite al link anterior)
Código
de Comercio de 1807 (en versión web, más fácil para leer, por las
dudas chequear siempre con posteado de documento original)
https://fr.wikisource.org/wiki/Code_de_commerce_1807
Valente,
Fabien. La naissance du Code de commerce napoléonien. p. 15-36. en
Qu'en est-il du Code du Commerce 100 ans après? États des lieux et
projections. Saint-Alary-Houin, C. (dir.). 2008.
DOI :
10.4000/books.putc.1126
https://books.openedition.org/putc/1139?lang=es
Qu'en
est-il du Code du Commerce 100 ans après? États des lieux et
projections. Saint-Alary-Houin, C. (dir.). Actes
du colloque des 27 et 28 octobre 2007.
Toulouse:
Presses de l’Université Toulouse Capitole, LGDJ - Lextenso
Editions. 2008.
Publicación
en OpenEdition Books :
13 mars 2018
DOI :
10.4000/books.putc.1126
https://books.openedition.org/putc/1126
(Muy
buena publicación)
Code
de Commerce – Versión de 1807
https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2017/02/code-de-commerce-version-de-1807.html#:~:text=El%20C%C3%B3digo%20de%20Comercio%20franc%C3%A9s,empresarios%2C%20invitados%20para%20dicho%20trabajo.
Anteproyecto
de código de comercio de la Comisión Real de 1828]
https://archive.org/details/A330153
Código
de comercio, decretado, sancionado y promulgado en 30 de mayo de
1829. Edición Oficial.
De
orden del Rey nuestro Señor. Imprenta Real.
https://web.archive.org/web/20130713171133/http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/codigoDeComercio1829.pdf
Petit,
C. (2013) El Código de Comercio de Sainz de Andino (1829). Algunos
antecedentes y bastantes críticas. Revista de Derecho Mercantil 289,
julio setiembre 2013, pp. 109-151.
https://www.researchgate.net/profile/Carlos-Petit/publication/260341563_El_Codigo_de_comercio_de_Sainz_de_Andino_1829_Algunos_antecedentes_y_bastantes_criticas/links/0deec530da516af95b000000/El-Codigo-de-comercio-de-Sainz-de-Andino-1829-Algunos-antecedentes-y-bastantes-criticas.pdf
Abel
G. M. (2022) los
privilegios de ser ciudadano romano.
Historia.
National Geographic. 24 de marzo de 2022
https://historia.nationalgeographic.com.es/a/privilegios-ser-ciudadano-romano_17835
Nogales
Rincón, D. (2023) De
la composición del ‘Digesto’ por el emperador Justiniano (530).
Hypotheses 29 enero 2023
https://fontesmediae.hypotheses.org/6440
