1 Introducción
La Sociedad por Acciones Simplificada, en adelante también SAS, no constituye solamente un nuevo tipo social destinado a facilitar la constitución de empresas, sino que incorpora una concepción diferente acerca de la relación entre ley y contrato social. La ley n.° 19.820, de 18 de setiembre de 2019, que la regula, cologó a la autonomía de la voluntad en una posición particularmente relevante dentro del régimen societario uruguayo. Hemos ya hecho referencia a este aspecto en varios sentidos.
Queremos destacar en este caso la ductilidad que otorga esta característica al tipo social SAS, permitiendo redactar estatutos “a medida”.
Nos planteamos como interrogante inicial hasta dónde puede llegar la innovación en el diseño contractual de una SAS. ¿Es posible establecer prácticamente cualquier régimen de gobierno corporativo mientras no se vulneren normas imperativas ni derechos de terceros? ¿Qué limites tiene la libertad estatutaria en cuanto a la propia naturaleza del tipo social, de los principios generales del Derecho societario y de la protección de los accionistas? No analizaremos en este post aspectos de limitaciones en cuanto a su incidencia en el funcionamiento en el mercado, sino los específicos derivados del entorno jurídico societario.
Avanzando mi consideración, creo que demos partir de la siguiente premisa: la ley n.° 19.820 configura a la SAS como un tipo social que consagra la autonomía de la voluntad en cuanto a las cláusulas de su estatuto, pero no como un espacio de autorregulación jurídicamente ilimitado. La libertad contractual es amplia, pero se encuentra estructurada por un conjunto de límites internos y externos que impiden convertir a la SAS no sustentada en un marco que la identifica y marca sus características específicas, tal como el legislador delimitó.
La estructura normativa es, por tanto, deliberadamente distinta de la tradicional lógica de la ley n.° 16.060. En la SAS, el estatuto no aparece simplemente como instrumento de ejecución o complemento de una organización predeterminada por la ley. El estatuto es, en buena medida, la base que diseña jurídicamente la empresa.
2 El artículo 9 de la ley n.° 19.820
La primera cuestión que debe destacarse es la particular formulación del artículo 9 de la Ley SAS.
En la ley n.° 16.060, el contrato social se encuentra inserto en un sistema tipológico relativamente rígido. La sociedad comercial debe adoptar uno de los tipos legalmente previstos y, una vez elegido el tipo, buena parte de su estructura está determinada por normas legales que regulan órganos, competencias, derechos y procedimientos. El artículo 5 de la ley n.° 16.060 reconoce que rigen los principios generales en materia de contratos en cuanto no sean modificados por la propia ley, pero el sistema continúa descansando sobre una fuerte regulación legal de los tipos societarios.
La ley n.° 19.820 modifica esta lógica. Su artículo 9 no dice simplemente que las normas de la ley n.° 16.060 son supletorias. Establece una secuencia: primero el contrato o estatuto; después las normas de las sociedades anónimas. Y aun estas últimas solamente son preceptivas en los casos que el propio artículo determina.
La consecuencia interpretativa es relevante. La remisión a la ley n.° 16.060 no puede operar como mecanismo para reconstruir, por vía interpretativa, el régimen de la sociedad anónima allí donde la ley n.° 19.820 quiso deliberadamente otorgar libertad a los accionistas.
Esta conclusión coincide con una preocupación doctrinaria específicamente identificada por Bellocq Montano. El propio título del trabajo “Las normas de aplicación preceptiva en las SAS” evidencia que la delimitación entre autonomía y normas preceptivas constituye uno de los puntos centrales de la nueva regulación. (Bellocq Montano, 2019).
La autonomía estatutaria, por tanto, no debe entenderse como una excepción marginalsino uno de los principios estructurales del tipo SAS.
