Prueba de la sociedad comercial de hecho

En el mercado existen muchas más sociedades comerciales de hecho de las que uno puede pensar. Muchas veces se realizan actividades económicas informalmente aunque organizadamente que tienen que ver con el concepto general de actividad de comercio: con eso basta para estar ante el cuadro de sociedad comercial de hecho.

El punto clave cuando alguno de los involucrados rechaza las consecuencias derivadas del alcance de la calificación legal como sociedad de hecho es la prueba de que existe :

a actividad comercial

b una sociedad como forma de relacionamiento entre las personas involucradas.

Días pasados estaba releyendo el viejo Código de Comercio, específicamente unos artículos ya derogados (para una investigación histórica...) y encontré la norma original de 1866 que califica cuándo se entiende que hay sociedad comercial de hecho. Me pareció interesante “reflotarla”, recordarla, y dejarla más presente porque es una guía, en definitiva, sobre cómo encaminar la prueba en estos casos. De manera que, previo análisis de la caracterización de la sociedad comercial de hecho en el derecho uruguayo, agrego unas reflexiones sobre la prueba de la existencia de la misma tomando como referente el artículo 401 del Código de Comercio, actualmente derogado pero con muchas ideas aprovechables totalmente.

I Sociedad comercial de hecho, ley Nº 16.060 de 4 de setiembre de 1989, LSC

El derecho uruguayo impone el mismo régimen legal para las sociedades comerciales de hecho y para las sociedades irregulares, en los artículos 36 a 43. Analizaremos las primeras en este post.

Las sociedades comerciales de hecho son aquellas que se constituyen sin cumplir con los requisitos formales establecidos en la LSC. La citada ley procura que todas las sociedades comerciales adopten un tipo social del elenco que la propia Ley prevé. Ello incluye cumplir ciertos requerimientos de publicidad registral y eventualmente por edictos, que pautan que el mercado sea transparente en tanto se puedan conocer por terceros ciertos aspectos básicos de organización de los operadores societarios. Cuando no se cumplen y ni siquiera hay un contrato escrito como base de acuerdo entre dos o más personas que realizan una actividad comercial organizada, existe igualmente sociedad comercial que es calificada “de hecho” por la LSC y no se le atribuye tipo alguno, sino un régimen legal específico. Sustancialmente se reconoce que hay dedicación al comercio, pero el legislador presenta un régimen más severo en materia de responsabilidad para socios y administradores involucrados.

El punto de partida lo encontramos en la efectiva existencia de una actividad comercial como objeto de dicha sociedad. Se basa sustancialmente en la definición del artículo 1 de la LSC: “Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas

o jurídicas se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca.” Queda claro que la definición primaria de sociedad comercial no hace referencia a cumplimiento de formalidades.

En Uruguay, las sociedades comerciales de hecho son consideradas personas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones. Esto es así porque el artículo 2 LSC establece que existe personería jurídica desde el momento del otorgamiento del contrato, algo que no necesita de prueba escrita como condición de otorgamiento. De manera que, habiendo voluntad de actuación en modalidad societaria, es decir aportando recursos para realizar una actividad con ánimo de obtener ganancias (los grandes rasgos del artículo 1) ya existe una persona jurídica distinta de las personas físicas o jurídicas involucradas en la actividad económica comercial conjunta.

La actividad que caracterice la existencia de la sociedad de hecho ha de ser comercial. Se refiere en este caso al concepto de comercio general, como actividad de intercambio de mercaderías o de servicios. No hay referencia alguna al concepto formal de materia comercial del Código de Comercio. Es decir, la calificación de materia comprendida en el concepto “comercial” de una sociedad de hecho implica una prueba de hecho, referida a la materia económica comercial. De todas maneras, entiendo que se deben tener en cuenta las exclusiones específicas de la materia comercial del Código de Comercio uruguayo tal como establece el artículo 516 de dicho cuerpo de leyes.

En cuanto al régimen de funcionamiento en el mercado quiero destacar otros tres aspectos, de tantos otros que merecen un análisis que excede nuestro objetivo en este post.

