La traducción literal de “remedies” del inglés (plural de remedy) es remedios, tal como hacemos referencia en español a los medicamentos o tratamientos que nos manda el médico. En Derecho estamos acostumbrados a verlos como medidas que toma la autoridad de aplicación del Derecho para corregir ciertas situaciones que se desvían del deber ser.
En particular lo vemos en Defensa de la Competencia, sector normativo conocido como Antitrust Law en inglés. Desde este punto de vista los remedios son un conjunto de medidas que buscan restaurar la competencia en un mercado que ha sido afectado por prácticas anticompetitivas.
Los remedios se aplican después de que una autoridad de competencia ha determinado que una empresa ha violado la ley antimonopolio. Las prácticas anticompetitivas pueden incluir acuerdos ilegales entre empresas para fijar precios o limitar la producción, o la explotación de una posición dominante en el mercado para eliminar a la competencia.
Una vez que se ha identificado la conducta anticompetitiva, la autoridad de competencia debe determinar qué remedios son necesarios para restaurar la competencia en el mercado afectado. Los remedios pueden ser estructurales o conductuales.
Los remedios estructurales implican la reorganización del mercado o la industria afectada. Esto puede incluir la venta de activos o la división de la empresa infractora en entidades separadas. Por ejemplo, si una empresa ha utilizado su posición dominante en el mercado para eliminar a la competencia, puede ser necesario desintegrar la empresa para que la competencia pueda volver a emerger.
Los remedios conductuales, por otro lado, implican cambios en la conducta de la empresa infractora. Estos pueden incluir la eliminación de acuerdos anticompetitivos o la prohibición de prácticas específicas que limiten la competencia. Por ejemplo, una empresa que ha acordado con sus competidores fijar los precios puede ser obligada a renunciar a ese acuerdo y establecer precios competitivos.
También se denominan en español “medidas de reparación”.
Veamos a continuación un listado de sanciones o medidas de reparación posibles.
1 “Divestitura” La divestitura es un tipo de remedy que se aplica en casos de fusiones y adquisiciones que podrían reducir la competencia en el mercado. Consiste en obligar a las empresas involucradas a vender activos o negocios para mantener o restaurar la competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa adquiere a su principal competidor en un mercado, la autoridad de defensa de la competencia podría obligar a la empresa adquiriente a vender algunos de sus activos para evitar que tenga un monopolio.
2 Prohibición de conductas anticompetitivas Otro tipo de remedy es la prohibición de conductas anticompetitivas. Esto significa que la empresa infractora debe dejar de realizar ciertas prácticas que restrinjan la competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa ha estado acordando precios con sus competidores, la autoridad de defensa de la competencia podría prohibir a la empresa que continúe con este comportamiento.
3 Modificación de contratos La modificación de contratos es otro remedy común en defensa de la competencia. Consiste en obligar a las empresas infractoras a cambiar los términos de sus contratos para permitir una mayor competencia en el mercado. Por ejemplo, si una empresa tiene contratos exclusivos con proveedores o clientes, la autoridad de defensa de la competencia podría obligar a la empresa a modificar esos contratos para permitir la entrada de nuevos competidores.
4 Multas y sanciones económicas Las multas y sanciones económicas son remedies que tienen como objetivo desincentivar la conducta anticompetitiva. Consisten en imponer una multa o sanción económica a la empresa infractora para disuadirla de realizar prácticas anticompetitivas en el futuro. Estas multas pueden ser muy elevadas y se calculan en función del daño causado al mercado y a los consumidores.
5 Supervisión y monitoreo continuo La supervisión y monitoreo continuo es un remedy que se utiliza para asegurarse de que una empresa infractora no vuelva a realizar prácticas anticompetitivas. Consiste en designar a una autoridad independiente para supervisar el comportamiento de la empresa y asegurarse de que cumple con las condiciones impuestas por la autoridad de defensa de la competencia.
En síntesis: los remedies son herramientas muy importantes en la defensa de la competencia. Existen diferentes tipos de remedies que se aplican según la naturaleza de la conducta anticompetitiva y el objetivo de la autoridad de defensa de la competencia. Los remedies pueden incluir la divestitura, la prohibición de conductas anticompetitivas, la modificación de contratos, las multas y sanciones económicas y la supervisión y monitoreo continuo.
