sábado, 31 de marzo de 2018

Letra de Cambio cruzada: un “legado” de la Inclusión Financiera

No puedo negar que, como comercialista, me “escandalizó” un poco que la Ley de Inclusión Financiera Ley Nº 19.210 de 29 de abril de 2014 (he adoptado llamarla LIFIN) se pusiera a regular sobre títulos valores, introduciendo algo así como una “modalidad” no contemplada por el derecho especial correspondiente.

Luego – cómo desconocerlo... – uno tiene presente que, en la práctica, tiempo antes de la total vigencia de la LIFIN se habla de “cruzar” una letra de cambio, aludiendo al símil del cruzamiento del cheque. Es decir: así como mediante el cruzamiento del cheque, se dispone legalmente que una orden de pago formal a un banco, en un título llamado cheque, puede inhibirse del cobro en ventanilla mediante dos líneas paralelas en el extremo superior izquierdo... se adoptó hacer lo mismo en letra de cambio. No estaba prohibido, no afecta al acto cambiario como tal... se comenzó a usar en la práctica.

Y acá estamos. ¿Qué diferencias hay entre la Letra de cambio común y la cruzada? Desde el punto de vista técnico-legal... la letra de cambio cruzada no se encuentra regulada, no se encuentra legislada en el ámbito cambiario. Solamente la menciona la Ley de Inclusión Financiera. Igual, teniendo que actuar “a los ponchazos” previstos en la Ley de Inclusión Financiera, hemos de dar respuesta.

La diferencia: una puede ser cobrada por caja la otra es solo para depositar en cuenta.

Para negociaciones que correspondan a los umbrales de valor especificados en la LIFIN, que tan altos no son, se utilizan letras de cambio cruzadas y a nombre del comprador que este endosa y entrega al vendedor. (Por supuesto que los costos de tener que recurrir a este mecanismo necesariamente son para el ciudadano. #bancocontento $$$$$$... ) . También puede ser un pago de tercero... no necesariamente el comprador mismo... pero lo más frecuente será que el comprador pague, como siempre.

El vendedor no la puede cobrar en caja, solamente podrá depositarla en cuenta bancaria. Podrá haber más de una letra de cambio cruzada por negocio, por supuesto... sea porque hay más de un vendedor para endosarla, sea porque sí... porque así lo pidieron. En cualquier caso tratándose de una escrituración con intervención notarial, el Escribano actuante habrá de controlar y hacer debida referencia en el documento correspondiente al negocio.

Veamos las normas legales que es como nos entendemos los juristas. Sigamos las preguntas siguientes.

¿Cuál es el concepto de letra de cambio en el derecho uruguayo?
No hay una definición legal de letra de cambio, formalmente. Pero, el artículo 55 del decreto Ley Nº 14.701 de 12 de setiembre de 1977, en el artículo 55 establece los elementos, que la caracterizan debidamente:
“art. 55.- Además de lo dispuesto por el artículo 3º, la letra de cambio deberá contener:
I) La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
II) El nombre de la persona que ha de pagar (librado).
III) La indicación del vencimiento.
IV) El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse.”



¿Hay una definición legal de letra de cambio cruzada en el Derecho Cambiario?
NO, no la hay

¿Hay alguna definición legal de un título valor “cruzado” en el Derecho Cambiario?
Sí: el cheque cruzado, artículos 47 y 48 del decreto ley Nº 14.412 de 8 de agosto de 1975.
Establecen lo siguiente:
“Artículo 47. El librador o el tenedor de un cheque podrá cruzarlo con los efectos indicados en el artículo siguiente.
El cruzamiento se efectuará por medio de dos líneas paralelas colocadas en el anverso del cheque. El cruzamiento podrá ser general o especial.
El cruzamiento es general si no contiene entre las líneas mención alguna o si contiene la palabra "banco".
El cruzamiento es especial si entre las líneas paralelas se escribe el nombre de un banco determinado.
El cruzamiento general podrá transformarse en cruzamiento especial; pero el cruzamiento especial no podrá transformarse en cruzamiento general.
La tacha del cruzamiento o del nombre del banco designado se tendrá por no puesta.
Artículo 48
El cheque con cruzamiento general solamente podrá ser pagado por el girado a otro Banco.
El cheque con cruzamiento especial solamente podrá ser pagado al Banco designado en el cruzamiento o a otro Banco que éste designare.”


¿Se aplica a la Letra de Cambio la normativa de los cheques? NO.
Las remisiones que hay, en las normas correspondientes a los títulos valores de contenido dinerario en particular, son a la Parte General de la Ley de Títulos Valores.

¿En el Derecho uruguayo existe la Letra de Cambio Cruzada?
Sí. Porque la menciona la Ley de Inclusión Financiera en los siguientes artículos:
a artículo 36 inciso 2:
“ (...) También se podrá admitir para realizar los pagos a los que refiere el inciso anterior, durante el plazo y en los casos y condiciones que establezca la reglamentación, la utilización de cheques comunes cruzados no a la orden, cheques de pago diferido cruzados o letras de cambio cruzadas emitidas por una institución de intermediación financiera. (...) ”;
b artículo 40 numeral 1:
“(Enajenaciones y otros negocios sobre bienes inmuebles).- A partir del 1° de julio de 2017 el pago en dinero de toda operación o negocio jurídico sobre bienes inmuebles realizado a partir de dicha fecha, cuyo importe total supere el equivalente a 40.000 UI (cuarenta mil unidades indexadas), deberá cumplirse a través de medios de pago electrónicos, cheques comunes o de pago diferido cruzados no a la orden o letras de cambio cruzadas emitidas por una institución de intermediación financiera a nombre del adquirente, con excepción de lo previsto en el inciso siguiente.
Cuando el referido pago se realice con una o más letras de cambio que se originen en una operación comprendida en el presente artículo, las mismas podrán estar a nombre del adquirente del negocio jurídico que dio origen a la serie de negocios encadenados.
Cuando se prevea la financiación de la operación, los pagos cancelatorios del saldo correspondiente deberán realizarse mediante acreditación en cuenta en una institución de intermediación financiera o en instrumento de dinero electrónico, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.
También se podrá admitir para realizar los pagos a los que refiere el inciso primero del presente artículo, durante el plazo y en los casos y condiciones que establezca la reglamentación, la utilización de cheques de pago diferido cruzados.
El instrumento que documente la operación deberá contener la individualización de los medios de pago utilizados, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación. En los casos previstos en el inciso segundo del presente artículo el instrumento también deberá individualizar el o los negocios jurídicos anteriores, hasta incluir el que dio origen a la serie de negocios encadenados, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación. Asimismo, en el referido instrumento se deberá dejar constancia de la correspondencia entre dichos negocios y los respectivos endosos de la o las letras de cambio utilizadas y de que las mismas se individualizaron debidamente en los instrumentos que documentaron las respectivas operaciones.
” (...)
c artículo 41, primeros incisos:
“(Adquisiciones de vehículos motorizados).- A partir del 1° de julio de 2017 el pago en dinero en las adquisiciones de vehículos motorizados, cero kilómetro o usados realizadas a partir de dicha fecha, cuyo importe total supere las 40.000 UI (cuarenta mil unidades indexadas), deberá cumplirse a través de medios de pago electrónicos, cheques comunes o de pago diferido cruzados no a la orden o letras de cambio cruzadas emitidas por una institución de intermediación financiera a nombre del adquirente, con excepción de lo previsto en el inciso siguiente.
Cuando el referido pago se realice con una o más letras de cambio que se originen en una operación comprendida en el presente artículo, las mismas podrán estar a nombre del adquirente del negocio jurídico que dio origen a la serie de negocios encadenados.
Cuando se prevea la financiación de la operación, los pagos cancelatorios del saldo correspondiente deberán realizarse mediante acreditación en cuenta en una institución de intermediación financiera o en instrumento de dinero electrónico, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.
También se podrá admitir para realizar los pagos a los que refiere el inciso primero del presente artículo, durante el plazo y en los casos y condiciones que establezca la reglamentación, la utilización de cheques de pago diferido cruzados.
El instrumento que documente la operación deberá contener la individualización de los medios de pago utilizados, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación. En los casos previstos en el inciso segundo del presente artículo el instrumento también deberá individualizar el o los negocios jurídicos anteriores, hasta incluir el que dio origen a la serie de negocios encadenados. Asimismo, en el referido instrumento se deberá dejar constancia de la correspondencia entre dichos negocios y los respectivos endosos de la o las letras de cambio utilizadas y de que las mismas se individualizaron debidamente en los instrumentos que documentaron las respectivas operaciones.”