3 El estatuto como instrumento de diseño empresarial
El artículo 21 de la ley n.° 19.820 dispone que en los estatutos “se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento”. La palabra “libremente” no es accidental. El legislador no se limita a permitir determinadas variantes respecto del modelo legal, sino que habilita una auténtica libertad de configuración organizativa. Esta disposición debe ser leída conjuntamente con el artículo 12, que exige que el estatuto establezca la forma de administración y las facultades de los administradores, y con el artículo 29, que elimina la obligación de contar con administrador, directorio u órgano de administración colegiado. Salvo previsión estatutaria diferente, la administración y representación corresponden al representante legal.
La combinación de estas disposiciones permite concluir que el legislador no pretendió que todas las SAS reprodujeran el esquema de gobierno de una sociedad anónima cerrada.
Puede existir un administrador único, puede diseñarse un órgano colegiado, pueden distribuirse las competencias de manera diferente, puede existir un órgano de control interno, pueden establecerse procedimientos particulares de deliberación y decisión. Incluso pueden configurarse reglas internas de funcionamiento que no tengan un equivalente directo en el régimen tradicional de las sociedades anónimas.
De igual forma hay variadas alternativas posibles en cuanto a pactos para el funcionamiento orgánico de la SAS. Las reuniones pueden celebrarse mediante videoconferencia u otros medios de comunicación simultánea, art. 23, las decisiones pueden adoptarse mediante consentimiento escrito, incluso comunicado por medios electrónicos, si así lo prevén los estatutos, art. 24 y las reglas de convocatoria pueden ser objeto de estipulación estatutaria en contrario respecto del régimen legal supletorio, art. 25.
La SAS puede, por consiguiente, ser organizada conforme a las necesidades reales de la empresa y no necesariamente conforme a un molde societario uniforme.
En doctrina uruguaya, Bacchi Argibay señaló que la SAS presenta características especialmente aptas para la organización de empresas familiares, precisamente por el papel que la autonomía de la voluntad adquiere en la configuración de la propiedad, organización y funcionamiento societario (Bacchi Argibay, 2020).
En la misma línea, la obra colectiva dirigida por Olivera García y Miller dedica un capítulo específico a “La autonomía de la voluntad y el marco regulatorio de las SAS”, además de estudiar separadamente los acuerdos de accionistas, el régimen de gobierno y la administración y representación. Esa estructura doctrinaria confirma que la autonomía no constituye un aspecto secundario, sino uno de los ejes conceptuales del régimen. (Olivera García & Miller, 2021).
4 ¿Puede establecerse prácticamente cualquier régimen de gobierno corporativo?
No cualquiera. Puede establecerse un régimen de gobierno corporativo muy diferente del modelo de la sociedad anónima, pero no cualquier régimen imaginable.
El artículo 21 de la Ley SAS habilita una amplia libertad de configuración, pero la libertad estatutaria debe ejercerse dentro del perímetro jurídico de la SAS. Ese perímetro puede reconstruirse a partir de cuatro categorías de límites: los límites tipológicos, los límites derivados de normas imperativas, los límites vinculados a derechos de los accionistas y los límites derivados de la protección de terceros.
El primer límite es tipológico, pues la SAS continúa siendo una sociedad por acciones. El artículo 8 la define como un tipo de sociedad comercial cuyo capital está representado por acciones y cuyos accionistas, como regla, no responden por las obligaciones sociales más allá de sus aportes. Por más autonomía de la voluntad a nivel estatutario no se puede llegar al extremo de desnaturalizar estos elementos estructurales del tipo. El estatuto puede configurar el modo en que funciona una SAS, pero no puede convertirla, bajo esa misma denominación, en una sociedad de personas o en una estructura jurídicamente incompatible con la categoría legislativa elegida.
El segundo límite deriva de las normas imperativas.
El artículo 9 identifica expresamente determinadas disposiciones de la ley n.° 16.060 que conservan carácter preceptivo. No hay una remisión general al régimen de las sociedades anónimas, sino una selección deliberada de normas cuya observancia considera indispensable.
Este dato tiene consecuencias metodológicas. Frente a una cláusula estatutaria de una SAS no debería comenzarse preguntando qué dispone la ley n.° 16.060 para las sociedades anónimas.
