La
traducción literal de “remedies” del inglés (plural de remedy)
es remedios, tal como hacemos referencia en español a los
medicamentos o tratamientos que nos manda el médico. En Derecho
estamos acostumbrados a verlos como medidas que toma la autoridad de
aplicación del Derecho para corregir ciertas situaciones que se
desvían del deber ser.
En
particular lo vemos en Defensa de la Competencia, sector normativo
conocido como Antitrust Law en inglés. Desde este punto de vista los
remedios son un conjunto de medidas que buscan restaurar la
competencia en un mercado que ha sido afectado por prácticas
anticompetitivas.
Los
remedios se aplican después de que una autoridad de competencia ha
determinado que una empresa ha violado la ley antimonopolio. Las
prácticas anticompetitivas pueden incluir acuerdos ilegales entre
empresas para fijar precios o limitar la producción, o la
explotación de una posición dominante en el mercado para eliminar a
la competencia.
Una
vez que se ha identificado la conducta anticompetitiva, la autoridad
de competencia debe determinar qué remedios son necesarios para
restaurar la competencia en el mercado afectado. Los remedios pueden
ser estructurales o conductuales.
Los
remedios estructurales implican la reorganización del mercado o la
industria afectada. Esto puede incluir la venta de activos o la
división de la empresa infractora en entidades separadas. Por
ejemplo, si una empresa ha utilizado su posición dominante en el
mercado para eliminar a la competencia, puede ser necesario
desintegrar la empresa para que la competencia pueda volver a
emerger.
Los
remedios conductuales, por otro lado, implican cambios en la conducta
de la empresa infractora. Estos pueden incluir la eliminación de
acuerdos anticompetitivos o la prohibición de prácticas específicas
que limiten la competencia. Por ejemplo, una empresa que ha acordado
con sus competidores fijar los precios puede ser obligada a renunciar
a ese acuerdo y establecer precios competitivos.
También
se denominan en español “medidas de reparación”.
Veamos
a continuación un listado de sanciones o medidas de reparación
posibles.
1
“Divestitura” La divestitura es un tipo de remedy que se aplica
en casos de fusiones y adquisiciones que podrían reducir la
competencia en el mercado. Consiste en obligar a las empresas
involucradas a vender activos o negocios para mantener o restaurar la
competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa adquiere a su
principal competidor en un mercado, la autoridad de defensa de la
competencia podría obligar a la empresa adquiriente a vender algunos
de sus activos para evitar que tenga un monopolio.
2
Prohibición de conductas anticompetitivas Otro tipo de remedy es la
prohibición de conductas anticompetitivas. Esto significa que la
empresa infractora debe dejar de realizar ciertas prácticas que
restrinjan la competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa
ha estado acordando precios con sus competidores, la autoridad de
defensa de la competencia podría prohibir a la empresa que continúe
con este comportamiento.
3
Modificación de contratos La modificación de contratos es otro
remedy común en defensa de la competencia. Consiste en obligar a las
empresas infractoras a cambiar los términos de sus contratos para
permitir una mayor competencia en el mercado. Por ejemplo, si una
empresa tiene contratos exclusivos con proveedores o clientes, la
autoridad de defensa de la competencia podría obligar a la empresa a
modificar esos contratos para permitir la entrada de nuevos
competidores.
4
Multas y sanciones económicas Las multas y sanciones económicas son
remedies que tienen como objetivo desincentivar la conducta
anticompetitiva. Consisten en imponer una multa o sanción económica
a la empresa infractora para disuadirla de realizar prácticas
anticompetitivas en el futuro. Estas multas pueden ser muy elevadas y
se calculan en función del daño causado al mercado y a los
consumidores.
5 Supervisión y monitoreo continuo La supervisión y monitoreo
continuo es un remedy que se utiliza para asegurarse de que una
empresa infractora no vuelva a realizar prácticas anticompetitivas.
Consiste en designar a una autoridad independiente para supervisar el
comportamiento de la empresa y asegurarse de que cumple con las
condiciones impuestas por la autoridad de defensa de la competencia.
En síntesis: los remedies son herramientas muy importantes en la
defensa de la competencia. Existen diferentes tipos de remedies que
se aplican según la naturaleza de la conducta anticompetitiva y el
objetivo de la autoridad de defensa de la competencia. Los remedies
pueden incluir la divestitura, la prohibición de conductas
anticompetitivas, la modificación de contratos, las multas y
sanciones económicas y la supervisión y monitoreo continuo.
Transcribo
a continuación algunos conceptos que se expresan en la publicación
de la UNCTAD “Ley tipo de defensa de la competencia” (2010) -
https://unctad.org/system/files/official-document/tdrbpconf5d7rev3_sp.pdf
Capítulo
XI
“Sanciones
y medidas de reparación
I.
