Nuestro Código de Comercio de 1866, en adelante Ccom, todavía vigente (en cualquier momento postearé mi opinión sobre ese punto...) presenta interesantes “recodos” donde normas históricas remotas “viven y luchan”. A veces en la lectura moderna de tales disposiciones legales reformateamos su interpretación desde el mundo contemporáneo, pero la realidad rigurosa de su investigación nos lleva a varios siglos atrás, a un mundo distinto.
Ello sucede, por ejemplo, con las prohibiciones para la consideración de la comercialidad de algunos actos que se encuentran en el artículo 516 CCom. Se trata de actos económicos que pueden ser palmariamente empresariales... es decir, organizados para ser colocados en el mercado y, además, con ánimo de lucro generalmente. Pero no: no son comerciales en el sentido perimido vigente en nuestro país.
Planteo acá la historia del fundamento de las prohibiciones , no solamente porque las curiosidades históricas me gustan y creo que es fundamental para entender el Derecho, sino también para seguir transmitiendo que es hora de actualizar la lógica del concepto de comercialidad en el Derecho uruguayo, así como su Código de Comercio. Hace raaaaato que es hora, en realidad.
Agrego que, sin esta introducción desenfadada, el contenido de este post es el básico de una charla que tuve oportunidad de dar en una jornada interesantísima que tuvo lugar en la Facultad de Derecho UDELAR el 17 de noviembre del 2023 organizada por el Instituto de Historia del Derecho y Derecho Romano (abajo dejo el flyer). Reitero mi agradecimiento por la invitación.
A continuación transcribo prácticamente apuntes hilados, al respecto.
1 Punto de partida
El punto de partida para analizar la raíz romana de dos de las prohibiciones dispuestas para el caso de la compraventa comercial se encuentran en los artículos 515 y 516 numerales 1 y 3 del Código de Comercio uruguayo Ley 817. Los transcribo a continuación.
“Artículo 515. Sólo se considera mercantil la compra o venta de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.
Artículo 516 No se consideran mercantiles:
1. Las compras de bienes raíces y muebles accesorios.
Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.
(...)
3. Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados.”
Estos dos numerales nos presentan dos interrogantes:
¿Por qué están ahí?
¿Por qué se mantienen ahí?
2 Doctrina al respecto en Uruguay y alguna (clásica...) de Argentina
Los autores nacionales dedicados al Derecho Comercial en Uruguay, cuando hacen referencia al acto de comercio y a las prohibiciones del artículo 516 para el caso de la compraventa comercial en general plantean, al pasar, explicaciones al respecto.
Mezzera no responde la pregunta a por qué se encuentran estas prohibiciones (pag. 86 y 87 del tomo 3, 7ma. ed., 1997, ya actualizada por los Dres. Paysée/Berro primero y luego por el Dr. Rippe).
Rocca hace referencia a que es partidario de eliminar la exclusión a la materia comercial que se encuentra en los numerales arriba mencionados, rebatiendo los argumentos que se han presentado para su mantenimiento (pág. 48, de la primera edición de su obra actualizada a cargo de Ricardo Olivera, año 2017, ediciones La Ley, que toma apuntes editados en un curso previos al retiro de la actividad docente del Dr. Rocca, que fue en 1976).
Miller se refiere a que es una limitante que es histórica, cuando trata estas prohibiciones (pág. 84. tomo I de su reciente Manual).
Rodríguez Olivera y López Rodríguez hacen referencia al origen histórico de dicha prohibición, en el medioevo, sobre la base del dispositivo del Derecho feudal (pág. 185 del vol 2, tomo 1, 1ra de. Julio 2005)
También por mi parte al analizar este punto en el Manual de 2013 hago referencia a un fundamento histórico de un mundo económico con objetivos tutelares diversos.
En línea similar, la doctrina argentina consultada formula consideraciones similares. En particular en el caso de Castillos (I, n. 87), Malagarriga (I, n. 25), Segovia (I, n. 38), Siburu (II, n. 276) critican el mantenimiento de las prohibiciones que tienen el numeral 1 y 3 en el artículo 516 del Código de Comercio uruguayo, texto idéntico al Código de Comercio de la Nación argentina durante más de un siglo.
