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No solo toros y osos... también pollos, cerdos y ovejas para calificar al mercado.
Siempre en su expresión anglosajona: chicken market, pig market, sheet market.
Hace referencia, en este caso, a características de los inversores, que se identifican con la apreciación usual de estos animales. Mientras en el caso de los osos y toros la aplicación del nombre venía dado en función de una característica del mercado, la tendencia... en este caso de pollos, cerdos y ovejas, se aplica en función de características generales del grupo destacado (no sabría decir si mayoritario...) de los inversores.
Los “chicken markets” son aquellos en los cuales los inversores son temerosos. Si bien invierten, se retiran muy rápidamente de su inversión. Arriesgan poco o nada, “se asoman y se esconden”.
Los “pigs markets” aluden a mercados cuyos operadores inversores se lanzan en inversiones de alto riesgo, apuestan al azar, investigan poco, se tiran en lo que hay como si apostaran. Son impacientes. Vienen a ser algo así como los “animadores” o impulsores de los “bull market” o “bear markets”.
Los “sheep markets” son aquellos en los que predominan inversores que operan “en rebaño”. Van todos para el mismo lado... van todos para el lado en que los pastorean... No tienen estrategia propia, van siguiendo los “balidos” de los demás, no importa bien por qué pero siguen a la mayoría.
¿Qué animal se elegiría para un inversor normal, que razona pero que en cierto punto arriesga, y que atentamente invierte o se retira? El animal “normal” no debe existir... o no valdrá la pena destacarlo.
Por supuesto que también están los mercados de pollos (cotización del pollo...), los mercados de cerdos (cotización de ídem...) y los mercados de ovejas (cotización respectiva...). Me refiero a los de colocación de dichos animales en pie o faenados. Estos – a su vez – pueden ser “mercado chicken”, “mercado pig”, “mercado sheep”, según los inversores... también, entre sí!! :-) Podremos tener un mercado de pollos que es “mercado cerdo”, por ejemplo. Y viceversa. Un lío. :-)
En fin...
PD: En un documental de National Geographic hace tiempo explicaban con experimentos durante una hora entera (que ví, interesantísima...) que el cerdo era mucho más inteligente que el perro, solo que a diferencia de este último que está esforzándose todo el tiempo en ser empático con quien considera su “dueño” el cerdo era totalmente indiferente a la raza humana... No sé. Para mí que quienes impusieron esta expresión, en cuanto a los cerdos, fueron muy prejuiciosos. En cuanto a los pollos y a las ovejas está muy bien puesto...
Hace tiempo que toros y osos proyectan el simbolo de su fuerza, respectivamente, para calificar las tendencias del mercado. Una ilustrativa metáfora, valga la – opinable - redundancia.
Claro que es la expresión anglosajona la que se utiliza, haciendo referencia a:
1 bull market – cuando el mercado está en alza, cuando los precios suben;
2 bear market – cuando la tendencia del mercado es a la baja, los precios “siguen bajando”.
Se usa típicamente para los mercados de valores, es cierto, pero también se traslada la expresión para aplicarla a otros mercados como el inmobiliario o cualquier otro que se analiza y se miden en cuanto a tendencias de proyección. Se dice: “Las acciones de tal compañía están en un bull market”, o “Los inmuebles en tal zona están en un bear market”. Por ejemplo.
En español sería algo así como mercado-toro o mercado-oso... no suena tan bien como en inglés. O será la costumbre de escuchar o usar en inglés las expresiones típicas de mercados. Lo cierto es que en español también usan la expresión “mercado bull” o “mercado bear”.
En un bull market el inversor tiene optimismo, avanza, confía... cuando se torna bear market hay retracción, desconfianza. El toro simboliza el optimismo y las ganancias, mientras que el oso simboliza las pérdidas o, cuando menos, que hay que tener mucho cuidado. Bull market o bear market no significan un pico en el mercado, sino una tendencia, reiteramos: se trata de que se verifica día tras día que los precios siguen creciendo o disminuyendo. Las razones pueden ser muy diversas, por supuesto: desde la lógica de la oscilación, hasta la consecuencia o antesala de una crisis.
Los casos extremos de bull market, como de bear market (se dispara el alza- burbujas... se precipita y hunde en la caída - crash...) hay crisis. De manera que es sano que exista oscilación, pero no picos entre uno y otro extremo de tendencia que no implique riesgo. Se dice, a veces que el mercado está “bullish” o “bearish”... siguiendo la misma referencia, cuando el mercado está: “como un toro” o en alza; como un oso o en baja.
Hasta acá más o menos es algo que se sabe, especialmente por esa escultura divina, con fuerza, que hay cerca de Wall Street, New York (su autor es Arturo Di Modica), aludiendo precisamente al enfrentamiento de las fuerzas del alza (el toro) y de la baja (el oso).
Pero ¿hay alguna razón específica, más allá de la fuerza de estos animales? ¿por qué no se eligió otros animales? ¿desde cuándo se utiliza esta alusión? Quería saber un poco de la historia de esta referencia y me puse a buscar en Internet. No crean que encontré mucha información al respecto.
La clave para la elección de estos animales y su significado está en la forma en que atacan uno y otro. El toro ataca hacia arriba, con los cuernos, clavándolos y alzando a su presa (al torero, por ejemplo...) hacia arriba. El oso ataca hacia abajo, con sus garras hunde a su presa y la aplasta hacia abajo. Ambos animales, por su mismo peso, con tremenda fuerza. Mientras lo escribo me da miedo, mismo...