d Artículo 43:
“(Tributos nacionales).- A partir del primer día del mes siguiente al año a contar desde la vigencia de la presente ley, será obligatorio el pago de los tributos nacionales, así como las devoluciones que corresponda efectuar, mediante medios de pago electrónicos, certificados de crédito emitidos por la Dirección General Impositiva o cheques de pago diferido cruzados. Será obligatoria también la utilización de los mencionados medios de pago para los pagos que recauden los institutos de seguridad social para otras instituciones.
También se podrá admitir para realizar los pagos a los que refiere el inciso anterior, durante el plazo y en los casos y condiciones que establezca la reglamentación, la utilización de cheques comunes cruzados o letras de cambio cruzadas emitidas por una institución de intermediación financiera.
La obligación dispuesta en este artículo no será de aplicación para aquellos pagos cuyo importe sea inferior al equivalente a 10.000 UI (diez mil unidades indexadas), quedando el Poder Ejecutivo facultado a modificar dicho importe.”


Pero ni la define, ni hace remisión alguna a nada.

¿Puede tomarse el uso como fuente legal en el Uruguay?
NO. La fuente normativa en el Derecho uruguayo es formal: la Ley. Solamente lo sería el uso o la costumbre si la Ley se remitiera a ella.

¿Hay remisión al uso en materia de la Letra de Cambio cruzada?
NO. Como se vé en la LIFIN, solamente se menciona. No se dice más nada...


Digo yo... ¿por qué se improvisa taaaaanto en la legislación uruguaya? Uffff...
Somos pocos... se discute mucho... se consultó a juristas... ¿se los escuchó?
Luego vienen los problemas que, perfectamente, pueden ser evitables actuando regularmente bien.



Goya El sueño de la razón produce monstruos 1797 1799
«La fantasía abandonada de la razón produce monstruos imposibles: unida con ella es madre de las artes y origen de las maravillas»

Pactos “parasociales” o “parasocietarios”: concepto, tipología.

Como “pactos parasociales” o “pactos parasocietarios” se denomina de manera general a los acuerdos o convenios que se celebran entre socios – sean todos o algunos – de una sociedad comercial buscando organizar conjuntamente el ejercicio de sus derechos como tales en la sociedad comercial. Implican una regulación, contractual típicamente, complementaria a la normativa propiamente societaria que deriva de la Ley o del contrato o estatuto social.

Esta complementariedad no significa una integración con el derecho societario, pues el estatuto jurídico derivado de la suscripción de un pacto parasocietario o parasocial reglamenta las relaciones internas, entre los propios socios o accionistas firmantes.

En la Ley 16.060 se encuentra regulados expresamente en sede de Sociedades Anónimas. Los llama “convenios de sindicación”, tratando específicamente los pactos parasocietarios correspondientes a un tipo social. El artículo 331 que dice lo siguiente:
“Art 331. (Convenios de sindicación de accionistas).- Serán legítimos los convenios de accionistas sobre compra y venta de sus acciones, ejercicio de los derechos de preferencia y de voto o cualquier otro objeto lícito.
Los accionistas contratantes podrán ejercer todos sus derechos y acciones legales para el cumplimiento debido de las obligaciones asumidas y frente a quienes resulten comprometidos para la debida ejecución del convenio.
Estos convenios no tendrán efecto frente a terceros excepto cuando:
A) Se entregue a la sociedad un ejemplar con las firmas certificadas notarialmente.
B) Se inscriba un ejemplar en el Registro Nacional de Comercio.
C) Se anote en los títulos accionarios o se haga constar en el libro de Registro de Acciones Escriturales.
Cumplidos estos requisitos, las acciones respectivas no podrán ser negociadas en Bolsa.
Tratándose de sociedades abiertas, el órgano de administración informará a cada asamblea ordinaria sobre la política de capitalización de ganancias y distribución de dividendos que resulte de los convenios depositados en la sociedad. En ningún caso los convenios de sindicación de acciones podrán ser invocados para eximir a los accionistas de sus responsabilidades en el ejercicio del derecho de voto.
Los convenios de sindicación de acciones tendrán una vigencia máxima de quince años, sin perjuicio de que las partes acuerden la prórroga tácita o automática de su plazo.”
[Hacemos notar que el texto original fue reformado por Ley Nº 17.243 de 29 de junio de 2000, en su artículo 59, así como por Ley Nº 17.904 de 7 de octubre de 2005, artículo 15, el literal B en este último caso.]

El hecho que se encuentre regulado exclusivamente para sociedades anónimas, no quiere decir que esté prohibido la realización de tales acuerdos en otros tipos sociales. Pueden realizarse en todo tipo social. Sin embargo, la fuerza, el efecto que deriva de la inscripción registral correspondiente solamente tiene lugar en el caso de las sociedades anónimas. En ningún otro caso se puede registrar, en aplicación del princpio de legalidad en materia registral (si la ley no dispone expresamente, los registros públicos no pueden inscribir actos). De manera que la fuerza en estos últimos casos es solamente aquélla correspondiente a cualquier pacto. Que no se trata de que sea poca (los contratos obligan a las partes como la Ley misma... nada menos...) sino de que no se despliega el efecto de la oponibilidad registral en sentido alguno, pues este deriva de la posibilidad de inscripción registral.

La doctrina caracteriza a estos pactos como:

a autónomos – porque el alcance de la obligación no radica en el contrato social; y

b accesorio – porque deriva de la circunstancia de su vinculación con el estatuto de socios.

Cuando tales pactos parasocietarios son suscriptos por todos los socios de la sociedad, en doctrina se los suele caracterizar como “pactos omnilaterales”.

En cualquier caso, el punto de partida respecto de la eficacia es el mismo de cualquier acuerdo: obligan a los firmantes. Trasladado esto al caso concreto, quiere decir que se obligan los accionistas o socios firmantes. Si hay un nuevo accionista, mientras no se adhiera a este pacto o convenio de sindicación, no estará obligado de manera alguna. Uno de los temas a discutir es si como obligación se puede extender a herederos de los firmantes.