Entre los clásicos publicados en Argentina, encontramos a León Bolaffio quien presenta cierto detalle en el punto, en el tomo 1 de la magna obra más de veinte tomos, coordinada por Bolaffio-Roco-Vivante, editada por la UTET en Turín, desde 1935 y traducida al español por Sentís Melendo y Delia Viterbo de Frieder. La colección publicada en español, en Buenos Aires, es de EDIAR S.A., de 1947. Bolaffio encuenta el fundamento de estas prohibiciones con preceptos clásicos de Derecho Romano. En la página 315 del tomo I Bolaffio explica que antes “subsistía el prejuicio de que mercis appellatio ad res mobiles tantum pertinet (f. 66 Dig. 50, 16)”, remitiéndose al Digesto de Justiniano cuando dice que los temas de las mercaderías solamente se aplica a los bienes muebles. Ya veremos más adelante el antecedente y alcance de esta expresión.
Asimismo comenta que hacia el último cuarto del siglo IXX en la codificación comercial europea este punto estaba cambiando. Explicó Bolaffio que la legislación comercialista italiana establecía, en el artículo 3 del Código de Comercio, que: “La ley reputa actos de comercio: (…)
3 Las compras y las ventas de bienes inmuebles cuando se hagan con finalidad de especulación comercial”
Luego, también en el siglo IXX, el Código de Comercio portuguésde 1888 incluyó en una reforma al artículo 463 n. 4 a los inmuebles que se adquieren con finalidad de reventa en los actos de comercio.
Finalmente, cita también el Código de comercio alemán de 1897 admitió que podía calificarse como comerciante quien especula con inmuebles.
3 De dónde vienen esas prohibiciones.
Para ubicar los antecedentes concretos de estas las disposiciones citadas del artículo 516 numerales 1 y 3 del Código de Comercio uruguayo, debemos reconocer los antecedentes de nuestro propio Código. Se trata, directamente en cuanto disposiciones normativas: Código Napoléónico de Comercio 1807 y, a su vez, la Ordenanza de Colbert para el comercio terrestre de 1673, Code Savary.
Comencemos por la referencia más remota de estas dos, por la Ordenanza de Colbert de reconocida autoría inicial de Jacques Savary.
Jacques Savary (1622-1690) fue un reconocido negociante y economista francés, autor de uno de los manuales más exitosos de su tiempo sobre el comercio, publicado en 1675 que se denominó “Le Parfait Négociant ou Instruction générale pour ce qui regarde le commerce de toute sorte de marchandises tant de France que des pays étrangers”. Fue lo que hoy llamaríamos un best-seller en su campo, traducido a varios idiomas. En definitiva, se trata de la publicación de los distintos estudios que hizo Savary como destacado integrante de la comisión nombrada por Colbert para la redacción de la que fuera la Ordenanza relacionada con el comercio terrestre.
No hay un análisis preciso en este documento sobre el tema que nos ocupa.
El tema aparece directamente en el Código de Comercio de Napoleón (1807) cuando trata la materia de competencia de los juzgados de comercio. En comparación con las Ordenanzas de Colbert se destaca que mientras en la redacción de estas participaron de forma relevante “hombres prácticos”, es decir comerciantes y eruditos en la materia, el Código de Comercio de Napoleón de 1807 “fue el primer cuerpo legislativo comercial redactado únicamente por jurisconsultos”.
Más concretamente, encontramos: “638 Ne seront point de la compétence des tribunaux de commerce les actions intentées contre un propriétaire, cultivateur ou vigneron pour vente de denrées provenant de son cru, (...)”
Entre los tan capaces integrantes de la Comisión designada por Napoleón para liderar la redacción del Código de Comercio, una tremenda innovación legislativa de su tiempo, quiero destacar a Vital Roux por sus distintos aportes en la materia comercial como tal. Cita numerosa doctrina sus aportes en la publicación “De l'influence du gouvernement sur la prospérité du commerce” sobre la importancia de la especialidad de las leyes comerciales, no he encontrado la publicación on line, sino extractos desde el siglo IXX (figura en alguna biblioteca el formato texto del libro).
En este elenco de fuentes próximas, directas, con las que contaron Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield corresponde también incluir al Código de Comercio español de 1829.