Es más complicado identificar desde cuándo se utiliza la simbología, de dónde deriva o desde cuándo se aplica a la Bolsa de Valores. Es lógico: generalmente respecto de las expresiones más antiguas no hay fechas fijas, sino solamente teorías.
Algunos, por poner fecha, recuerdan que en 1901 una caricatura mostraba al banquero norteamericano J.P. Morgan con un toro. Evidentemente, haciendo referencia a algún acierto en mercado alcista. También se dice que desde comienzo del siglo XVIII se usa la imagen de la fuerza del toro y el oso para indicar las oscilaciones del mercado.
Encontré tres posibles raíces históricas que ubican en el tiempo el comienzo del uso de tales expresiones. En realidad, responden todas al mismo concepto: deriva de la forma de atacar de cada animal.
1 Una teoría explica el uso de la expresión en el caso de una crisis de mercado, del mismo modo de la Tulipomanía (a la que ya nos referimos en este blog), pero relacionada con las pieles de osos. En cierto momento histórico fue fundamental usar pieles de oso, en el Norte de Inglaterra, para combatir el frío. Los cazadores de pieles las colocaban a precios altos, era un momento de necesidad... Cazaron tantos osos, tuvieron tantas pieles que la oferta superó a la demanda y comenzó a bajar el precio estrepitosamente. Eso benefició a los “corredores de piel de osos” que las negociaban en la ciudad, comprando a cazadores o sus intermediarios... Bueno. Que asociando el oso, con su forma de atacar y con este episodio de mercado, se identificó al oso con las tendencias bajistas.
2 En Inglaterra, durante la época Isabelina, se comenzaron a realizar peleas entre un toro y un oso como entretenimiento, rodeado de apuestas y demás. Al tiempo se prohibió. Seguramente que en esos – crueles – enfrentamientos se puso en evidencia las diferencias entre el ataque de uno y otro animal, de manera que la imagen comenzó a circular con diversos fines.
3 Otra teoría hace referencia a que en el siglo XVIII, se jugaba al "bearbaiting", que consistía en atar a un oso de una pata y lo atacaban unos perros. También se hacía esto con un toro, el “bullbaiting”, con la misma “idea” de perros atacando. El tema era el entorno de apuestas en una locación edilicia que tenía el mismo tipo de la rueda de la Bolsa. En definitiva, estas actividades crueles fueron prohibidas en 1835. Lo que quedó fue la idea de las fuerzas distintas al ataque, en un entorno especulativo...
Muy feas estas dos últimas, la verdad. Pero bueno. La Historia es lo que tiene...
Nunca se sabrá cuál es en particular el origen... pero seguramente en todos los usos anteriores se basa.
Se puede ganar tanto en caso de bull market, como de bear market... solo depende de “a qué lado” de los recursos se encuentre cada uno. Cuestión, también, de saber distinguir el animal en cada caso...
LINK a wikipedia, con datos sobre la famosa escultura del toro de Wall Street. El “Charging Bull”, que tiene dos “hermanos”, uno en Shanghai y otro en Amsterdam. https://en.wikipedia.org/wiki/Charging_Bull
Este video está muy bueno: explica qué significa el concepto y algo de Historia.
Buscando en Internet “bulls, bears, market” salió este video cómico, representando el enfrentamiento de toro y oso en la puerta de la Bolsa de New York. No sé, lo dejo porque, al menos da para pensar cómo se les ocurre representar cómicamente con una alegoría eso a alguien, mientras pasan por ahí los operadores del mercado que casi ni miran el evento. Prácticamente, solo lo miran turistas... ¿Habrán ganado algo con esa representación?
Pasa mucho y por variadas razones. Las alternativas de reacción para un accionista al que hace tiempo que no le pagan dividendos son muy variadas y dependen de la sociedad comercial que se trate. Incluso la respuesta a la pregunta, en algún caso puede ser: “Directamente, no se puede hacer nada”.
Como siempre, solamente se puede dar una solución a cada caso concreto, eso es lógico. No obstante, voy a hacer algunos comentarios respecto de las situaciones más comunes, medidas básicas que se pueden tomar, caminos a seguir.
Como punto de partida de cualquier respuesta hay que tener en cuenta las normas básicas al respecto.
1 El derecho al dividendo es un derecho fundamental de los accionistas. Ello implica, entre otras cosas, que es un derecho irrenunciable. Surge del artículo 319 de la Ley 16.060 del 4/10/1989, Ley de Sociedades Comerciales, reglamentado a lo largo de varios artículos, especialmente
2 Existen dividendos repartibles entre los accionistas, cuando tiene lugar lo siguiente.
2 1 Se reunió la asamblea ordiinaria correspondiente al ejercicio de los estados contables formulados y, efectivamente, existe la posibilidad de repartir utilidades. Es decir: una vez cubiertas las eventuales pérdidas de ejercicios anteriores, hay resultados positivos en la gestión patrimonial de la empresa.
2 2 Se votó en la asamblea mayoritariamente (mayoría absoluta) el reparto del dividendo tal como lo dispone el estatuto.