Frente a la sociedad no se trata de hablar de obligatoriedad que derive de la suscripción, sino de efectos de la oponibilidad en el caso de los convenios de sindicación, que le alcanzan y debe respetar. De modo que son impugnables los acuerdos sociaels adoptados en contradicción con un convenio de sindicación de accionistas omnilateral, sin dudas. También hay ámbitos de discusión respecto del alcance de dicha oponibilidad en situaciones puntuales.

Es claro que los firmantes pueden exigirse entre sí el cumplimiento de lo pactado. También el cumplimiento del convenio de sindicación de accionistas, en el derecho uruguayo, en función de su oponibilidad cuando se cumplió con las formalidades. Tema pendiente de discusión es si los directores o administradores de la sociedad pueden exigir a los firmantes el cumplimiento del pacto.

A efectos de redondear este concepto básico que presento, agrego que la doctrina más generalizada clasifica en tres a estos pactos, según el objeto del acuerdo. Siguiendo a Paz Ares en esta presentación, se distinguen:

a pactos de relación, considerados “neutros” frente a la sociedad porque se regulan directamente las relaciones entre los accionistas o los socios, sin que incumba o genere obligaciones en la sociedad; por ejemplo: derechos de adquisición preferente sobre las participaciones sociales, obligaciones de lock up;

b pactos de atribución, que serían aquellos mediante los cuales se acuerdan beneficios o ventajas para la sociedad (ulteriormente para el conjunto de firmantes), como ser financiamiento adicional a la sociedad mediante préstamos o a cualquier otro título, por parte de los socios, así como obligaciones de venta o intermediación en los productos de los socios en exclusividad; según el caso, podrán ser o no anticompetitivos, pero también pueden ser válidos;

c pactos de organización, mediante los cuales los socios firmantes tienen como objetivo coordinarse para el funcionamiento de los órganos sociales, particularmente en cuanto a toma de decisiones, teniendo como objeto directamente el control de la sociedad; pueden pactarse de esta forma tanto interpretaciones de las cláusulas estatutarias o del contrato social, la integración de órganos de la sociedad (con exclusión del órgano de gobierno, por supuesto), aprobación de un plan de negocios, pactos de arbitraje para deshacer situaciones de bloqueo o deadlock o sobre la disolución de la sociedad.

Iremos comentando algunos de los temas más destacados de los pactos parasociales o parasocietarios. Si tú, que estás leyendo el post, tienes alguna duda en particular, desde una perspectiva general o académica la puedo comentar por esta vía, con mucho gusto.


LINKS

Alfaro Aguila-Real, Jesús, “Los pactos parasociales omnilaterales. A propósito de Noval Pato”
http://derechomercantilespana.blogspot.com.uy/2013/11/los-pactos-parasociales-omnilaterales.html

Paz-Ares, Cándido, “El enforcement de los pactos parasociales”
http://www.uria.com/documentos/publicaciones/1052/documento/03candido.pdf

Sáez Lacave, Maria Isabel, “Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces”
http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/138031/188676

Henao, Lina, “Los pactos parasociales”
Rev. Derecho Privado  no.25 Bogotá July/Dec. 2013
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0123-43662013000200008

Alfaro Águila-Real, Jesús, “Pactos parasociales con terceros y efectos sobre los acuerdos sociales que infringen dichos pactos. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018”
http://almacendederecho.org/pactos-parasociales-terceros-efectos-los-acuerdos-sociales-infringen-dichos-pactos/


Goya, La Cometa, 1777 - 1778

miércoles, 28 de marzo de 2018

Brasil tiene su "lei do Uber", Ley Nº 13.640

Promulgada con fecha 26 de marzo de 2018 y publicada al día siguiente, la Ley de Uber ya quedó pronta en Brasil. La vía formal elegida fue reformar la ley nº 12.587, de 3 de enero de 2012, ley de Política Nacional de Mobilidad urbana, incorporando exigencias a la modalidad de transporte remunerado privado individual ofrecido a través de plataformas.

Me pareció interesante dejar el texto de la normativa.
Sustancialmente confiere a los municipios y al Distrito Federal, la competencia exclusiva para retglamentar y fiscalizar el servicios de transporte remunerado privado individual de pasajeros.
Plantea, además, ciertas exigencias necesarias respecto del nivel técnico de choferes y vehículos, así como garantías básicas para el pasajero.
Pienso que seguirá creciendo en Brasil, beneficiándose el consumidor por la competencia entre todos los servicios.


Están circulando numerosos comentarios.
Se puede ver un listado de varios de tales comentarios en este LINK:
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/185666576/lei-n-13640-de-26-de-marco-de-2018


Va Texto de la Ley, que saqué de acá: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/Lei/L13640.htm

LEI Nº 13.640, DE 26 DE MARÇO DE 2018.

Altera a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana, para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros, nos termos do inciso XIII do art. 5º e do parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal.

Art. 2º O inciso X do art. 4º da Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 4º ........................................................................

.............................................................................................

X - transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede.

...................................................................................” (NR)

Art. 3º A Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 11-A e 11-B:

“Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios.

Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação do serviço:

I - efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço;

II - exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT);

III - exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.”

“Art. 11-B. O serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei, nos Municípios que optarem pela sua regulamentação, somente será autorizado ao motorista que cumprir as seguintes condições:

I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada;

II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal;

III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV);

IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais.

Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de passageiros.”

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de março de 2018; 197o da Independência e 130o da República.

MICHEL TEMER
Dyogo Henrique de Oliveira
Gilberto Kassab

Este texto não substitui o publicado no DOU de 27.3.2018



Signo distintivo de mayo de 2017. Fuente: wikipedia

Equivocación de la Ley y equivocación por no aplicar la Ley #miopinión

Decir que una Ley no dice lo que dice porque los legisladores quisieron decir otra cosa... es un trabalenguas cantinflesco muy peligroso. Digo esto porque lo que se juega es el respeto del estado de Derecho. Dura lex est lex... aún cuando los legisladores aprobaron algo que no es lo que manifestaron como su voluntad.

Planteo a continuación: las dos normas en juego, las posiciones al respecto, mi opinión.


1 Dos normas en juego

Uno de los temas que se comenta estos días en ámbitos jurídicos es que el artículo final de la nueva “ley anti-lavado de activos”, Ley 19.574 de 20 de diciembre de 2017, tiene una lista extensa de derogaciones de todas las normas anteriores a éste.

El artículo, publicado el 10 de enero de 2018, dice lo siguiente:

"Artículo 79 (Derogaciones).- Deróganse los artículos 54, 55, 56, 57, 62 y 63 del Decreto-Ley N° 14.294, de 31 de octubre de 1974, en las redacciones dadas por las Leyes N° 17.016, de 22 de octubre de 1998, N° 18.494, de 05 de junio de 2009 y N° 19.149, de 24 de octubre de 2013, los artículos 4°, 5°, 13 y 20 de la Ley N° 17.835, de 23 de setiembre de 2004, los artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 9° y 19 de la Ley N° 17.835, de 23 de setiembre de 2004, en las redacciones dadas por las Leyes N° 18.494, de 05 de junio de 2009, N° 18.914, de 22 de junio de 2012 y N° 19.355, de 19 de diciembre de 2015, artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 9,° 10 y 11 de la Ley N° 18.494, de 05 de junio de 2009, los artículos 2° y 3° de la Ley N° 18.914, de 22 de junio de 2012, el artículo 49 de la Ley N° 19.149, de 24 de octubre de 2013 y todas las normas que se opongan a la presente ley.”