Ahí encontramos, textualmente, el antecedente del artículo 516 de nuestro Código de Comercio, particularmente los numerales 1 y 3 que estamos analizando. Está en el artículo 360 del Código comercial español de 1829. Dice así:
“Artículo 360
No se considerarán mercantiles
Las compras de bienes raices y efectos accesorios á estos, aunque sean muebles
Las de objetos, destinados al consumo del comprador ó de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición.
Las ventas que hagan los labradores y ganaderos de los frutos de sus cosechas y ganados.
Las que hagan los propietarios y cualquier clase de personas de los frutos ó efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento ú otro cualquiera título remuneratorio ó gratuito.
Y finalmente la reventa que haga cualquiera persona que no profese habitualmente el comercio del residuo de los acopios que hizo para su propio consumo. Siendo mayor cantidad la que estos tales ponen en venta que la que hayan consumido, se presume que obraron en la compra con ánimo de vender, y se reputarán mercantiles la compra y la venta.”
En la referencia a la jurisdicción comercial, hacia el final de este Código, no se incluye el listado de actos de comercio como su antecedente napoleónico de 1807.
En el Código de Comercio de Napoleón de 1807, se encuentra la referencia a las exclusiones del artículo 516 en el artículo 638 al referirse a las excepciones para la jurisdicción comercial. En el Código de Comercio español de 1829, veintidós años más tarde, encontramos ya textualmente las prohibiciones en el artículo 360.
¿Qué pasó entre ambos momentos? Pasó la reflexión doctrinaria española, mejorando sin apartarse – a mi entender – la redacción napoleónica correspondiente. Con una gran figura de Jurista, en varios sentidos, de aportes para el Derecho mercantil europeo funtamentales: Pedro Sainz de Andino.
El Código de Comercio español de 1829 (5 libros, 1219 artículos) fue iniciativa de quien en su tiempo fuera Secretario del Despacho de Hacienda (tiempos de Fernando VII, tan criticado) Luis López Ballestaros y el notable jurista español, con influencia francesa (diría que obviamente, porque era la fuente avanzada del momento...), el famoso Pedro Sáinz de Andino. Recomiendo leer su biografía, las valoraciones de tantos aportes.
En fin, pensadores de la organización económica, jurídica y comercial de su tiempo.
4 Caminos para explicar el origen de la prohibición.
Los redactores del primer Código de Comercio que se aprobó para el Uruguay y comenzó a regir en 1866, Eduardo Acevedo y Dalmacio Vélez Sarsfield, tomaron un pensamiento consagrado – aunque formalmente en distinta manera – en dos de sus principales fuentes legislativas.
¿Pero qué caminos llevan a que a comienzos del siglo IXX se maneje esa idea?
El Digesto de Justiniano.
Volvemos a la “pista” que Bolaffio nos indica en su libro publicado en Buenos Aires, traducido al español, en 1947: la frase del Digesto de Justiniano, “merci appellatio ad res mobiles tantum pertinet (fr. 66 Dig. 50, 16)”
Encontramos en la versión del Corpus iuris civilis, volumen 1, Por Justinianus en Google Books, lo siguiente:
Digesto Justitiano - 66 IDEM [ref. a ULPIANO] lib. 74 ad Edictum
Merci appellatio ad res mobiles tantum pertinet
(así textualmente está en el libro del Digesto)
Se conoce como el Digesto de Justiniano a una compilación de leyes romanas realizada en el siglo VI (año 530), bajo el emperador Justiniano. Una compilación sólida, íntegra, que incluso en ediciones con comentarios por sucesores Juristas y Jurisconsultos sabios, ejemplo para la Humanidad, tuvo una gran influencia en los siglos sucesivos (Edad Media, evolucionando hacia el Renacimiento).
Compulsados diversos diccionarios latinos podríamos decir que significa: denominarse mercaderías sólo se aplica para cosas muebles. El Derecho romano clásico por siglos manejó el concepto de las res mobile, como cosas que podía desplazarse de un lado a otro, naturalmente por oposición a las no-muebles que integraron el patrimonio mas representativo de riqueza, en las construcciones de las ciudades y los fundos rurales, especialmente para producción.