2 Incluso si se votó no distribuir utilidades, por mayoría simple, algo se debe repartir. El artículo 320 LSC consagra la obligación de la sociedad anónima de repartir un dividendo mínimo del 20%, que solamente en circunstancias de excepción en cuanto a porcentaje de aprobación en asamblea y situación de la sociedad, es legalmente admisible no repartirlo.
La referida norma dispone lo siguiente: "Artículo 320 (Derecho a la percepción de un dividendo mínimo). En las sociedades anónimas será obligatorio distribuir como dividendo a los accionistas por lo menos el 20% (veinte por ciento) de las utilidades netas de cada ejercicio.
Por la parte de dividendo obligatorio, el accionista tendrá el derecho a exigir su cobro en dinero cualquiera sea la forma de pago que la sociedad disponga.
La obligación de pagar dividendo de acuerdo a lo establecido en este artículo no regirá cuando así lo resuelva expresamente la asamblea de accionistas en resolución fundada, con la conformidad de accionistas que representen por lo menos el 75% (setenta y cinco por ciento) del capital social y la opinión favorable de la sindicatura de la sociedad, si la hubiera.
Ninguna retribución que signifique participación en las utilidades de la sociedad podrá pagarse si antes no se hubiera ofrecido a los accionistas el pago del dividendo obligatorio en las condiciones previstas en este artículo.
Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación cuando las utilidades del ejercicio deban destinarse a reintegrar la reserva legal (inciso segundo del artículo 93) o a cubrir las pérdidas de ejercicios anteriores (inciso segundo del artículo 98). Cuando el reintegro se efectúe o las pérdidas se cubran con una porción de las utilidades del ejercicio, el porcentaje previsto en el inciso primero se calculará sobre el remanente."
4 El accionista no puede ser obligado a aceptar el dividendo de otra forma que no sea en dinero. que
Teniendo en cuenta este punto de partida, veamos algunas posibilidades, según qué suceda en cada caso, cuando viene un consultante y nos dice: “Hace tiempo que no recibo un solo peso de la sociedad en la cual tengo acciones... ¿hay algo que pueda hacer para que me paguen algo?”
Obviamente, la primer pregunta que tenemos que hacerle es: ¿qué porcentaje de acciones tiene? Lo que sea que podamos contestarle o sugerirle como alternativas a posteriori depende de ello.
Primer paso a tener presente: si no había utilidades para repartir en el ejercicio (un año) correspondiente, no se puede reclamar directamente porque no repartan.
Tendrán que analizar la gestión financiera y comercial de la sociedad, habrá que ver cómo se realizaron los estados contables... Seguro que en este caso se comenzará por solicitar información a la que el accionista tenga derecho. Pero el camino no es reclamar el derecho al dividendo directamente, no alcanza, hay que ver qué pasa que no se ha generado en la sociedad o que no se han registrado en los estados contables.
Segundo: habiendo utilidades a distribuir se votó, por mayoría absoluta que no, la asamblea decidió no repartir utilidades.
En ese caso, si simplemente se votó no distribuir utilidades sin mayoría especial, hay que reclamar el reparto del dividendo mínimo del artículo 320 LSC. Y corresponde reclamarlo en dinero.
Tercero: si se votó también no distribuir el dividendo mínimo, acorde con la excepción admitida por el artículo 320 LSC, hay que analizar cada elemento formal que debieron cumplir.
Es decir: si se encuentra justificado y acorde con lo dispuesto por la Ley la posibilidad de excepción.
Cuando se trata de un accionista minoritario, cuya participación en acciones es menor del 25% (o incluso menos) si bien hay tutela de las minorías en el texto legal vigente en nuestro país no será particularmente efectivo su voto negativo. Tal vez deberá buscar (si es posible en el caso concreto) otros accionistas con quienes aunar porcentajes para una “ofensiva” y mejorar su posición.
A corto plazo, la gran, gran, mayoría de las veces que preguntan esto no hay mucho para hacer.
A largo plazo podrá tener algunos avances, para lo cual deberá dedicar tiempo a efectos de estar al tanto de lo que pasa en la sociedad y deberá estar asesorado juridicamente. Puede incluso ponerse como objetivo que le compren sus acciones al mayor precio posible. Como en todo, un poco de suerte será muy necesaria... aunque la suerte hay que saber generarla y ayudarla también.
Como otros veranos también me di el gusto de leer algunos libros históricos clásicos, especialmente gracias a que hoy uno encuentra taanto original en Internet. Al libro que más dediqué fue “Sobre los Deberes”, de Cicerón. Ya haré algún comentario más preciso respecto de alguno de los conceptos.
Mientras leía buscaba algún párrafo, algún tema propio del Derecho Comercial para tomarlo como eje de alguna reflexión... No encontré. Claro. Los romanos, aún con toda su genialidad y sabiduría, no reconocieron la necesidad de normativa específica en torno a la actividad comercial. Y no porque fuera algo desconocido o porque no fuera fundamental en su economia..
El comercio, el intercambio especulativo de mercaderías, existe en la Historia desde mucho antes de que se entendiera su importancia o de que se analizara como fenómeno social y económico. Existe también muchísimo antes de que se lo regulara en razón de las particularidades de la actividad y de que sus operadores se reconocieran como “profesionales” del oficio.