Transcribo a continuación algunos conceptos que se expresan en la publicación de la UNCTAD “Ley tipo de defensa de la competencia” (2010) - https://unctad.org/system/files/official-document/tdrbpconf5d7rev3_sp.pdf
Capítulo XI
“Sanciones y medidas de reparación
I. La imposición de sanciones, cuando proceda, por:
i) Infringir la ley;
ii) Desobedecer las resoluciones o mandamientos del organismo encargado de la aplicación de la ley o de la autoridad judicial competente;
iii) No suministrar la información o los documentos requeridos dentro de los plazos señalados;
iv) Proporcionar cualquier información o hacer cualquier declaración que la empresa afectada sepa o tenga motivos para creer que es falsa o engañosa en algún aspecto esencial.
II. Las sanciones podrían consistir en lo siguiente:
i) Multas (proporcionales a la voluntad de disimulación, la gravedad y la ilegalidad manifiesta de las infracciones o a los beneficios ilícitos obtenidos mediante la actividad denunciada);
ii) Prisión (en caso de infracción grave que entrañe una violación flagrante y deliberada de la ley o de un mandato judicial por parte de una persona natural);
iii) Órdenes o mandamientos provisionales;
iv) Órdenes definitivas o por un plazo determinado de que cese una infracción o se desista de ella o se le ponga remedio mediante una conducta positiva, la divulgación de información o la presentación de excusas, etc.;
v) Venta o liquidación de los activos (en relación con fusiones o adquisiciones ya realizadas), o rescisión (en relación con determinadas fusiones y adquisiciones o determinados contratos restrictivos);
vi) Restitución a los consumidores perjudicados;
vii) Consideración de la declaración administrativa o judicial de ilegalidad como principio de prueba de responsabilidad en todas las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios incoadas por los damnificados.”
Al respecto, el mismo documento comenta:
“Comentarios al capítulo XI y planteamientos alternativos de las legislaciones existentes”
“a. Con respecto al objetivo primordial de la mayoría de las leyes sobre la competencia, es decir, proteger el proceso competitivo, las medidas de reparación complementan las sanciones, puesto que tienen por objeto salvaguardar o restablecer la competencia en los casos en que las empresas la hayan falseado o estén por falsearla. ”
“Medidas de reparación
17. En contraste con las sanciones, las medidas de reparación que tienen por objeto mantener o restablecer la competencia en el futuro no son de carácter punitivo. Las medidas de reparación permiten poner fin a una infracción de la Ley de competencia, indemnizar a las víctimas y remediar el daño causado a la competencia. Convencionalmente, las medidas de reparación se clasifican como medidas de carácter estructural o de conducta. Las medidas estructurales suelen ser medidas de reparación que se adoptan una sola vez con objeto de restablecer la estructura competitiva del mercado. Las medidas correctivas de la conducta normalmente se mantienen en vigor durante cierto tiempo, que puede ser un plazo determinado, y están concebidas para modificar o moderar la conducta de las empresas (en algunos ordenamientos jurídicos, las medidas correctivas de la conducta se denominan "medidas de conducta"). En los casos en que estas medidas exigen una supervisión o vigilancia permanentes, el costo tanto para el organismo encargado de la competencia como para las empresas puede ser elevado. Algunas medidas, como las relativas al acceso a los derechos de propiedad intelectual, son particularmente difíciles de encuadrar en una categoría determinada. ”
“18. Según el marco jurídico en que operen, las autoridades de la competencia pueden imponer medidas de reparación unilateralmente o pueden negociarlas con las partes interesadas a propuesta de las partes (lo que ha dado en llamarse promesas o compromisos). Verdad es que a veces estas promesas o compromisos se consideran sanciones; sin embargo, si se tiene en cuenta que su objeto primordial es tratar de restablecer la competencia en los casos en que ha sido distorsionada por una práctica anticompetitiva, las promesas o compromisos pueden bien clasificarse como medidas de reparación. ”
“19. Además de las multas y penas de prisión, en la subsección II del capítulo XI de la Ley tipo de defensa de la competencia se mencionan varias medidas que son, en realidad, medidas de reparación, según lo entienden en la actualidad la mayoría de las leyes sobre competencia. ”
LINKS donde se desarrolla académicamente estos conceptos:
“Remedios”, en la web del Centro de Competencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez, Chile.
https://centrocompetencia.com/remedios/
Marcos, F. (2018). Remedios y obligaciones impuestos por las autoridades de defensa de la competencia. CUADERNOS DE DERECHO TRANSNACIONAL, 10(1), 331-371.
https://doi.org/10.20318/cdt.2018.4125
"The Old Market, Cleveland", 1920. Wilcox, Frank (USA 1887 - 1964)
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