domingo, 23 de julio de 2023

Ayudas públicas


Ayudas públicas en el Derecho de la Competencia aluden a ventajas que puede obtener una empresa o empresario por medio de una decisión específica o expresa que atañe a dicho operador.

La prohibición de ayudas públicas a situaciones determinadas, de evidente efecto desestabilizador de la competencia, es uno de los temas de mayor importancia contemporáneamente en el Derecho Comparado, en países de mayor desarrollo de Derecho de la competencia, como lo son los países europeos.

Se identifica una ayuda pública desde la perspectiva subjetiva, otorgada por manifestación de cualquier autoridad pública, y objetiva, en tanto se trate de una ventaja corporativa o económica. PEDRAZ CALVO, Mercedes, “El control de las ayudas públicas por los jueces nacionales” en Anuario de la Competencia 1999, Madrid: Marcial Pons, 2000, pág. 156 – 157, explica: “Brevemente conviene recordar que, en una delimitación subjetiva la “ayuda de Estado”incluye la otorgada a todos los niveles manifestaciones y emanaciones dela autoridad pública, ya que lo fundamental no es quién conceda la ayuda sino el hecho de que ésta se lleve a cabo directa o indirectamente, con cargo a fondos públicos.

En el aspecto objetivo, basta con que constituya una ventaja corporativa otorgada a uno o más determinadas empresas sobre bases más favorables a las que rigen en el mercado. En cuanto a la delimitación formal, pueden concederse de muy variadas formas, desde por medio de una ley hasta con la forma de cualquier tipo de acto administrativo.

Por último, su finalidad es indiferente si infringen la prohibición de que tales medidas falseen o amenacen falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones.”

En cuanto a la extensión del concepto de “cualquier forma” de ayuda pública, destaca Ripoll (RIPOLL, Rafael, “Libre competencia y ayudas a las empresas públicas”, Valencia: Bancaixa, 1998, pág. 43.) que “una ayuda tendrá la consideración de tal, a efectos del Tratado de Roma, es decir incompatible, siempre que conlleve una carga pecuniaria para el erario público. Es decir un coste directo o indirecto para el presupuesto público, sin que la ventaja concedida a la empresa comporte una contrapartida a favor del Estado.”

En nuestra región, el desarrollo es sumamente escaso, cuando no nulo. La filosofía o expectativas en relación con el rol del Estado, en una dimensión de “tutela” o “amparo” determina que los efectos mencionados no sean apreciados en su dimensión económica real.

Seguramente, cada país debe elaborar un modelo a su propia medida, dado que el avance en cuanto a desregulación y privatizaciones no puede frenarse, aún en Estados cuyos gobiernos circunstanciales están en manos de agrupaciones políticas que, antes de llegar al Poder, se mostraban contrarios a dicha filosofía.

Lo cierto es que sin ley expresa que prohíba ayudas públicas, de manera indiscriminada y – por lo tanto – anticompetitiva, no puede perseguirse dicha conducta.



LINKs para profundizar


Ayudas públicas

https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/promocion-de-la-competencia/ayudas-publicas


LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y EL ALCANCE DE LAS AYUDAS PÚBLICAS EN EL MARCO DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO , Jesús Alfonso Soto Pineda

https://www.redalyc.org/pdf/825/82532045011.pdf




 

Índice de Dominancia o de Niehans

 


Este índice no penaliza cualquier fusión o concentración y se calcula como la suma de los cuadrados de la contribución porcentual de cada empresa a otro índice, IHH. Su resultado dependerá del tamaño relativo de las empresas fusionantes y de la estructura particular en el mercado.


La fórmula del ID es la siguiente:

                                       αi4

ID     =                         ______

                                      HH2




Índice Herfindahl-Hirschman (HHI, en inglés).

El Glosario de Términos de Política de Competencia de la Unión Europea lo define como “Índice específico de la concentración del mercado, es decir, de la medida en que un pequeño número de empresas representa una parte importante de la producción.”. Mide la concentración del mercado sumando los cuadrados de las cuotas de mercado de todas las empresas del sector.

Se trata de un índice de concentración, a efectos de medir la concentración de una industria, mide la dimensión relativa de una empresa en relación con la industria a la que pertenece como un todo. Este tipo de índices facilita la determinación de la dimensión del mercado para dicha industria.

El HHI se calcula sumando el cuadrado de la cuota de mercado de todas las empresas de la industria. El índice pondera tanto el número de empresas como su tamaño relativo.

La fórmula que lo representa es la siguiente:

H.H.I.= Σ α ²

α, equivale a cuota de mercado de todas las empresas consideradas.