Recordamos que esta Ley no introduce delitos “absolutamente nuevos” en el Derecho uruguayo, siendo una continuación en la persecusión (merecida, sin discusión) del lalmado “lavado de dinero”.

Comenzando la andadura de la aplicación de esta nueva ley, aparece en discusión el principio legal de las consecuencias de la derogación de la ley penal, cuando queda en evidencia este acto legislativo de derogación.

La norma de Derecho Penal que regula estos casos de aplicación de la ley penal en el tiempo es el artículo 15 del Código Penal dice que:

“Artículo 15. (De la ley penal en orden al tiempo) Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia. Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer caso, y sólo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare ésta fijada por sentencia ejecutoriada). ”

Es decir: en todo caso deberá aplicarse la solución legal más benévola para el ciudadano alcanzado o “alcanzable” por la Ley.

¿Qué hacemos, entonces, con la derogación “al voleo” que se realizara en la Ley de diciembre de 2017?


2 Las posiciones al respecto

Quienes no tienen en cuenta que hubo derogación

Hay quienes sostienen que la derogación del artículo 79 transcripto no tiene efecto alguno... hay otros que entienden que debe operar el efecto especial en el caso de las derogaciones en materia penal. Las posiciones al respecto que comentaré las leí en una nota del diario El Observador, cuyo LINK acompaño a continuación:
https://www.elobservador.com.uy/cambio-normativa-habilita-que-jueces-liberen-lavadores-dinero-n1200856

Algunos dicen que sigue todo vigente, porque los delitos para prevenir y sancionar el lavado de activos siguen vigentes con el nuevo texto. Argumento que da la espalda a los textos claros del derecho penal... Por ejemplo [ la jueza] “Larrieu mantuvo el procesamiento porque entendió que a pesar de que la ley dice claramente "derógase, en realidad no es una derogación del delito, porque lo que hace es sustituir un artículo viejo por uno nuevo, que es exactamente igual"

También leí que hay quien considera que derogar no es anular, y que para entender que no hay delitos precedentes a la Ley 19.574 debería haber “anulado”... Tampoco encuentro asidero al hablar de que una ley que deroga no deje sin efecto... de que sea necesario “anular” las leyes penales, que no alcance con derogarlas. ¿En qué ley se basa esto?


Quienes interpretan que hubo derogación

En el artículo de El observador citado, hacen referencia a opiniones de los Dres Ojeda y Salles entendiendo que la expresión derogación tiene efectos especiales en la Ley penal que no pueden soslayarse por haber sido utilizados equivocadamente (según se entiende que no fue su voluntad) por el legislador.


3 Mi opinión

Que el texto de la ley 19.574 recoge un tipo de delitos que estaban vigentes ya en el Uruguay al tiempo de su aprobación no es novedad. Los reforma, ajusta y demás. PERO ESE NO ES EL TEMA.

El tema es que el artículo 79 de la Ley 19.574 dice claramente “Deróganse”. ¿Derogar una Ley significa o no que deja de existir como tal? Claro que significa eso.

El tema en análisis es qué hacer con el principio legal de que ante derogación de una ley penal se tiene por inexistente cualquier consecuencia que podría haber provocado. Es decir: imputados ya no lo estarán; quienes estaban cumpliendo una pena, ya no lo estarán.

El artículo 15 del Código Penal expresa que “Cuando se suprimen... delitos existentes...” … ¿Derogar leyes es suprimirlas? Hasta ahora siempre fue así en el Derecho uruguayo, y concretamente en la Ley Penal. Siempre que quiso dejarse sin efecto un régimen legal (o aún sin quererlo manifiestamente... #remembercasoleyconcursal) se derogó una ley, algunos artículos o un artículo de una ley preexistente.

¿En base a qué justificar que ahora no? ¿A una proclama de hecho? ¿Cómo sostener que en Uruguay una derogación depende de lo que se interprete luego de aprobada una Ley? En todo caso, la única interpretacíon válida es la legislativa, que – por otra parte – como interpretación no puede modificar el significado claro de las expresiones, sino – justamente – guiar en términos confusos. A menos que se modifique por vía legal el mecanismo de interpretación de las leyes en el derecho uruguayo también...

Admitamos: SE EQUIVOCARON en el Parlamento. Quien sea, se equivocó y las miradas de todos los “super expertos” no se fijaron en eso. A veces pasa, que de tanto afinarse en algo, lo básico queda de lado. Pasó.

Será responsable quien le toque por haber puesto “derogación” en el proyecto de ley que fuera promulgado, en contra del “espíritu” de lo que se venía hablando y discutiendo en el Parlamento. Son responsables quienes votaron esa ley sin intención de dejar sin previsión legal una situación que entendían ilícita...

Lo que me parece peligroso es que, por lo menos, tres magistrados – según dice el artículo de El Observador linkeado – entiendan que la “derogación no se interprete como derogación”, porque de hecho se sostenga que fue un error la palabra que pusieron en la Ley. Hoy es esta... ¿cuál será mañana? Cuando se inicia un camino así el ablandamiento de la norma no tiene fin.

La interpretación de las leyes está reglamentada en nuestro Derecho. No es intuición, ni se hace por “mayoría”. Ni siquiera por lógica cuando ello choca con el texto claro de las expresiones utilizadas en la Ley.

No me parece bien que se hayan equivocado en el Parlamento. Me parece mal que quienes elaboren las leyes y sus empleados pagos para asistirlos en esas atribuciones constitucionales no presten atención a su trabajo y se aprueben leyes mal hechas. Que el “precio” del error sea dejar sin efecto procedimientos iniciados en la legislación anterior a diciembre del 2017... no me gusta para nada.

Pero es mucho peor que la aplicación del Derecho sea discrecional en el Uruguay. Sin dudas. Y hacia ese camino nos seguimos cayendo...


Honoré Daumier, "El vientre legislativo"


lunes, 26 de marzo de 2018

Evolución de Acuerdos comerciales suscriptos en el mundo

Esta gráfica también es significativa.
La Diplomacia en lo comercial - no cabe ninguna duda - se sustenta en acuerdos comerciales que ya no son necesariamente globales ni de integración.

Las dificultades de reunión y negociación de acuerdos globales fue superada por las negociaciones bilaterales entre grupos de Estados. En los mejores casos.

Y, con la inclusión de cláusulas como la de "la Nación más privilegiada", vienen creciendo diversos estándares de protección. Tema específico en materia de Propiedad Intelectual. Por ejemplo.


Mapa mundial de tasas arancelarias, según datos del Banco Mundial

Me pareció muy importante, para reflexionar en torno a muchos temas, tener presente este mapa sobre tasa arancelaria promedio, confeccionado según datos del Banco Mundial al 2016.
Nos da líneas de desarrollo para nuestra país, explicando también el por qué de muchas decisiones de integración.
No es igual para todos los productos, puede haber tasas diferenciales para distintos países.
Pero muestra idiosincracias nacionales, sin dudas.




viernes, 23 de febrero de 2018

¿Es ilegal insertar Tweet ajeno en un blog o sitio web?

Es práctica habitual hoy en día la inserción de un tweet en una web o en un blog para conocer “fidedignamente” lo expresado por el titular de su cuenta. Lo vemos todos los días en la prensa, por ejemplo.