La pregunta correcta es si existe una norma de la ley n.° 19.820 que regule la cuestión.
Si no existe, ¿el estatuto la regula?
Si no la regula ¿existe una disposición de la ley n.° 16.060 que el artículo 9 haya convertido en preceptiva?
Solo en defecto de esas respuestas corresponde acudir al régimen supletorio de las sociedades anónimas.
5 Libertad de configuración protegiendo a los accionistas
La autonomía de la voluntad que consagra la Ley SAS tampoco puede confundirse con la posibilidad de disponer libremente de cualquier derecho individual de los accionistas.
La SAS ofrece una importante capacidad de diferenciación entre accionistas mediante la creación de clases y series de acciones y la determinación estatutaria de los derechos correspondientes a ellas. El artículo 16 permite expresamente esta configuración.
También pueden establecerse restricciones a la negociación de acciones, incluso prohibiciones temporales, dentro de los límites establecidos por el artículo 19. La prohibición no puede superar diez años desde la emisión, aunque puede prorrogarse por períodos adicionales de hasta diez años mediante decisión unánime de los accionistas o de la clase afectada.
El legislador reconoce, de esta forma, que los accionistas pueden diseñar una estructura de propiedad particularmente sofisticada. Pero esa libertad no equivale a una autorización para suprimir arbitrariamente la posición jurídica de determinados accionistas. De hecho, la propia ley n.° 19.820 establece ámbitos en los que la modificación estatutaria requiere unanimidad: las cláusulas relativas a restricciones a la negociación de acciones, receso o exclusión y resolución de conflictos societarios solamente pueden modificarse con el voto unánime del 100 % del capital integrado, art. 35.
Este mecanismo revela una idea fundamental: cuanto más intensa es la afectación de una posición jurídica individual, mayor es la exigencia de consentimiento para modificarla. La autonomía de la voluntad en cuanto a la redacción de las cláusulas estatutarias no funciona exclusivamente como libertad de los accionistas mayoritarios. También funciona como mecanismo de protección de las expectativas jurídicas que los propios accionistas incorporaron al contrato social.
6 Estatutos “a medida” y acuerdos de accionistas
La posibilidad de diseñar una SAS a medida se amplía todavía más cuando se considera la coexistencia entre estatutos y acuerdos de accionistas.
El artículo 28 admite convenios de sindicación sobre la compra o venta de acciones, preferencias de adquisición, restricciones a la transferencia, ejercicio del derecho de voto o cualquier otro objeto lícito. Depositados en la sociedad, estos convenios son oponibles y deben ser acatados por ella.
El legislador reconoce así una pluralidad de niveles regulatorios: la ley n.° 19.820, las disposiciones imperativas que resulten aplicables, el estatuto, los acuerdos de accionistas y, finalmente, las normas supletorias.
El estatuto puede establecer las reglas estructurales y permanentes de la organización, mientras que los acuerdos de accionistas pueden complementar la disciplina societaria con compromisos más específicos entre determinados titulares de participaciones.
No obstante, tampoco aquí existe libertad absoluta. El acuerdo debe tener objeto lícito y debe respetar los límites legales. Además, la oponibilidad frente a la sociedad depende del depósito en las oficinas donde funcione la administración social. La autonomía contractual, por tanto, se expande, pero continúa siendo jurídicamente institucionalizada.
7 El límite de los derechos de terceros de buena fe
La frase final del artículo 9 posee una importancia que probablemente exceda su aparente sencillez: “Lo pactado en el contrato o estatuto social en ningún caso podrá lesionar los derechos de terceros de buena fe”. Esta disposición impide interpretar la autonomía estatutaria exclusivamente desde una perspectiva interna.
La sociedad no vive solamente entre accionistas. Celebra contratos, contrae obligaciones, adquiere bienes, emplea trabajadores, obtiene financiamiento, mantiene relaciones con proveedores y clientes y participa en mercados. El estatuto puede tener una enorme relevancia para la organización interna, pero no puede convertirse en un mecanismo para perjudicar ilegítimamente posiciones jurídicas externas.