Los criterios básicos de interpretación de resultados de su aplicación son los siguientes:

a. menos de 1.000 el mercado no está concentrado;

b. entre 1.000 -1.800 el mercado está moderadamente concentrado;

c. más de 1.800 el mercado está muy concentrado.

Veamos cómo opera este índice en casos extremos en cuanto al número de empresas. Si hay una sola empresa en el mercado, el IHH será igual a 10.000 (100 x 100). Por el contrario, si hay miles de empresas compitiendo sin predominancia de ninguna de ellas, la cuota de mercado de cada una será casi 0%, demanera que el IHH será también igual a 0 (0 x 0).

Cuanto menos empresas hay en una industria y más dominada se encuentra tal industria por grandes empresas, será más alto el valor del índice.

Otro ejemplo: si hay cinco empresas de un mercado con cuotas del 20 %, el IHH es 400 + 400 + 400 + 400 +

400 = 2000.

Cuanto más alto sea el IHH de un mercado determinado, mayor será la concentración de la producción en un pequeño número de empresas. En términos generales, la concentración del mercado puede considerarse baja si el IHH es inferior a 1 000; moderada si se sitúa entre 1 000 y 1 800; y alta si es superior a 1 800.”

Es de observar que en economías en desarrollo los mercados son mucho más pequeños que los de países desarrollados, de manera que se podrá apreciar que los mercados serán más concentrados.

Cuando hay fusiones, aumenta el valor de este índice: hay menos empresas con mayor cuota de mercado.

En algunos casos, para matizar las incidencias que tiene una fusión en el mercado y para atender las situaciones de los mercados menos desarrollados, algunas Oficinas de Competencia utilizan como complemento el Índice de Dominancia o de Niehans.



 

Índice “N-firms” concentration ratio

Se trata de un índice de concentración, a efectos de medir la concentración de una industria, mide la dimensión relativa de una empresa en relación con la industria a la que pertenece como un todo. Este tipo de índices facilita la determinación de la dimensión del mercado para dicha industria.

El índice N-firms consiste en determinar el porcentaje del mercado que corresponde a las firmas mayores de la industria que se trata, a través de los porcentajes de las ventas totales de las “n” empresas más grandes de la industria que se trate.

Es un sistema relativamente sencillo, para el cual existe cierta generalización de criterios que pueden emplearse en todo mercado. Tales criterios de apreciación de resultados, según la naturaleza del mercado, serían los siguientes:

a. en el caso de competencia perfecta, el índice de concentración será muy bajo;

b. si estamos ante una competencia monopolística, tal índice oscilará en una cifra menor al 40 %.;

c. si existe un ologopolio, el porcentaja será superior al 40 %;

d. si estamos ante una situación de monopolio, el porcentaje será de casi un 100 %. 

Control de concentraciones


La expresión concentración o control de concentraciones, en el derecho de Defensa de la Competencia o Derecho Antitrust, indica la fusión, adquisición del control o cualquier acto que posibilite la concentración de sociedades, acciones, capital o activos de competidores, proveedores que tenga por objeto o efecto una disminución de la competencia. La valoración de si es admisible la restricción de la competencia, si es positiva o negativa, queda a la consideración correspondiente.

En una operación de concentración de empresas, siguendo a Frignani y Waelbroeck (WAELBROECK, M./ FRIGNANI, A., Derecho europeo de la competencia, 1983, pág. 403) se pueden identificar tres elementos:

a. la existencia previa de, al menos, dos sujetos que lleven a cabo una actividad económica y tengan autonomía decisoria.

b. la unificación de estos sujetos en un centro decisorio;

c. que esa unificación no sólo se produzca en el comportamiento de las empresas sino también y, especialmente, mediante una modificación en su estructura, sea esta de propiedad o de gestión.

En los sistemas jurídicos de Defensa de la Competencia se dedican varias normas del articulado a esta regulación. El objetivo usualmente es establecer los umbrales de concentración a partir de las cuales se ejerce el efectivo control, así como las sanciones o medidas correctivas a la situación de concentración y la obligación de los operadores económicos de notificación a la autoridad competente la intención de concentración.

La finalidad de estas disposiciones es impedir el desarrollo de estructuras de mercado que incrementen la posibilidad y probabilidad de la realización de actos o conductas anticompetitivas.

El objeto de las acciones de control de concentraciones es analizar el efecto potencial o planificado de las estructuras que se consolidan o conglomeran, a diferencia del análisis en otros casos de aplicación del derehco de la Defensa de la Competencia cuyo objeto de estudio son actos o conductas que ya sucedieron.