En primer lugar, cualquiera de los socios representa a la sociedad comercial de hecho. Dado que estas sociedades no existen formalmente, no se encuentran en el Registro de sociedades comerciales, de manera que los terceros no pueden saber cuál es el régimen de administración ni quién es el representante, el legislador toma la decisión tutelar de terceros más lógica: cualquiera de quienes aparentan ser los socios tiene facultades obligacionales.

En segundo lugar, en cuanto a la responsabilidad de socios, se caracteriza por ser solidaria, ilimitada y sin poder oponer beneficio de excusión. Es decir, que cualquiera de los socios debe cumplir con el requerimiento de pago que reclame cualquier acreedor de la sociedad de hecho. Además, significa que debe pagar la deuda en su totalidad, sin limitaciones cuantitativas. Esto significa que, en caso de que la sociedad no pueda cumplir con sus obligaciones, los socios serán responsables de pagarlas con todos sus bienes, presentes y futuros. La tercera nota es la distintiva en relación con cualquier otra organización societaria comercial: cuando un acreedor reclame el pago de una deuda de la sociedad de hecho a un socio éste no podrá contestar reenviando el reclamo de cobro contra los bienes que pueda tener la propia sociedad. Es decir: aún si la sociedad tuviera bienes, ante el reclamo de cualquier acreedor (comercial, laboral, civil...) el socio debe pagar. Luego, eventualmente, podrá repetir el pago, es decir reclamar a su vez, a la sociedad si tuviera realmente bienes o a los demás socios por el porcentaje que probaren corresponda a cada uno. Por esta nota la doctrina dice que hay “responsabilidad directa”, en oposición a subsidiaria, en los socios de la sociedad comercial de hecho.

Mismo artículo dice que igual responsabilidad corresponde a administradores por los actos en que hubieren participado, sean o no sean socios obviamente. Todo esto figura en el artículo 39 LSC.

En tercer lugar, destaco sobre los efectos frente a terceros, que los actos realizados por la sociedad comercial de hecho en nombre de la misma serán vinculantes para todos los socios, incluso para aquellos que no intervinieron en su celebración. De nuevo tutela de los demás operadores del mercado, preservar el valor transparencia.

Transcribo in fine al presente todas las disposiciones específicas a las sociedades de hecho de la LSC.

II Circunstancias para presentar como prueba de la existencia de la sociedad comercial de hecho

Yendo ahora al punto específico que motiva este post, nos preguntamos ¿hacia dónde orientar la prueba en caso que pensamos que existe sociedad de hecho por como dos o más personas están organizando una actividad económica en común y hay que cobrar una deuda, por ejemplo?

Son varios los hechos a probar, que por supuesto dependen de las circunstancias que se trate, como siempre.

Lo central es describir la situación pensando en el concepto material de sociedad comercial del artículo 1 y presentar:

a la actividad económica hacia la que apuntamos, destacando en qué consiste la actividad que se realiza;

b la participación de las dos o más personas involucradas que consiste en aportar recursos que la hacen posible y que lo hacen con ánimo de lucro o “retirar ganancias”.

En cuanto a actos que típicamente tienen lugar y dejan en evidencia que hay sociedad de hecho, ese famoso animus de ser socio, me parece acá oportuno el artículo derogado del Código de Comercio que consagraba presunciones en caso de ciertas circunstancias. Es una lista interesante (salvo dos o tres de los numerales) para tener presente.

ARTÍCULO DEROGADO del CÓDIGO DE COMERCIO (vuelvo a recordar...):

“Artículo 401.- Se presume que existe o ha existido sociedad, siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad, y que regularmente no hay costumbre de practicar, sin que la sociedad exista.

De esta naturaleza, son especialmente:

1.° Negociación promiscua y común.

2.° Enajenación, adquisición o pago hecho en común.

3.° Si uno de los asociados se declara socio y los otros no lo contradicen de un modo público.

4.° Si dos o más personas proponen un administrador o gerente común.

5.° El uso del pronombre nosotros o nuestro en la correspondencia,libros, factura, cuentas u otros papeles comerciales.

6.° El hecho de recibir o responder a cartas dirigidas al nombre o firma social.