De manera que tenemos un vínculo sólido con el Derecho Romano evolucionado en tiempos de Justiniano. Desde esa perspectiva también podemos posicionarnos para procurar entender por qué lo tomaba de esta manera como una regla de aplicación natural el Derecho Romano del siglo VI DC.
En este otro camino, la situación precedente del Derecho en Roma, es por todos conocido que no había Derecho comercial en sentido sistemático en Roma, pero no porque los negocios no tuvieran reglas, sino porque los comerciantes no eran un eje normativo, diferenciado para la sistematización.
El gran eje en la etapa históricamente más remota fue el ciudadano de Roma, primero en forma restringida, luego lo que se fue ampliando fue el propio concepto de ciudadano romano, como ciudadano del imperio.
Solamente los ciudadanos en el esquema tradicional podían ser propietarios de inmuebles. Algo que también se fue ampliando a medida que se ampliaba el territorio de Roma, como metrópolis de un gran imperio. Pero lo cierto es que la titularidad de inmuebles no ss asociaba con los mercaderes ni el comercio en el sentido estricto, se encontraba ideológicamente fuera de los intercambios de quienes luego se denominaban mercaderes, que desarrollaban su actividad recorriendo el territorio de mercado en mercado con bienes muebles, llamados mercaderías. Al menos en una parte muy importante de la actividad económica.
Por más conceptos sobre el tema, ver un post de este blog de 2018:
¿Por qué no hay Derecho Comercial en Roma Antigua?
https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2018/01/por-que-no-hay-derecho-comercial-en.html
5 A modo de conclusión preliminar (porque siempre en la Historia hay que seguir buscando elementos y pensando...)
En definitiva, la idea de separación de la actividad de los mercaderes de la riqueza de inmuebles (los de las ciudades, como el fundo que daba lugar a cultivos y ganado) no era ajena a la tradición romana. No necesitaban normativa especial para los intercambios comerciales, se regulaban con los preceptos aplicables por el sistema de Justicia, que visualizaba el eje normativo en ciudadanos romanos o pobladores ajenos/extraños a Roma.
Esto derivó en una regla específica para las mercaderías cuando más tarde del apogeo del Imperio Romano de occidente, desde el Imperio Romano de Oriente el Emperador Justiniano planteó la compilación del Digesto.
Llegó a nuestro Derecho por las codificaciones europeas de los primeros treinta años del siglo IXX, que ya hacia fines de ese mismo siglo comenzaron a matizar admitiendo circunstancias de comercialidad – al menos claramente las relacionadas con los inmuebles.
El inmovilismo uruguayo en relación con el Código de Comercio nos lleva a que tenemos en el siglo XXI una norma que ya hace siglos que desde el punto de vista económico no se justifica, con un fundamento muy alejado de lo comercial.
Respondiendo a las dos preguntas arriba planteadas:
a las prohibiciones de los numerales 1 y 3 del artículo 516 del Código de Comercio uruguayo están ahí, por una especie de inercia histórica desde el Derecho Romano de comienzos del milenio pasado a la codificación de las primeras décadas del siglo XVIII;
b se mantienen ahí por la inacción del legislador uruguayo de, por lo menos, los últimos cien años.
Si una norma vigente no es eficiente o se sustenta en un mundo que ya no existe, no podemos dejarla de lado y no cumplirla ni aplicarla. Sigue estando vigente. No es opcional. Hay que cambiar la norma. A esta altura hay ejemplos de sobra en el Derecho Comparado respecto de la consagración moderna de contenidos para la materia comercial.
Elegí tres imágenes que me parecen muy significativas para este post, para la Historia del Derecho Comercial en sus condificaciones en realidad.