La consideración de la concentración empresarial, en el sentido de fusiones o adquisiciones de empresas merece un tratamiento diverso del que corresponde a los Acuerdos anticompetitivos en general. A diferencia de las fusiones y adquisiciones, los acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas vinculan a empresas que siguen siendo independientes y que únicamente se encuentran vinculadas entre sí en el ámbito que constituye el objeto del acuerdo. Afecta su conducta en el mercado pero no su estructura. Es posible indentificar situaciones de abuso de posición dominante en ambos casos.

En los últimos años se ha considerado, desde la perspectiva de políticas y legislación de competencia de economías emergentes de pequeña escala que el tema tiene importancia menor. Desde una perspectiva de apertura del comercio internacional consideran que incluso pueden ser contraproducente el control o los obstáculos a la concentración empresarial.

Se sustenta esta posición en que para un país pequeño, de economía pequeña, la limitación de la economía de escala le esta competencia en un plano internacional, a la hora de medirse con competidores de países extranjeros de mayores dimensiones. La tendencia actual se inclina por considerar que la mayoría de situaciones de concentración empresarial no generan efectos anticompetitivos negativos. En estos casos, predomina el interés de las empresas de incrementar su eficiencia.


Se pueden distinguir tres tipos de concentraciones:

concentraciones horizontales

https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2023/07/concentraciones-horizontales.html

concentraciones verticales

https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2023/07/concentraciones-verticales.html

conglomerados

https://derechocomercialbeatrizbugallo.blogspot.com/2023/07/conglomerados-concentraciones.html



 

Conglomerados (concentraciones)

Se trata de situaciones en las cuales las empresas originarias no tienen relación alguna entre sus actividades comerciales. En el derecho de la competencia, los conglomerados se consideran una forma de concentración económica. Una concentración económica es la fusión de dos o más empresas, o la adquisición de una empresa por otra, que crea una empresa más grande.

Un conglomerado es una empresa que opera en varios mercados diferentes, a menudo no relacionados entre sí. Los conglomerados pueden ser grandes empresas con una gran cantidad de poder de mercado, y pueden tener un impacto significativo en la competencia en una variedad de mercados.

Los conglomerados pueden tener un impacto en la competencia de varias maneras. En primer lugar, pueden utilizar su tamaño y recursos para desplazar a los competidores más pequeños. En segundo lugar, pueden utilizar su poder de mercado para cobrar precios más altos o reducir la calidad de sus productos. En tercer lugar, pueden utilizar su información privilegiada para tomar decisiones comerciales que les den una ventaja injusta sobre sus competidores.

Los conglomerados pueden ser beneficiosos para la competencia, ya que pueden proporcionar una gama más amplia de productos y servicios a los consumidores. También pueden ser más eficientes, ya que pueden compartir recursos y conocimientos entre sus diferentes negocios. Sin embargo, también pueden tener un efecto negativo en la competencia, ya que pueden utilizar su poder de mercado para desplazar a los competidores más pequeños. Por ejemplo, un conglomerado puede cobrar precios más bajos que sus competidores para eliminarlos del mercado.



LINKs para profundizar


GUIA DE ANALISIS ECONOMICO DE CONCENTRACIONES ECONOMICAS, Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, Uruguay

https://www.gub.uy/ministerio-economia-finanzas/sites/ministerio-economia-finanzas/files/2020-12/Gu%C3%ADa%20de%20An%C3%A1lisis%20de%20fusiones%20y%20adquisiciones.pdf


https://lalibrecompetencia.com/category/control-de-concentraciones-integraciones-empresariales/concentraciones-de-conglomerado/


Las operaciones de concentración de conglomerado no deberán notificarse en Ecuador

https://centrocompetencia.com/las-operaciones-de-concentracion-de-conglomerado-no-deberan-notificarse-en-ecuador/




 

Concentraciones verticales

Se producen cuando las empresas partícipes operan en diferentes etapas de la cadena de producción y comercialización de productos y servicios. La proyección negativa hacia la competencia es menor que en caso de concentraciones horizontales. Un ejemplo puede ser el de empresas petroleras que tienen campos de petróleo, refinerías, compañías de transporte y vendedores de nafta.

Puede decirse que una concentración vertical es un proceso mediante el cual una empresa que opera en un nivel de la cadena de suministro adquiere otra empresa que opera en un nivel diferente de la cadena de suministro. Sería el caso de una empresa que produce automóviles y adquiere una empresa que fabrica neumáticos.

Las concentraciones verticales están sujetas eventualmente a un control preventivo por parte de las autoridades de competencia. El objetivo de este control es evitar que las concentraciones verticales tengan un impacto negativo en la competencia.

Las autoridades de competencia evaluarán una concentración vertical teniendo en cuenta una serie de factores, como:

a cuota de mercado de las empresas participantes en la concentración;

    b concentración de la industria en la que operan las empresas;

    c existencia de barreras de entrada en el mercado;

    d capacidad de las empresas participantes en la concentración para coordinar sus precios o restringir la oferta;

e impacto de la concentración en los consumidores.