Esta práctica fue considerada ilegal por un Juez de Primera Instancia en USA.

El caso fue iniciado por el fotógrafo Justin Goldman, quien colgara una fotografía de su autoría, relativa a una noticia. Concretamente, tomó la imagen de un jugador de football americano, de la NFL, Tom Brady. Circuló muchísimo. Esa foto, de autoría de Goldman, la publicó otro usuario en Twitter. Y ESTE ÚLTIMO tweet fue inserto por una pluralidad de medios, también con finalidad noticia (Time, Vox, Yahoo, entre otros, todos ellos demandados). La multiplicación fue impresionante, “se hizo viral”, como decimos ahora.

Claro que la situación de Goldman es particular, en cuanto a que vive de sacar fotos que, es usual que los medios le paguen (a él o al medio que lo contrata directamente para la cobertura fotográfica). Por ello debe haber estimado que esa circulación viral le estaba impidiendo cobrar...

Los medios demandados argumentaron diciendo que simplemente exhibieron un tweet que circulaba, sin “hacer suya la imagen”, ni siquiera la bajaron a su servidor.

La Justicia dio la razón a Goldman, entendiendo que hubo infracción en este caso de “embedded” como puede haberla también en caso que se haga un link.

En fin... Hay, muchos argumentos para no compartirla. Hay fallos contrarios a esta posición también.

Centralmente, podría decirse que nadie ignora que poniendo en circulación mensajes o imágenes en redes sociales, se despliega un mecanismo de compartir esa información. De manera que, mientras se trate de una información de tipo noticia y respetando la fuente, sin modificar la creación, se encuentra dentro de las excepciones posibles. Hay una consideración de “teoría del acto propio”, además de pertinencia de análisis de excepción o limitación del derecho del autor por una previsión legal como la noticia.

Es muy distinto el caso si esa foto o contenido del tweet se tomara para una utilización comercial concreta, lejos del evento o momento que da lugar a la “viralización”. En ese caso no dudo del derecho a reclamo por uso comercial.

Hay que esperar la apelación...


Link a la sentencia:
https://www.eff.org/files/2018/02/15/goldman_v_breitbart_-_opinion.pdf


LINKS de interés

https://wwwhatsnew.com/2018/02/16/insertar-un-tweet-en-una-web-puede-ser-una-infraccion-de-derechos-segun-un-fallo-judicial/

http://www.abc.es/tecnologia/redes/abci-puede-delito-insertar-tuit-201802201452_noticia.html

https://www.engadget.com/2018/02/16/tweet-embed-copyright-violation-judge-ruling/



Goya, El Quitasol







domingo, 18 de febrero de 2018

Contra Administradores de sociedad comercial: acciones individuales y sociales

Sobre los reclamos que puede presentar un accionista, sean acciones individuales o acciones sociales, se puede escribir muchísimo. Hay bastante jurisprudencia, casuística muy variada.

Mi propósito es simplemente, en este post, aclarar conceptos de acción social y acción individual de responsabilidad, así como enumerar las posibilidades de uno y otro caso.

La diferencia básica entre acción social y acción individual de responsabilidad tiene que ver con el patrimonio que ha sufrido directamenteel daño por causa de la gestión (ilegal, contraviniendo el estandard de exigencia exonerable de responsabilidad) de los administradores.

Podemos distinguir entre la acción social e individual de responsabilidad en el ámbito societario, en función de que el patrimonio directamente dañado por el acto de los soportes del órgano de administracion y representación (sean administradores o directoes,) sea el de la sociedad o sea el de los socios o terceros, respectivamente.

La Ley uruguaya de la materia, Ley Nº 16.060, Ley de Sociedades Comerciales, Grupos de Interés Económico y Consorcios (la llamaremos en adelante LSC o Ley de Sociedades Comerciales ) solamente hace referencia expresa a ACCIÓN SOCIAL de responsabilidad (in fine transcribimos articulado específico). No obstante, entiendo que corresponde también admitir a las acciones individuales de responsabilidad en el ámbito societario, dentro del ámbito del ejercicio de acciones de responsabilidad en general, pues no hay indicación

La acción individual de responsabilidad es, en todo caso, indemnizatoria. La accíon social es indemnizatoria en principio, salvo cuando se trate de la acción social para la cual están legitimados los acreedores (artículo 395 LSC) que es de reconstrucción del patrimonio societario.

Veamos algún concepto en particular.


ACCIÓN SOCIAL de RESPONSABILIDAD

Como concepto general de la acción social de responsabilidad podríamos decir que se trata de la facultad (derecho subjetivo) acordada a la sociedad, accionistas o terceros para reclamar a los soportes del órgano de administración y representación de la sociedad para el caso de responsabilidad de daño que haya provocado a la sociedad en ejercicio de su cargo.

Se la califica como acción de tipo colectivo, se toma la decisión – en primera instencia – en actuación corporativa, en el organo de gobierno. Se encuentra legitimada para accionar la propia sociedad comercial, en primer lugar, por el daño que le fue ocasionado, lo que no inhibe la posibilidad de que haya generado daños también en patrimonios de otras personas.

Subsidiariamente, se reconoce la legitimación para accionar a la minoría de los accionistas que se califica expresamente en la LSC, facultad condicionada a la inactividad de la sociedad. Entendiendo que es una acción única, lo que procede en este caso – dadas las circunstancias requeridas por la Ley – es la legitimación por sustitución a favor de estos accionistas.

En último término, se concede la legitimación activa de la acción social a acreedores, subsidiariamente también, para el caso de patrimonio insuficiente para el pago del pasivo, procedimiento con finalidad de reconstrucción patrimonial societaria.

La acción social también se puede ejercer contra los liquidadores, por aplicación a estos operadores del dispositivo correspondiente a los administradores o directores.


ACCIÓN INDIVIDUAL de RESPONSABILIDAD en el ÁMBITO SOCIETARIO

Por el contrario, no hay previsión expresa respecto de la acción individual de responsabilidad en las sociedades comerciales, lo que no puede obstar a su admisión judicial.

Siguiendo los preceptos generales de responsabilidad y atendiendo a las particularidades de las sociedades comerciales, se puede decir que tiene lugar cuando:

a existe o se cree que exista un daño directo a socios o terceros, no tiene relevancia la existencia directa de daño a la propia sociedad comercial;

b el daño fue producido por un acto de los soportes del órgano de administración y representación en ejercicio de los cometidos del cargo;

c el acto del administrador o director que produjo el daño es ilegal, no cumple con la calificación de conducta debida para el ejercicio del cargo e implica incumplimiento que genera responsabilidad;

d hay un nexo causal entre el acto ilícito del administrador o director y el daño generado (cuya carga probatoria, además corresponde al demandante).

La acción individual de responsabilidad no solamente la pueden incoar los accionistas. También lo hacen los acreedores, a diverso título, de la sociedad. Por ejemplo, puede iniciarla un acreedor laboral, por rubros impagos. Hay antecedentes de jurisprudencia en nuestro país (hace unos años) de reclamo por daños contra la responsabilidad de directores de sociedad anónima por el titular de una marca que era usada en infracción por la sociedad anónima en cuestión.

Se pueden identificar también otros accionamientos individuales de los accionistas en la LSC: ejercicio de derecho de control, solicitando información (art. 321 LSC) o reclamo de dividendos (320 LSC).