La imposición de sanciones, cuando proceda, por:
i)
Infringir la ley;
ii)
Desobedecer las resoluciones o mandamientos del organismo encargado
de la aplicación de la ley o de la autoridad judicial competente;
iii)
No suministrar la información o los documentos requeridos dentro de
los plazos señalados;
iv)
Proporcionar cualquier información o hacer cualquier declaración
que la empresa afectada sepa o tenga motivos para creer que es falsa
o engañosa en algún aspecto esencial.
II.
Las sanciones podrían consistir en lo siguiente:
i)
Multas (proporcionales a la voluntad de disimulación, la gravedad y
la ilegalidad manifiesta de las infracciones o a los beneficios
ilícitos obtenidos mediante la actividad denunciada);
ii)
Prisión (en caso de infracción grave que entrañe una violación
flagrante y deliberada de la ley o de un mandato judicial por parte
de una persona natural);
iii)
Órdenes o mandamientos provisionales;
iv)
Órdenes definitivas o por un plazo determinado de que cese una
infracción o se desista de ella o se le ponga remedio mediante una
conducta positiva, la divulgación de información o la presentación
de excusas, etc.;
v)
Venta o liquidación de los activos (en relación con fusiones o
adquisiciones ya realizadas), o rescisión (en relación con
determinadas fusiones y adquisiciones o determinados contratos
restrictivos);
vi)
Restitución a los consumidores perjudicados;
vii)
Consideración de la declaración administrativa o judicial de
ilegalidad como principio de prueba de responsabilidad en todas las
acciones de resarcimiento de daños y perjuicios incoadas por los
damnificados.”
Al
respecto, el mismo documento comenta:
“Comentarios
al capítulo XI y planteamientos alternativos de las legislaciones
existentes”
“a.
Con respecto al objetivo primordial de la mayoría de las leyes sobre
la competencia, es decir, proteger el proceso competitivo, las
medidas de reparación complementan las sanciones, puesto que tienen
por objeto salvaguardar o restablecer la competencia en los casos en
que las empresas la hayan falseado o estén por falsearla. ”
“Medidas
de reparación
17. En contraste con las sanciones, las medidas de
reparación que tienen por objeto mantener o restablecer la
competencia en el futuro no son de carácter punitivo. Las medidas de
reparación permiten poner fin a una infracción de la Ley de
competencia, indemnizar a las víctimas y remediar el daño causado a
la competencia. Convencionalmente, las medidas de reparación se
clasifican como medidas de carácter estructural o de conducta. Las
medidas estructurales suelen ser medidas de reparación que se
adoptan una sola vez con objeto de restablecer la estructura
competitiva del mercado. Las medidas correctivas de la conducta
normalmente se mantienen en vigor durante cierto tiempo, que puede
ser un plazo determinado, y están concebidas para modificar o
moderar la conducta de las empresas (en algunos ordenamientos
jurídicos, las medidas correctivas de la conducta se denominan
"medidas de conducta"). En los casos en que estas medidas
exigen una supervisión o vigilancia permanentes, el costo tanto para
el organismo encargado de la competencia como para las empresas puede
ser elevado. Algunas medidas, como las relativas al acceso a los
derechos de propiedad intelectual, son particularmente difíciles de
encuadrar en una categoría determinada. ”
“18.
Según el marco jurídico en que operen, las autoridades de la
competencia pueden imponer medidas de reparación unilateralmente o
pueden negociarlas con las partes interesadas a propuesta de las
partes (lo que ha dado en llamarse promesas o compromisos). Verdad es
que a veces estas promesas o compromisos se consideran sanciones; sin
embargo, si se tiene en cuenta que su objeto primordial es tratar de
restablecer la competencia en los casos en que ha sido distorsionada
por una práctica anticompetitiva, las promesas o compromisos pueden
bien clasificarse como medidas de reparación. ”
“19.
Además de las multas y penas de prisión, en la subsección II del
capítulo XI de la Ley tipo de defensa de la competencia se mencionan
varias medidas que son, en realidad, medidas de reparación, según
lo entienden en la actualidad la mayoría de las leyes sobre
competencia. ”
LINKS
donde se desarrolla académicamente estos conceptos:
“Remedios”,
en la web del Centro
de Competencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez, Chile.
https://centrocompetencia.com/remedios/
Marcos,
F. (2018). Remedios y obligaciones impuestos por las autoridades de
defensa de la competencia. CUADERNOS
DE DERECHO TRANSNACIONAL, 10(1),
331-371.
https://doi.org/10.20318/cdt.2018.4125
"The Old Market, Cleveland", 1920. Wilcox, Frank (USA 1887 - 1964)
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