Los fenicios ya habian profundizado en el arte y en la técnica del comercio, aunque en la Antigua Grecia los filósofos más importantes no supieron ver la dinámica social que representó (Sócrates, Platón y Aristóteles estuvieron absolutamente distantes de esta actividad...).
En la Antigua Roma la visión política centralizada en Roma dividió a su población, a su sistema de Justicia y a las reglas de su vida, en torno a la circunstancia de ser romanos o bárbaros. A pesar de ello, en Roma la manera más rápida de adquirir prosperidad material era dedicándose al comercio, ya sea mediante la colocación del exceso de producción, como emprendiendo la aventura marítima mediante la inversión en el traslado de mercaderías a sitios más lejanos.
La Paz romana en el siglo II se impuso y permitió que el Imperio fuera el marco para que el transporte marítimo y terrestre surcara las vías de comunicación, como un signo – también – de cultura de la civilización y el Poder de Roma. Fue – indican los historiadores – tiempo del máximo apogeo comercial de Roma. Granos, vinos, aceite de oliva... entre tantos productos alimenticios y suntuarios surcaban los mares en uno y otro rumbo. Llegó más allá de las extensas fronteras del Imperio, entrando más allá de los puertos africanos, también a India, China.
Las creencias religiosas precristianas (previas también a la expansión del cristianismo luego de Constantino, aprox 300 DC en adelante...) identifican a Mercurio como el dios de los mercaderes. El comercio en Roma fue motor principal de la Economía y uno de sus brazos de expansión como sociedad.
Sin embargo... no resultó evidente en su tiempo como la actividad moviliadora, no fue destinatario como actividad del pensamiento estratégico normativo romano. NO SE PUEDE HABLAR PROPIAMENTE DE UN DERECHO COMERCIAL ROMANO.
Muchos se han preguntado por qué, muchos han procurado responder esa pregunta.
El temperamento predominante en las etapas más destacadas de Roma condujo a su gente por otros temas que centralizaron su vida. Sucesivamente debió dedicarse preferentemente a las armas (hasta la caída de Cartago), a gestionar la “herencia” que venían dejando los pueblos vencidos (hasta el fin de la República), finalmente fue receptora del movimiento comercial, sin incidir o conducir su desarrollo (hasta finales del propio Imperio Romano de Occidente).
No decimos que haya sido indiferente, realiza numerosas obras de infraestructura de comunicaciones, regulación del tránsito marítimo, puentes, puertos, promovió una flota bien mantenida, necesitaba disponer de alimentos en gran volumen para distribuir al pueblo, gustaba del lujo de manera que promovió intercambio de productos suntuarios muchas veces de lugares alejados... pero no valoró debidamente la actividad. Los patricios tenían prohibido ejercer el comercio como profesión (ley flaminia) que quedó pues relegada a “clases sociales inferiores”...
Vargas Vasseros resume las cuatro razones principales que a su entender explican que no haya existido Derecho Comercial en el Derecho Romano de la siguiente forma. “Son cuatro las principales razones argumentadas para explicar la carencia de un Derecho especial para las instituciones privadas del comercio en Roma: la falta de una ordenación corporativa mercantil ; que el Derecho romano no llegó a culminar en un Derecho internacional del comercio; que la economía de Roma estaba marcada por el trabajo de los esclavos, que eran los que realizaban las compras y despachaban en las tiendas, por lo que una legislación mercantil era considerada en muchos aspectos como superflua; y la más aceptada, que la perfección y adaptabilidad del Derecho Romano, con una inestimable ayuda del pretor en la labor renovadora del Derecho (que a través de sus edictos crea el ius honorarium) y de el ius gentium (que satisfacía las exigencias internacionales a las que respondió en sus orígenes el Derecho mercantil), hizo innecesario un Derecho especial separado del privado general” (“La evolución histórica del derecho mercantil y su concepto” Carlos Vargas Vasserot, se encuentra on line, consultado el día de hoy)
Huvelin (1), el investigador y escritor clásico sobre Derecho Romano, que tantos juristas contemporáneos ha formado, explicaba que Roma no generó un Derecho particular al Comercio, un Derecho Comercial, porque a medida que se expandía los negocios con otros pueblos los conquistaba y se iba aplicando así – también en expansión – su Derecho interno. Parte de la base de que el Derecho Comercial se origina en las relaciones “internacionales” o “inter-naciones”... por lo que no se podía dar en la creciente expansión territorial romana, el marco adecuado para la existencia de un Derecho que regulara la actividad comercial.
Todas estas razones explican nuestra interrogante, convergiendo en una razón general, muy humana. Las leyes las hacen los hombres, siguiendo sus prioridades circunstanciales que, con el devenir del tiempo, se definen como “prioridades de su tiempo”. Nunca lo fue ocuparse de regular el comercio. ¿Acaso fue una opción por “no intervenir”? ¿Entendieron que no era necesario porque así funcionaba bien? Expresamente no hay documentos que así lo permitan entender.
Sea el poder normativo, los aplicadores del Derecho o la costumbre... en épocas del Imperio Romano tenían una visión prioritaria diversa del análisis del fenómeno económico comercial y su regulación. Ni siquiera las necesidades de imposición tributaria le permitieron verlo.
Tan sencillo como eso.