Hay discrepancias en doctrina y jurisprudencia uruguayas respecto de aspecto formales para el ejercicio de la acción individual para el caso del accionista. Complementamos estos conceptos con transcripciones de una sentencia que explica concisamente posiciones al respecto.


Al respecto, podemos leer, las posiciones sintéticamente explicadas en la sentencia de 27 de octubre de 2017, TAC 3, autos “G, E c/A, G y Otros s/Daños y Perjuicios y su acumulado "G, E c/C SRL y Otros. Daños y perjuicios" - IUE 0035-000656/2002. Dice así:


“Sobre el punto, afirma el TAC 7° en sentencia 251/2009, en posición que este TAC comparte, que se sostienen dos posiciones respecto al tema de la legitimación:
a – Una primera posición entiende que un accionista individual no puede deducir una acción directa contra los Directores de la S.A., respecto de aquellos derechos derivados o dependientes de su condición de socio (Nuri Rodríguez, en Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades Anónimas, pags. 229, 246 y 247 ).
b - Una segunda corriente, la integran aquellos que consideran que podría, pero antes debería agotar la vía interna o sea que sólo cuando la Asamblea decide no accionar, le queda expedita la vía a los accionistas que votaron en contra (Pérez Fontana, Sociedades Anónimas, pag. 157, citados por el TAC 1° en LJU, c. 11.701).
c – El TAC 1°, en sentencia precedentemente citada, prevé una tercera posibilidad, que sería aquella que se da cuando no se trata de una acción social de responsabilidad exclusivamente y no solo se demanda el esclarecimiento de la situación empresarial (interés social), sino que además se demanda el pago de utilidades, reintegro de aportes o indemnización de daños y perjuicios (interés individual). En estos casos, la acción individual pertenece a toda persona perjudicada por un Administrador y debe ser dirigida contra la Sociedad, cuya personalidad jurídica no puede ser ignorada.”


Respecto de los requerimientos previos, a su vez, expresa la sentencia citada:

“La Sala entiende que un solo socio no puede beneficiarse solamente promoviendo una acción individual como la que se fundó en autos, sin antes agotar la vía interna, lo que parece claro, desde que si se indemnizara el perjuicio causado a un solo socio por las pérdidas sociales, en qué posición quedarían los demás socios?
Para completar el análisis de la ausencia de legitimación del actor, se citará una sentencia de la SCJ (470/2009) que desestimó un recurso de casación interpuesto contra una sentencia de esta misma Sala (sentencia 286/08):
“En consecuencia, si un socio … no agota la vía de la Asamblea no puede actuar a nombre de la sociedad, ni a nombre propio, tratándose de intereses comunes … no está habilitado para deducir acciones de responsabilidad en relación con derechos derivados o dependientes de su condición de tal”.
Finalmente, la Corte analizando el caso concreto expresa que: “sin perjuicio de que en su caso no se trata sólo de una acción social de responsabilidad exclusivamente, pues, no sólo se demanda el esclarecimiento de la verdadera situación empresarial (interés social) sino además el pago de utilidades, reintegro de aportes, etc. y la indemnización de daños y perjuicios a título individual (interés individual), la acción individual pertenece a toda persona perjudicada por un Administrador y encuentra su fundamento en el art. 1319 del Código Civil, como cualquier otra persona y no puede verse paralizada por la decisión de una Asamblea, pero ya que no se invoca un interés social –en esta posición se encuentra el actor-, sino propio, debe ser dirigida contra la Sociedad cuya personalidad jurídica no puede ser ignorada”.”

Vemos pues que, hay distintas posiciones en la perspectiva operativa. Como lo es la de no requerir formalidades previas al accionista, como no se le exige a un tercero acreedor en situación similar, sobre la base del principio de igualdad y que no hay requerimiento expreso del legislador para el ejercicio de esta acción individual.

Como siempre, hay mucho para analizar...


Sin perjuicio de que se trata de un tema netamente de Derecho nacional, se aplica, como vimos, la normativa societaria contenida en la Ley Nº 16.060, Ley de Sociedades Comerciales, quiero destacar los siguientes LINKs de Derecho Comparado.

¿Es la acción social o la acción individual?, Jesús Alfaro Aguila-Real
http://derechomercantilespana.blogspot.com.uy/2017/02/es-la-accion-social-o-la-accion.html

El fracaso de la acción social de responsabilidad en la sociedad cotizada, Blanca Villanueva García-Pomareda
http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-52/3586-el-fracaso-de-la-accion-social-de-responsabilidad-en-la-sociedad-cotizada

El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales, Jacinto José Pérez Benítez
http://www.abogacia.es/2016/11/14/el-resurgimiento-de-la-accion-individual-de-responsabilidad-de-los-administradores-sociales/

La responsabilidad de los administradores, José Miguel Zurita
https://w3.ual.es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/pdfs/2015-09/LA%20RESPONSABILIDAD%20DE%20LOS%20ADMINISTRADORES..pdf



ARTÍCULOS ESPECÍFICAMENTE APLICABLES AL TEMA en la LSC

(EN LA PARTE GENERAL)
Art. 83. (Diligencia y responsabilidad de los administradores y representantes). Los administradores y los representantes de la sociedad deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.
El Juez determinará la parte contributiva de cada responsable en la reparación del daño.

(EN LA PARTE ESPECIAL, AL REGULAR SOCIEDAD COLECTIVA, APLICABLE A LOS RESTANTES TIPOS SOCIALES CON EXCEPCIÓN DE LAS sa)
Art. 205. (Acción de responsabilidad). Por decisión de mayoría de los socios la sociedad podrá deducir acción de responsabilidad contra sus administradores y representantes.

(EN LA PARTE ESPECIAL, AL REGULAR SOCIEDADES ANÓNIMAS)
Art. 391. (Responsabilidades). El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave.
Estarán exentos de responsabilidad quienes no hayan votado la resolución y hayan dejado constancia en actas de su oposición o comunicado fehacientemente la misma a la sociedad dentro de un plazo no mayor a diez días, contados a partir de la reunión en que se haya adoptado la resolución o la fecha en que se haya tomado conocimiento de ella. La abstención o la ausencia injustificada no constituirán por sí solas causales de exención de responsabilidad.
Si el opositor no hubiera asistido a la reunión que haya aprobado la resolución deberá solicitar su reconsideración procediéndose luego como se dispone en el inciso anterior.
Cuando se trate de actos o hechos no resueltos en sesiones del directorio, el director que no haya participado en los mismos no será responsable (inciso segundo del artículo 83), pero deberá proceder en la forma dispuesta en el inciso precedente en cuanto lleguen a su conocimiento.

Art. 392. (Extinción de la responsabilidad). La responsabilidad de los administradores y directores respecto de la sociedad, se extinguirá por la aprobación de su gestión, renuncia expresa o transacción, resueltas por la asamblea, si esa responsabilidad no es por violación de la ley, del estatuto o del reglamento y si no mediara oposición de accionistas que representen el 5% (cinco por ciento) del capital integrado, por lo menos y siempre que los actos o hechos que la generen hayan sido concretamente planteados y el asunto se hubiera incluido en el orden del día. La extinción será ineficaz en caso de liquidación forzosa o concursal.