Si las autoridades de competencia consideran que una concentración vertical puede tener un impacto negativo en la competencia, pueden prohibirla o imponer condiciones a su realización. Estas condiciones o remedios pueden incluir la venta de activos, la obligación de no discriminar a los clientes o la obligación de permitir el acceso a sus redes a terceros.

Algunas de las consecuencias negativas de las concentraciones verticales pueden ser:

    a aumento de los precios;

    b reducción de la innovación;

    c disminución de la elección para los consumidores;

d dificultad para la entrada de nuevos competidores en el mercado.

Sin embargo, las concentraciones verticales también pueden tener algunas consecuencias positivas, como:

    a aumento de la eficiencia;

    b reducción de los costes;

    c mejora de la calidad de los productos o servicios;

    d mayor inversión en investigación y desarrollo.




LINKs para profundizar


GUIA DE ANALISIS ECONOMICO DE CONCENTRACIONES ECONOMICAS, Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, Uruguay

https://www.gub.uy/ministerio-economia-finanzas/sites/ministerio-economia-finanzas/files/2020-12/Gu%C3%ADa%20de%20An%C3%A1lisis%20de%20fusiones%20y%20adquisiciones.pdf


https://lalibrecompetencia.com/category/control-de-concentraciones-integraciones-empresariales/concentraciones-verticales/


Concentración estructural en Ecuador

https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/downloads/2019/01/Libro-Analisis-de-concentraciones-econo%CC%81micas.pdf




Concentraciones horizontales

Una concentración horizontal es un proceso mediante el cual dos o más empresas que operan en el mismo mercado se fusionan o adquieren una participación significativa en el capital de la otra. Esto puede dar lugar a una reducción de la competencia en el mercado, lo que puede tener un impacto negativo en los consumidores.

Son operaciones que vinculan a competidores entre sí. Puede producirse una situación monopólica, en función del tamaño de las empresas y características del mercado de que se trate.

En el derecho de la competencia, las concentraciones horizontales están sujetas a algún tipo de controles preventivos por parte de las autoridades de competencia. El objetivo de este control es evitar que las concentraciones horizontales tengan un impacto negativo en la competencia.

Las autoridades de competencia evaluarán una concentración horizontal teniendo en cuenta una serie de factores, como:

    a cuota de mercado de las empresas participantes en la concentración;

    b concentración de la industria en la que operan las empresas;

    c existencia de barreras de entrada en el mercado;

    d capacidad de las empresas participantes en la concentración para coordinar sus precios o restringir la oferta;

    e impacto de la concentración en los consumidores.




LINKs para profundizar

GUIA DE ANALISIS ECONOMICO DE CONCENTRACIONES ECONOMICAS, Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, Uruguay

https://www.gub.uy/ministerio-economia-finanzas/sites/ministerio-economia-finanzas/files/2020-12/Gu%C3%ADa%20de%20An%C3%A1lisis%20de%20fusiones%20y%20adquisiciones.pdf


Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (2004/C 31/03)

https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:031:0005:0018:es:PDF


https://lalibrecompetencia.com/category/control-de-concentraciones-integraciones-empresariales/concentraciones-horizontales/



 

Pactos de exclusividad


Los pactos de exclusividad consisten en la decisión de una empresa con poder en el mercado que de exigir a sus clientes (que compran para revender...) no vender productos de la competencia por cierto lapso o en cierto ámbito geográfico, bajo amenaza de negarse a suministrarle más producto. Existe una amplia variedad de contratos y normalmente se requeriría un análisis caso por caso para determinar si el contenido del contrato es anticompetitivo.

En la experiencia del Derecho Comparado al respecto se destacan oscilaciones en el tratamiento merecido, por ejemplo, en el ámbito de derecho norteamericano.

Finalmente, podemos destacar también los pactos de negativa de trato. En este caso se trata de una práctica restrictiva en la decisión de una empresa de negarse a suministrar un producto a un comprador minorista o mayorista. Generalmente se relaciona con la imposición de precios de reventa, pues se suele dar cuando se irrespeta el precio de reventa. 



Imposición de precios de reventa


Pacto mediante el cual un proveedor especifica el precio mínimo o máximo al cual debe venderse el producto a los compradores.

Las consideraciones que merece este tema han sido diversas. En una perspectiva de políticas de competencia se ha argumentado que por medio de un mantenimiento de precios, un proveedor puede ejercer cierto control sobre el mercado del producto. Esta forma de fijación vertical de los precios puede impedir que el margen de los precios minoristas y mayoristas sea reducido por la competencia.