En definitiva... como ya dijera Jiménez de Parga (2), en la línea histórica de la evolución del Derecho Comercial Roma Antigua, el Derecho Romano, viene a ser la Prehistoria. No había “escritura” de normas calificables como Derecho Comercial en ese sistema jurídico y político tan organizado. A pesar de ellos es indudable que el aporte del Derecho en negocios y bienes, así como en el concepto original de sociedad y fideicomiso han marcado también al Derecho Comercial.
NOTAS:
(1) HUVELIN, Études de droit commercial romain, vol. I, Paris,. 1929 . En este libro, que fue publicado luego del fallecimiento de Huvelin, se encuentran un conjunto de ensayos y artículos sobre el tema.
(2) JIMÉNEZ DE PARGA, «Condicionamientos históricos del Derecho Mercantil en la fase inicial de su formación», en Estudios homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, Civitas, 1978, p.320.
Fotos de Taberna Romana en Erculano y del Mercado Trajano, una de las tantas infraestructuras para la actividad comercial que se podían encontrar en las ciudades de la Antigua Roma o en demás ciudades de su Imperio.
Interrumpo el sopor de mis días de feria judicial de verano retomando con el blog.
Desde fin del año pasado (bueno... no hace tanto) por mi casa está pasando un señor en camioneta que ofrece garrafas de supergas de la marca competidora de la que es tan comprada por la zona que vivo. Buenísimo. ¡Que viva la iniciativa y la competencia empresarial!
Lo impresionante es cómo estamos escuchando tooodos los vecinos la melodía de Para Elisa que usa para identificarse. La estoy escuchando en este momento, que es domingo, la he escuchado hace días muchas veces por día. No sé si es el mismo señor que maneja la camioneta todo este tiempo... ¡Es como la música de fondo del año en el balneario! Reitero: bien por su tenacidad... el tema es que mis oídos sintonizan siempre temas relacionados con la Propiedad Intelectual.
Lo que me provoca para escribir, en realidad, es que – evidentemente – haber elegido una música sin derechos de autor vigentes, para uso comercial está muy bien: no le tiene que pedir permiso a ningún titular de derechos de explotación.
Sin embargo, en Uruguay IGUAL TIENE QUE PAGAR porque rige acá el dominio público pagante. Se abona al Consejo de Derecho de Autor, recauda por convenio otorgado AGADU. Así es. El tema nos rodea (nos invade...??) también en las vacaciones.
En realidad, cuando más lo escucho pienso que más y más tendrá que pagar. ¿Por qué no habrá elegido un tono creado aleatoriamente por el propio operador de algún órgano electrónico? ¿Sabrá que tiene que pagar? #interrogantesdelverano
El tema Dominio público me apasiona, para saberlo aprovechar como uno verdadero legado cultural de la Historia.
Cada día creo menos en el dominio pùblico pagante que tenemos como sistema a esta altura de nuestro presente. Que creo que es un impuesto, además, como lo vengo diciendo hace tiempo. No dudo que en el mundo físico, históricamente fue positivo por las leyes que lo destinaron al fomento de la música, del teatro... respectivamente. Como está gestionado hoy, lo dudo mucho.
Es mucho más frecuente de lo que uno piensa. No siempre es ilegal, además...
Los meta tags o metatags, en español metaetiquetas o etiquetas meta, son esas palabras, expresiones literales o “etiquetas” que se colocan en la parte del encabezamiento de una página web. Van como “dentro” de la página.
Cuando uno encarga un sitio web, el diseñador generalmente nos pide una “lista de meta tags”.
¿Para qué?
No las vemos necesariamente, evidentemente no se trata de una información relevante de lectura al ojo humano.
Se trata de etiquetas de HTML que permiten que los navegadores y otros programas identifiquen el contenido que definimos de la página. Los ubican los motores o robots de búsqueda que navegan en Internet. De esta manera, con una información adecuada de referencia al sitio o página web que se trate (palabras clave representativas de contenidos o autoría) se puede ubicar eficientemente.
Por ejemplo – se imaginarán – en los sitios web o blogs que he tenido siempre va “Propiedad Intelectual”, “Derecho Comercial”, “Beatriz Bugallo”... lo referido al contenido. Cada uno elige lo que cree que es útil para que encuentren su sitio web.
Entre los meta tags elegidos, algunos incluyen marcas ajenas. Y ahí hay un tema de posible conflicto. No siempre es legal. Igual que a cualquier otro nivel, si se está haciendo uso comercial de marca ajena, sin autorización, injustificadamente, como aprovechamiento de bienes ajenos directamente es ilegal.
Ejemplo 1. Una persona que tiene un hotel, servicios turísticos. Es lógico que ponga el nombre del hotel, el lugar geográfico con cierto detalle, expresiones que indiquen algunos servicios turísticos que brinda.
Pero resulta que piensa en un producto que la gente compre mucho por Internet, de “tal” marca, y le agrega el nombre de ese producto y es marca... Los buscadores llegarán a esa página siguiendo una marca, cuyos productos no tienen nada que ver con la información del sitio.
Poner una marca ajena para “aprovechar el tirón de Internet”, es ilegal, en un contexto como el de este ejemplo. Es aprovechar un bien ajeno, para obtener ganancias por el bien en sí, no por la actividad personal.
Sin embargo, hay casos, de uso descriptivo de marca ajena en meta tags, que incluso han sido considerados admisibles por jurisprudencia norteamericana.