Art. 393. (Acción social de responsabilidad). La acción social de responsabilidad será ejercida por la sociedad, previa resolución de la asamblea de accionistas, que podrá considerarla aun cuando el asunto no figure en el orden del día.
La resolución aparejará la remoción del administrador o de los directores afectados, debiendo la misma asamblea designar sustitutos.
El nuevo administrador o el nuevo directorio serán los encargados de promover la demanda.
Si la sociedad estuviera en liquidación la acción será ejercida por el liquidador.

Art. 394. (Ejercicio por accionistas de la acción social de responsabilidad). La acción social de responsabilidad podrá ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de la responsabilidad (artículo 392).
Si la acción prevista en el primer inciso del artículo 393 no fuera iniciada dentro del plazo de noventa días contados desde la fecha del acuerdo, cualquier accionista podrá promoverla, sin perjuicio de la responsabilidad que resulte del incumplimiento de la medida ordenada.

Art. 395. (Ejercicio por acreedores de la acción social de responsabilidad). Los acreedores de la sociedad sólo podrán iniciar la acción de responsabilidad cuando ésta tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social, insuficiente para cubrir las deudas sociales a consecuencia de los actos u omisiones generadores de responsabilidad y siempre que la sociedad o los accionistas no la hayan promovido.


Matisse Vase of Sunflowers (también Van Gogh pintó un florero con girasoles... ese encanto que tienen los girasoles que tantos pintores le dedican algún cuadro...)

viernes, 16 de febrero de 2018

Taylor Swift, “Shake it off”: originalidad o banalidad de parte de su letra

Reclamaron judicialmente por plagio contra la letra de la canción “Shake it off”, que interpreta Taylor Swift, en directa referencia a unas expresiones muy concretas, literales de su estribillo. Pocos días atrás se pronunció el Juez competente, diciendo que por las expresiones breves reclamadas no podía hablarse de originalidad, que la inclusión de esas expresiones banales en la letra cantada por Swift no ameritaba el reclamo específicamente. Dijo algo más que eso... como explico abajo.

Escuché recién algunas canciones de Taylor Swift, no tenía idea de cómo sonaban hasta ahora, aunque creo que la he escuchado antes. Conocía la existencia de la intérprete por numerosas noticias precedentes, de años anteriores incluso, respecto de los reclamos de protección de sus creaciones por Propiedad Intelectual, cosa que siempre me pareció muy correcto. Digo esto para aclarar que no soy fan ni detractora, meramente “espectadora” u oyente...

De todas maneras, el tema que quiero comentar es esencialmente jurídico: la originalidad como requisito o condición de protección por el Derecho de Autor.


La originalidad como condición para la protección autorilista

Es un aspecto clave para la existencia de obra protegida: la originalidad. Y, si hay obra protegida, hay autor que ejerce derechos. Es muy lógico que haya un umbral como condición de protección, porque lo que la Ley premia es el aporte a la creación. De manera que, por oposición al concepto de originalidad que se debe proteger, un texto, música o cualquier otra expresión banal, no merece protección con derechos de exclusiva por el sistema jurídico.

¿Cómo se define originalidad en el derecho uruguayo?
Doctrina y jurisprudencia son contestes, en nuestro país – siguiendo el concepto del sistema latino europeo de base romana sobre Derechos de Autor – que la originalidad se toma en su aspecto subjetivo, como prolongación de la personalidad del autor. Como siempre, “se dice más fácil de lo que se aplica”... especialmente en las situaciones grises.

Originalidad, no es “novedad”. Es decir, que no podemos estar exigiendo algo “nuevo”, de absoluta inexistencia previa. Esa es la dimensión objetiva, en todo caso, del significado de originalidad.

La importancia del reflejo de la personalidad del autor al caracterizar la originalidad subjetiva, reside en la convicción de que nunca será posible que la expresión material de una idea sea absolutamente idéntica a otra. Las ideas no se protegen, de manera que la sustancia de la materialización o expresión material varias veces de una misma idea será originalidad cada vez, tantas como autores tengan. Por supuesto que hay casos opinables (imaginemos cierta definición de figuras geométricas descriptas matemáticamente...) pero la idea general ha funcionado lógicamente así. Pintar un atardecer mirando el mar será tan distinto como autores plásticos lo hagan.

Hay expresiones materiales tan escuetas en las que es muy difícil ubicar una caracterización de originalidad.

Finalmente, para redondear el planteo de las dificultades a la hora de determinar el concepto de originalidad corresponde mencionar que en la doctrina francesa se ha planteado el llamado “principio de la unidad del Arte”. Implica la consideración absoluta de que toda creación intelectual es protegible porque no hay capacidades para negar la originalidad, reconociendo que si toda creación es original equivale a decir que todo es Arte, como expresión humana. No conozco otro país además de Francia en el que se haya aplicado esta posición, que – por otra parte – tampoco es absoluta actualmente.


El caso de Taylor Swift

Jesse Graham reclamó judicialmente por plagio contra Taylor Swift señalando la infracción en parte de la letra de “Shake it off”, una canción de la cantante. Él reclamante se funda en sus derechos como autor de un tema llamado “Haters gona hate”, frase incluída en el estribillo de “Shake it off”. Graham estima que le fueron “sustraídas”, copiadas, e incluídas en la exitosa canción de la demandada.

En el caso, los demandantes se fundamentan específicamente en determinadas frases cortas. A lo que, el magistrado reacciona teniendo solamente en cuenta tales reclamos. Por ello aplica la regla de análisis específicamente en cuanto a la originalidad de tales frases cortas cuya autoría se reclama y cuya inclusión específica en la canción reclamada, como letra de tal canción, es el objeto del juicio

En definitiva, el magistrado no solamente no considera originales las expresiones en que se basanlos reclamentes, sino que considera directamente banales, las frases respecto de las cuales presentan el reclamo contra Taylor Swift. No obstante, no cierra la puerta a todo reclamo posible. Sin dejar de pronunciarse sobre el reclamo concreto, no cierra esa puerta total.

Es decir: queda por analizar la cuestión del efecto de la originalidad de la letra de la canción como tal, a mi entender.

Datos para ubicar el caso:
UNITED STATES DISTRICT COURTCENTRAL DISTRICT OF CALIFORNIA,
Sean Hall d.b.a. Gimme Some Hot Sauce Music, et al. v. Taylor Swift, et al. , de 13 de febrero de 2018, Case No. CV 17-6882-MWF (Asx),
Juez de Distrito Michael Fitzgerald,
Procedimientos: ORDER RE: DEFENDANTS’ MOTION TODISMISS FOR FAILURE TO STATE ACLAIM AND MOTION TO STRIKE


Transcribo a continuación unos párrafos que me parecen significativos del pronunciamiento judicial:

… “While the question of whether the allegedly infringing work is sufficiently similar to the allegedly infringed work to give rise to liability for infringement is often resolved on summary judgment or by a jury, there is no logical reason to delay the inevitable when the Court already has the allegedly infringed and infringing works before it on a motion to dismiss. Courts have decided issues of similarity based uponthe pleadings and the works themselves before, and this Court sees no reason not to doit in this case. See Peter F. Gaito Architecture, LLC v. Simone Development Corp.
,602 F.3d 57, 65 (2d Cir. 2010)”.
...
“Defendants first argue that “Playas, they gonna play/And haters, they gonnahate” is not entitled to copyright protection because it is merely a short phrase and short phrases are not afforded protection under the Copyright Act. (See Mot. at 10-12).Defendants are correct that short phrases are generally not accorded protection.“Ordinary phrases are not entitled to copyright protection… Phrases and expressions conveying an idea typically expressed in a limited number of stereotyped fashions are not subject to copyright protection.” . ”
...
“In sum, the lyrics at issue – the only thing that Plaintiffs allege Defendants copied – are too brief, unoriginal, and uncreative to warrant protection under the Copyright Act. In light of the fact that the Court seemingly “has before it all that is necessary to make a comparison of the works in question,” Peter F. Gaito Architecture , 602 F.3d at 65, the Court is inclined to grant the Motion without leave to amend. However, out of an abundance of caution, the Court will allow Plaintiffs one opportunity to amend, just in case there are more similarities between Playas Gon’Play and Shake it Off than Plaintiffs have alleged thus far (which Plaintiffs’ counseldid not suggest at the hearing). If there are not, the Court discourages actual amendment. The more efficient course would be for Plaintiffs to consent to judgment being entered against them so that they may pursue an appeal if they believe that is appropriate” ...