1 De Justiniano, tremendo Emperador, que tomó la decisión de organizar una obra monumental encomendada en su compilación inicial a Triboniano, su asesor en leyes. En lo cual seguramente participaron otros expertos de su tiempo.
https://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Mosaic_of_Justinian_I_-_Sant%27Apoilinare_Nuovo_-_Ravenna_2016.png
2 Napoléon Bonaparte, por su decisión de codificación que incluyó, en definitiva, al primer Código de Comercio. También tuvo una comisión para la redacción de fabulosos juristas de su tiempo.
https://es.wikipedia.org/wiki/Napole%C3%B3n_Bonaparte#/media/Archivo:Jacques-Louis_David_-_The_Emperor_Napoleon_in_His_Study_at_the_Tuileries_-_Google_Art_Project.jpg
3 Sainz de Andino, por la fineza de sus aportes en la elaboración en español del primer Código de Comercio.
https://es.wikipedia.org/wiki/Archivo:Retrato_de_Pedro_Sainz_de_Andino_(Banco_de_Espa%C3%B1a).jpg
Tres personalidades bien distintas, trabajando desde la perspectiva de una circunscripción geográfica extensa y variadas que necesitaba sistematización de las reglas jurídicas. Tres legados para el Derecho Comercial cuyo estudio que vale la pena profundizar.
Las tres imágenes que utilizo son de Wikipedia, con atribuciones de uso legalmente admitido para este post. Están dispuestas en el post en el orden recién formulado, prácticamente cronológico.
La cuarta imagen que agrego in fine es el flyer de la Jornada donde hablé del punto.
LINKs para profundizar sobre lo comentado:
“Le Parfait Négociant”, Savary “El Perfecto Negociante”
“Le Parfait Négociant ou Instruction générale pour ce qui regarde le commerce de toute sorte de marchandises tant de France que des pays étrangers”, 8va ed. 827 pp. (en Google books está escaneada la segunda edición)
https://gallica.bnf.fr/ark:/12148/btv1b86207898.r=SAVARY%20Jacques,%20Le%20parfait%20n%C3%A9gociant,]
Interesantes comentarios en wikipedia sobre “Le Parfait Négociant...” y su autor.
https://es.wikipedia.org/wiki/Le_Parfait_N%C3%A9gociant
Código de Comercio de 1807:
https://books.google.es/books?id=fjA2AAAAIAAJ&hl=es&pg=PR3#v=onepage&q=638&f=false
https://www.cervantesvirtual.com/obra/code-de-commerce-avec-le-raprochement-du-texte-des-articles-du-code-napoleon-et-du-code-de-procedure-civile-qui-y-ont-un-rapport-direct-suivi-dune-table-analytique-et-raisonnee-des-matieres/ (remite al link anterior)
Código de Comercio de 1807 (en versión web, más fácil para leer, por las dudas chequear siempre con posteado de documento original)
https://fr.wikisource.org/wiki/Code_de_commerce_1807
Valente, Fabien. La naissance du Code de commerce napoléonien. p. 15-36. en Qu'en est-il du Code du Commerce 100 ans après? États des lieux et projections. Saint-Alary-Houin, C. (dir.). 2008.
DOI : 10.4000/books.putc.1126
https://books.openedition.org/putc/1139?lang=es
Qu'en est-il du Code du Commerce 100 ans après? États des lieux et projections. Saint-Alary-Houin, C. (dir.). Actes du colloque des 27 et 28 octobre 2007.
Toulouse: Presses de l’Université Toulouse Capitole, LGDJ - Lextenso Editions. 2008.
Publicación en OpenEdition Books : 13 mars 2018
DOI : 10.4000/books.putc.1126
https://books.openedition.org/putc/1126
(Muy buena publicación)
Code de Commerce – Versión de 1807
Anteproyecto de código de comercio de la Comisión Real de 1828]
https://archive.org/details/A330153
Código de comercio, decretado, sancionado y promulgado en 30 de mayo de 1829. Edición Oficial.
De orden del Rey nuestro Señor. Imprenta Real.
https://web.archive.org/web/20130713171133/http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/codigoDeComercio1829.pdf
Petit, C. (2013) El Código de Comercio de Sainz de Andino (1829). Algunos antecedentes y bastantes críticas. Revista de Derecho Mercantil 289, julio setiembre 2013, pp. 109-151.
Abel G. M. (2022) los privilegios de ser ciudadano romano.
Historia. National Geographic. 24 de marzo de 2022
https://historia.nationalgeographic.com.es/a/privilegios-ser-ciudadano-romano_17835
Nogales Rincón, D. (2023) De la composición del ‘Digesto’ por el emperador Justiniano (530). Hypotheses 29 enero 2023
https://fontesmediae.hypotheses.org/6440
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