Ejemplo 2. Una casa de electrodomésticos vende productos de varias marcas. Entonces, en los metatags de su sitio web, además de su propia marca como vendedor, dirección y demás, pone las marcas de los productos que vende.
¿Es marca ajena? Sí. ¿Tiene justificación? Sí: porque son productos que ofrece al mercado.
No ha sido considerado legal incluir como metatags marcas de productos muy populares o finos que no vende ese negocio, máxime que nunca vendió, y que se incluyen en la lista de metatags solamente para atraer y luego ofrecer otros de menor o distinta calidad.
Los meta tags se encuentran insertos, digamos, en el software de la página web. Los informáticos saben cómo hacer que se vean. Es decir, el titular de la marca puede perfectamente pesquisar y controlar el uso que se da a este nivel.
Hay verdaderas “industrias” en torno a fotos de personajes famosos, medios que sustancialmente publican y se promocionan dándonos esa información clave que tanto quiere tener el público: saber sobre la vida de ciertas personas que se hacen famosas por su actividad pública. ¿Pueden hacerlo? En general las personas de exposición pública no hacen nada en su contra... ¿no lo hacen porque no pueden o porque no quieren?
También podría llamar al tema de hoy sobre derechos de imagen en el Derecho uruguayo “usos libres” o “limitaciones al derecho de imagen”... que sería la expresión técnica. Sin embargo opté por la referencia a esa actividad económica porque es una perspectiva que se plantea con frecuencia.
El artículo 21 de la Ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 es el marco legal para aplicar en este tema. De paso, aclaro, no se trata solamente de normas para personas famosas, cualquiera de nosotros se puede ver en situaciones semejantes. Destaco en negrita el inciso aplicable.
“Artículo 21
El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público, o que se hubieren realizado en público.”
En cada caso corresponde analizar si estamos ante uno de los “usos libres” que admite el inciso 3º del artículo transcripto. Analicemos el alcance que puede tener cada uno, al menos en teoría.
La libertad del uso de la imagen ajena está determinada por el uso que tenga la publicación del retrato. Los usos admitidos a tales efectos son lo que cumplen los objetivos que mencionamos a continuación.
1 Relacionados con fines científicos
En este supuesto caben los retratos que aportan a temas de la salud, que pueden interesar a la comunidad. Usualmente, por la frontera con aspectos de datos personales sensibles la divulgación es muy complicada...
2 Relacionados con fines didácticos
Se trata de una proyección de lo que, para los derechos de autor, es la “excepción de Enseñanza”. Es un uso libre de aplicación en ámbito reducido... Se da cuando enseñando algo, en clase o al público a quien va dirigida la instrucción, es necesario exhibir una imagen que incluye el retrato de alguna persona.
3 Relacionados con fines, en general, culturales
Es cierto que la referencia a “cultural” es muy amplia. Sin embargo, no creo que la calificación que la acompaña “en general” la haga extensible a “cualquier cosa de la cultura humana”, como civilización. Hay una concepción de “cultural” que está relacionada con conocimiento, artes, técnica. Por ahí viene la interpretación. En esta referencia a fines, como en las dos anteriores, se puede encontrar de manera subyacente una finalidad de divulgación que ayuda, apoya o instruye en alguna medida. La idea es que ese “sacrificio” del derecho de imagen ajeno, mediante la calificación de “uso libre” esté ayudando, en definitiva, al resto de las personas.
4 Relacionados con hechos o acontecimientos de interés público
Esta “uso libre” guarda relación con lo que es noticia, sin dudas. Porque, en definitiva, al público le interesan las noticias sobre ciertas personas... No se trata de un concepto estricto de Derecho Administrativo de “interés público” ni tampoco tan ridículamente ampliado a “cualquier cosa que interese a alguien”. Hay un realidad: que cuando ciertas personas realizan actividades que son divulgadas por medios de comunicación, sean presenciales, escritos, televisivos o por Internet, resulta que una “generalidad” de personas – a quienes va dirigida esa actividad usalmente – le interesa la vida de esas personas. Eso es una verdad hoy en día. Habrá que determinar en cada caso la extensión.
5 Relacionados con hechos o acontecimientos que se hubieren realizado en público
Finalmente, esta referencia pone de manifiesto que si no hay una reserva voluntaria o específica de la privacidad de la persona cuya imagen se divulga (porque no quiere o porque no se pueda...) es de interpretar que el conocimiento que tengan los demás de ello no ha sido impedido.
A qué voy: una persona famosa puede salir con accesorios que, más o menos, impidan u obstaculicen que la reconozcan. Hay actividades que puede evitar o no divulgar, si le molesta que se comenten... Si no lo hace, es de entender que la difusión no le molesta. O que maneja los riesgos y los pasa por alto frente a la preferencia de hacerlo. Esto no implica admitir – de ninguna manera – cualquier comentario que se haga al respecto: el derecho al honor es un valor fundamental que no se deja de lado en ningún momento. Solamente nos referimos a la divulgación de imágenes con retrato.
Por otra parte, quede claro que si una persona realiza actividades con voluntad de que no se divulguen, por ejemplo: toma sol en su jardín, rodeado de un muro alto, es injustificable, es ilegal, que se trepe a un árbol una persona o que hagan volar un drone por encima del jardín y le saquen una foto. Ahí no hay actos “en público”, sino todo lo contrario.