POR MI PARTE, como decía al comienzo de este breve comentario, me interesaba destacar el concepto de originalidad, su importancia sus implicaciones.
Es fundamental la valoración adecuada, originalidad o banalidad, a la hora de admitir el ejercicio de derechos de exclusiva en materia de Derechos de Autor. La creación innovadora, “con originalidad”, como corresponde medir en cuanto a estas creaciones merece protección. Pero ello no implica proteger así de intensamente cualquier cosa.

El tema, entiendo, amerita un análisis más global, más allá de la mera inclusión de estas frases, que por no ser lo solicitado por los accionantes, no se ha hecho. Veremos que resulta de la secuela de este asunto...

En cuanto a una opinión personal sobre el punto en cuestión, tendría que leer con detalle el pronunciamiento de peritos en la materia específica: especialistas en letras de canciones de pop contemporáneo. Solo hay opinión del magistrado, pienso que no hubo peritajes. Estos temas – a mi entender – merecen al experto que se pronuncie para que el magistrado tenga un fundamento más sólido.

Soy abogada especializada en propiedad intelectual, pero no soy perito en música de tales características, ni de ninguna... Tenemos que reconocer que este tipo de cuestiones son – indudablemente – cuestión de peritos en la especialidad que se trate.


El video de la canción
https://www.youtube.com/watch?v=nfWlot6h_JM




La Sentencia
https://es.scribd.com/document/371458324/Hall-v-Swift-Dismissal

Algo más sobre el concepto de originalidad:
https://propiedadintelectualhoy.com/2012/01/31/derecho-de-autor-y-originalidad-i/


LINKS complementarios:

http://www.lavanguardia.com/muyfan/20180216/44818956441/taylor-swift-copyright-shake-it-off-letra-banal-plagio.html

https://www.forbes.com/sites/michellefabio/2018/02/15/taylor-swift-shakes-off-another-copyright-infringement-suit-over-lyrics/#5d3d99b63212

https://www.washingtonpost.com/news/morning-mix/wp/2018/02/14/players-play-haters-hate-and-a-judge-judges-for-taylor-swift-in-copyright-case/?utm_term=.38cfd6b8d20a

http://www.independent.co.uk/arts-entertainment/music/news/taylor-swift-shake-it-off-copyright-lawsuit-dismissed-judge-comments-song-video-tour-dates-bbc-a8209611.html

miércoles, 14 de febrero de 2018

Pagar por imagen de Edificios Públicos en Francia: sólo uso comercial

Se pronunció el "Conseil Constitutionnel" francés, alta magistratura competente en estos temas, hace pocos días, el 2 de febrero de 2018, sobre cuándo hay uso libre (sin necesidad de pedir autorización) y cuándo corresponde pedir autorizacion a la entidad pública que administra bienes del dominio público francés en los casos que se trata de reproducir su imagen.

Hace días, que respecto de la previsión normativa viene circulando en Facebook una foto, usualmente de la Tour Eiffel, con la noticia de que "Ahora tendrás que pagar por las fotos que saques..." o algún texto parecido.

Bueno, no es tan así. Y queda claro (y razonablemente encaminado, a mi entender) con lo que establece la sentencia.

Cuando se trata de uso comercial, que hay un provecho económico, cualquiera sea, con la reproducción de la imagen, hay que pedir permiso y seguramente pagar a cambio de dicho permiso. En demás casos no: si es un fin cultural, informativo, ilustra que habrá un evento allí, enseñanza... no hay que pedir autorización y no habrá que pagar.

La disposición analizada por el pronunciamiento jurisdiccional es la siguiente:

"« Sous-section 5
« Gestion et exploitation de la marque et du droit à l'image des domaines nationaux
« Art. L. 621-42.-L'utilisation à des fins commerciales de l'image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l'autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national. Cette autorisation peut prendre la forme d'un acte unilatéral ou d'un contrat, assorti ou non de conditions financières.
« La redevance tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation.
« L'autorisation mentionnée au premier alinéa n'est pas requise lorsque l'image est utilisée dans le cadre de l'exercice de missions de service public ou à des fins culturelles, artistiques, pédagogiques, d'enseignement, de recherche, d'information et d'illustration de l'actualité.
« Un décret en Conseil d'Etat définit les modalités d'application du présent article. » ;"


Me falta verificar si está dispuesto que los fondos que se obtengan por el uso de imagen de un determinado bien se empleen en el mantenimiento y desarrollo de ese bien. Con eso me parecería sumamente acertado el sistema... pero es un tema de destino de fondos públicos, en realidad, no se relaciona con el tema cobro desde el punto de vista jurídico.

En cuanto a naturaleza del cobro entiendo que es dominio público pagante para estas determinadas creaciones (edificios o construcciones "dominio nacional" del Estado francés) en ciertas condiciones (uso comercial, definido por la sentencia) y, por lo tanto, la imposición de pago es un tributo, específicamente un impuesto. Solamente va en temas de Derechos de Autor porque, remotamente, lo relacionan con derechos de los autores plásticos, arquitecto incluido, que lo crearon. Pero actualmente tiene que ver con Políticas Culturales o de Gestión de Bienes del Dominio Público.

La parte de que se cobre por el uso comercial no me parece mal. En países europeos donde parte de la industria turística consiste en vender cantidades y cantidades de chirimbolos de souvenir a los turistas, muchos de ellos con los edificios que se visitan como imagen... es una especie de asociación comercial con el Estado que tiene bajo en responsabilidad el mantenimiento y la inversión de dineros públicos que se detraen de otros servicios a la comunidad para impulsar la "rueda del turismo". Por supuesto que esta no es una opinión "jurídica" sino de política de gestión de bienes públicos...



Sentencia se puede ver acá:

Association Wikimédia France et autre
Décision n° 2017-687 QPC du 2 février 2018


http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2018/2017-687-qpc/decision-n-2017-687-qpc-du-2-fevrier-2018.150678.html

Otros LINKS sobre la sentencia:
http://the1709blog.blogspot.com.uy/2018/02/french-constitutional-court-rejects.html
http://www.scottishlegal.com/2018/02/12/france-wikimedia-loses-constitutional-challenge-law-protecting-images-national-buildings/
https://www.caissedesdepotsdesterritoires.fr/cs/ContentServer?pagename=Territoires/Articles/ArticlesImpression&cid=1250280516985