7.° El uso del nombre con el aditamento y compañía.

8.° La disolución de la asociación en forma de sociedad.

La responsabilidad de los socios ocultos, es personal y solidaria, en la forma establecida en el artículo 454.”

Me pareció muy útil enumeración, más allá de que formalmente, como norma, claramente hace mucho tiempo que no está vigente. Y sirve de guía o inspiranción cuando uno tiene que manejar este tema... 

LINK: IMPO, Ley 16.060

https://www.impo.com.uy/bases/leyes/16060-1989

SECCION V - DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO

Artículo 36 (Sociedades incluidas). Las sociedades comerciales de hecho y las sociedades que no se constituyan regularmente quedarán sujetas a las disposiciones de esta Sección.

Artículo 37 (Efectos. Principio general y excepciones). Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero, derechos o defensas fundados en el contrato social.

Sin embargo, la sociedad podrá ejercer contra terceros los derechos emergentes de la actividad social realizada.

Artículo 38 (Representación de la sociedad). En las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representará a la sociedad.

Artículo 39 (Responsabilidad). Sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad, los socios serán responsables solidariamente por las obligaciones sociales sin poder invocar el beneficio de excusión (artículo 76) ni las limitaciones que se funden en el contrato social.

Igual responsabilidad tendrán los administradores por las operaciones en que hayan intervenido.

Los terceros podrán accionar, indistinta o conjuntamente, contra la sociedad, los socios y los administradores.

Artículo 40 (Relaciones de los acreedores sociales y de los particulares de los socios). Las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios, inclusive en caso de quiebra, se juzgarán como si se tratara de una sociedad regular.

Artículo 41 (Prueba de la sociedad). La existencia de la sociedad podrá acreditarse por cualquier medio de prueba admitido legalmente.

Artículo 42 (Regularización). Las sociedades irregulares y de hecho podrán regularizar su situación jurídica de acuerdo a los siguientes procedimientos:

A) Si se tratara de una sociedad de hecho o de una sociedad atípica, deberá instrumentarse debidamente y cumplir los restantes requisitos formales para su regular constitución.

B) En el caso de sociedades irregulares instrumentadas pero no inscriptas o publicadas, cualquiera de los socios podrá solicitar en todo momento la inscripción ante el Registro o su publicación comunicando tal circunstancia, en forma fehaciente, a los demás consocios.

El socio que no haya adherido a la regularización o el que se haya opuesto a ella, tendrá derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que resuelva aquélla, aplicándose en lo pertinente lo dispuesto por el artículo 154.

Las sociedades irregulares o de hecho no se disuelven por su regularización. La sociedad regularizada continuará los derechos y obligaciones de aquélla así como su personalidad jurídica. Tampoco se modificará la responsabilidad anterior de los socios.

Artículo 43 (Disolución eventual). Cualquiera de los socios de una sociedad irregular o de hecho podrá exigir su disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente su decisión a todos los consocios.

La disolución no tendrá efecto si dentro del décimo día de recibida la última notificación la mayoría de los socios resolviera regularizar la sociedad de acuerdo a lo establecido en el artículo anterior. Gozarán para ello de un plazo de sesenta días, a contar desde la fecha en que se haya acordado proceder a su regularización.

Vencidos los plazos establecidos en este artículo, la disolución de la sociedad adquirirá vigencia legal y carácter irrevocable, debiéndose proceder a la liquidación de la sociedad según lo dispuesto en la Sección XIII - Sub-Sección III del Capítulo I.

Respecto de los terceros, la disolución producirá efectos cuando se inscriba en el Registro Público de Comercio y se publique. Para la inscripción bastará que el socio presente una declaratoria en escritura pública o privada documentando su decisión y acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos en este artículo.

Imagen: “A small body-colour drawing by an unknown artist of the interior of a London coffeehouse, ca. 1705. Everything about this oozes warmth and welcome from the bubbling coffee cauldron right down to the flickering candles and kind eyes of the coffee drinkers”

De: The Public Domain Review

Fuente: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Interior_of_a_London_Coffee-house,_17th_century.JPG