No es fácil, hay muchas situaciones “de frontera” entre lo legal e ilegal... y por más que sean “usos libres” el abuso de los usos hace que caigan en la ilegalidad. No, no es fácil el tema...
Además. Los “paparazzi”, fotógrafos o noteros que se dedican a hacer seguimiento de personas famosas (sean actrices, modelos, jugadores de fútbol o, ya más en Europa, personajes de las “familias reales”) generan una industria de la comunicación en base a estos “usos libres”. La gran pregunta es: ¿la circunstancia de que “vivan” de los “usos libres” no los hace “usos comerciales”? Y...
Eso sí. Si la imagen que fue un uso libre, en determinado contexto, se usa más allá, y sin autorización de las personas cuyas imágenes incluye se la quiere incorporar en un producto comercial (cualquiera sea el soporte) o se la utiliza para promoción publicitaria... bye, bye uso libre. Es uso comercial.
Reitero que el análisis es casuístico, esto es, que sólo caso por caso se podrá calificar una situación. Lo que afirmo acá con finalidad divulgativa no es que simplemente se traspole a cualquier situación que se les ocurra. Este es mi discharge profesional, para que nadie luego reclame por algo que escribí y aplicó mal, obvio. En la vida – a todo nivel, en realidad – hay situaciones que son muy claras y otras que no lo son. Eso trasciende también al plano jurídico para la afirmación respecto de su legalidad. Si a eso le sumamos la opinabilidad de las cosas, la variedad de las visiones profesionales de los juristas... bueno... Por eso nuestra profesión es tan apasionante, ¿no?
A Life Guard, Brighton Beach, New York (Between 1901 And 1906)
Cuántas veces puede pasar que uno termine involucrado en una imagen que fue sacada en un lugar público, que es un acontecimiento público...
No digo por quien posa, sino en relación con quienes involuntariamente se encuentran en la foto.
Ese es un uso libre. Luego, si hay uso comercial será necesaria la autorización.
Para la transmisión de contenidos es muy importante que todo ello se encuentre en regla.
Me refiero el caso en que un fotógrafo que fue contratado para realizar las fotos de un casamiento, una fiesta de quince o cualquier otro evento familiar o emrpesarial, luego pone en su página web o en su local comercial alguna o algunas de esas fotos como “ornato” o promoción de sus servicios.
La respuesta a esta pregunta – como a tantas otras... - se encuentra en el artículo 21 de la Ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937, que dice así:
“Artículo 21
El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público, o que se hubieren realizado en público.”
La clave está en el concepto de “uso comercial” por oposicíón a lo que puede ser un “uso libre”.
Entendiendo que la promoción de los servicios de un fotógrafo mediante la exhibición de las fotos de una o varias personas implica uso comercial de la imagen, no cabe dudas que sin autorización de las personas cuyas imágenes contienen esas fotos exhibidas el uso ES ILEGAL.
La o las personas cuyo consentimiento no se requirió no solamente pueden exigir que se retire de exhibición pública el soporte que contiene esa imagen (sea físico o en Internet) sino también pueden exigir una indemnización. El monto de la indemnización será mayor o menos, según el daño que se entienda realizado: el mero hecho de usa comercialmente imágenes sin autorización implica que se hizo algo sin pagar... Luego, podrá – eventualmente – probarse otro tipo de daños como pérdida de oportunidades u otras afectaciones. Lo que no cabe duda es que la imagen hoy es un valor comercial por cuyo uso no solamente HAY QUE SOLICITAR CONSENTIMIENTO sino que, existe un mercado de prestaciones patrimoniales.
En algunos casos puede ser opinable el uso de imágenes ajenas sin autorización, pero hay que ver el alcance que tiene efectivamente cada situación.
Ejemplo 1. Un fotógrafo, cuando está definiendo la calidad de los servicios que presta exhibe algún trabajo anterior de cierta calidad. No lo hace poniéndo la imagen a disposicióin permanente en Internet, ni colgando fotos en las paredes de su local. Lo hace en una carpeta que exhibe manualmente, sea en soporte físico (impresa) o en soporte digital en su tablet o computadora.
Ejemplo 2. Se presenta a un concurso de fotografías. Aclaro que no ha de ser un concurso en el cual – como suele suceder en algunos casos – se ceden los derechos... No tiene los derechos completamente sin autorización del retratado, en ese caso no puede per se. Pero supongamos que se trata de un concurso de capacidad profesional tècnico-creativa de fotógrafos.
En estos dos casos hay un margen de opinabilidad; algunas opiniones entenderán que estrictamente también hay uso comercial porque eventualmente hay beneficio profesional; en otros casos se podría decir que mientras no haya difusión comercial, publicidad específica de la foto, más allá de la apreciaión del trabajo en cada caso, es una situación gris, casi admisible. Tampoco es posible descartar que “algo patrimonial eventualmente gana” el fotógrafo con ese uso...
Igual, hay que ver el caso concreto.
En fin: sólo con autorización... Ese debería ser un mensaje clave en estos temas.
El artículo 9 LGC introduce como concepto de anclaje al sistema cooperativo el del “acto cooperativo”.
El concepto de actos cooperativos, en la Ley General del Cooperativas, es el siguiente: “los realizados entre las cooperativas y sus socios, por éstas y los socios de sus cooperativas socias, o por las cooperativas entre sí cuando estuviesen asociadas bajo cualquier forma o vinculadas por pertenencia a otra de grado superior, en cumplimiento de su objeto social.”
La ley los caracteriza como “negocios jurídicos específicos”, destacando que su función económica es la ayuda mutua. Tales actos quedan sometidos al derecho cooperativo.
En particular, para la interpretación en cada caso se entenderán integrados por las estipulaciones del estatuto social.
El objeto de los actos cooperativos es, según prosigue la referida norma, la creación, modificación o extinción de obligaciones, negocios dispositivos en sentido amplio o en sentido estricto.
Como en cualquier caso de obligaciones, en caso de incumplimiento, la parte a la cual se le incumpla podrá optar entre:
a. la ejecución forzada;
b. y la resolución o rescisión según corresponda.
Se agregarán, de existir, los daños y perjuicios.
La opción se habrá de reclamar judicialmente, quedando facultado el Juez para otorgar un plazo de gracia.
Para el caso que una situación en particular no estuviera prevista por las leyes cooperativas se aplicarán al acto cooperativo los principios generales en materia de negocio jurídico en general y de los contratos en particular, con las reservas del caso (“en lo compatible y en cuanto correspondiere o fuere pertinente”).
Por otra parte, aclara el inciso final que los vínculos de las cooperativas con sus trabajadores dependientes se rigen por la legislación laboral.
Por más información sobre Derecho Cooperativo, en este blog, ver:
Depende de qué hayas contratado con el fotógrafo. Hay una previsión determinada en la ley, pero se puede pactar en contrario.
¿Las fotos son de quien las encarga, de quien paga la fiesta? ¿Son de cada uno que está en la foto? ¿Son del fotógrafo? El propio organizador o “dueño” de la fiesta puede ser el fotógrafo...
Ante todo, si hay contrato que se pueda probar, si hay contrato escrito, habrá que ver qué dice. Se trata de un tema disponible por las partes. Es decir, no hay una ley que se imponga en este tema.
En realidad, la mayoría de las veces nada se dice al respecto: la gente contrata un fotógrafo, que va el día de la fiesta y saca las fotos de los asistentes. Para saber cuál es la normativa en estos casos, hay que conjugar los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 9.739 de 17 de diciembre de 1937 que hemos mencionado otras veces.
Más concretamente, en este punto, tenemos el artículo 20 que dice: “Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen a una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutados de encargo.
Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella la plenitud de los derechos como tal.”
De manera que, en principio, cuando estás encargando fotografías, es decir solicitando los servicios profesionales de un fotógrafo que va a sacar las fotos que tú le indiques (sea en general un “vaya y saque” o la indicación una por una de las fotos...) el titular de los derechos patrimoniales de la obra será siempre quien las encarga. Que generalmente es quien las paga...
¿Qué significa esto? Que será quien pueda autorizar la reproducción de las fotos, su distribución, la comunicación pública en Internet o como quieran.
El fotógrafo tendrá los derechos morales, como todo autor. Se trata, por ejemplo, de asociar su nombre a las fotos o llamado “derecho de paternidad de la obra”, será quien pueda autorizar o prohibir la modificación de la obra o el llamado “derecho de integridad”, así como el “derecho de modificación”. Entre otros derechos que valoran la originalidad del autor, dejando – como en el caso de cualquier otra obra – vinculada la creación a su persona. Todos los derechos patrimoniales son de quien encargó las fotografías.
Es distinto al caso si quien tiene la iniciativa de sacar las fotos sea un fotógrafo, o quien quiera que lleve adelante el proceso creativo de fijar imágenes o producirlas digitalmente. En ese caso, previo consentimiento del retratado, el titular de todos los derechos será el fotógrafo, el autor en definitiva.
A este tema se superpone la cuestión de la autorización de quienes son retratados en las fotos de la fiesta.
Las fotos requieren de la autorización de “la persona representada”, como dice la ley. No se exige ninguna formalidad respecto de la manifestación de la autorización, de manera que se puede entender por autorización una pose delante de una cámara de fotos (sea el aparato como tal o un celular). Es cierto, sí, que hay una normativa de protección de datos personales que tiene que ver con el alcance de la divulgación de la imagen en Internet, por ejemplo.
De todas maneras, respecto de todo este tema, hay un entendido usual o social, que las fotos de una fiesta actualmente, “terminan naturalmente” en las redes sociales. Entiendo que, en la dimensión de los usos que se pueden acreditar, se deben medir las acciones. En definitiva: este punto debe ser analizado casuísticamente. Es muy difícil generalizar: depende de la fiesta, de la gente, de la imagen captada, de muchas circunstancias.
Si alguien que asiste a una fiesta no quiere que le saquen fotos ni quiere que su imagen en fotos circule en Internet que lo advierta o solicite para no tener problemas. No es tan complicado: cuando se acerca el fotógrafo le solicita que no lo registre o aclara eso con el organizador de la fiesta. Se lo deberán respetar.
Otro tema distinto, también, es la comercialización de las fotos. En este caso sí se requiere autorización expresa. Es decir, por el mero hecho de consentir salir en fotos sociales, en una fiesta, no significa que se permita que esa foto sea publicada con objetivos comerciales específicos. Acaso podrá tratarse de un uso libre, de los que se enumeran iin fine en el artículo 21... pero esos temas son para otro post.
Foto de un grupo de señoras, 1868. Fuente: europeana.eu