Los accionistas pueden acordar cómo se distribuyen internamente las competencias, quién decide, qué mayorías se requieren, cómo se estructura la administración o qué restricciones existen sobre las acciones. Tales pactos no pueden proyectarse contra terceros que razonablemente contratan con la sociedad sin conocimiento de esas restricciones o que cuentan con una posición jurídica protegida.
La norma utiliza expresamente la categoría de “terceros de buena fe”, lo que exige considerar no solamente la existencia formal de una cláusula sino también su conocimiento, oponibilidad y eventual incidencia sobre la confianza legítima de quienes se relacionan con la sociedad.
Esta limitación es particularmente importante porque la SAS se caracteriza precisamente por la flexibilidad de su organización interna. Cuanto mayor es la posibilidad de construir reglas internas singulares, mayor importancia adquiere la delimitación entre aquello que produce efectos inter partes y aquello que puede hacerse valer erga societatem o frente a terceros.
8 La publicidad como mecanismo de equilibrio
La autonomía estatutaria encuentra uno de sus principales contrapesos en la publicidad registral.
El acto constitutivo de la SAS debe inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas, Sección Registro Nacional de Comercio, y la sociedad adquiere regularidad con su inscripción.
La inscripción y los mecanismos de publicidad cumplen una función especialmente importante en un modelo de estatutos flexibles: permiten que la mayor libertad contractual no se transforme en una disminución injustificada de la seguridad jurídica.
El problema puede formularse de esta manera: cuanto menos previsible es la estructura societaria a partir de la ley, mayor relevancia adquiere la posibilidad de conocer las reglas concretas que gobiernan a la sociedad.
La publicidad, entonces, funciona como una suerte de contrapeso frente a la autonomía de la voluntad consagrada en la Ley SAS. El tercero no puede razonablemente estar obligado a soportar una organización jurídica completamente imprevisible si el ordenamiento no le proporciona mecanismos adecuados para conocerla. Esto explica también la importancia de la inscripción de las reformas estatutarias. El artículo 35 establece que la reforma es oponible entre accionistas y frente a la sociedad desde la decisión, pero respecto de terceros requiere inscripción registral.
El régimen confirma una idea que debería ocupar un lugar central en la interpretación de la SAS: la autonomía no elimina la publicidad; la hace más necesaria.
9 El estatuto como contrato y como norma organizativa
El estatuto de una SAS es simultáneamente contrato y norma organizativa. Su contenido no se agota en establecer obligaciones entre quienes lo celebran. Una vez constituida la sociedad, regula la estructura de un sujeto de derecho distinto de sus accionistas.
Por eso, la expresión “estatuto a medida” no debe llevar a una comprensión puramente contractualista de la SAS. La autonomía estatutaria no significa que cada cláusula pueda ser analizada como si se tratara exclusivamente de un contrato bilateral entre particulares. El estatuto organiza un sujeto colectivo y distribuye poderes que pueden afectar a accionistas actuales y futuros, administradores, órganos sociales y, en determinadas circunstancias, terceros.
El estatuto es, en definitiva, un contrato que produce una estructura institucional, característica que obliga a superar tanto el extremo del formalismo societario - que reduciría la SAS a una sociedad anónima simplificada - como el extremo del contractualismo absoluto - que la concebiría como una organización privada sin límites estructurales.
10 El régimen de gobierno corporativo y la autonomía de la voluntad
La ley n.° 19.820 permite que los estatutos determinen libremente la estructura orgánica y, además, establece que la SAS no está obligada a tener administrador, directorio u órgano de administración colegiado. Esto permite pensar en modelos muy diferentes.
Una SAS familiar puede adoptar un esquema de administración concentrada y mecanismos de consentimiento reforzado para determinadas decisiones. Una startup puede establecer un sistema de gobierno orientado a facilitar rondas de inversión, clases diferenciadas de acciones y mecanismos de protección para determinados inversores. Una empresa profesional puede incorporar órganos consultivos o comités internos sin que necesariamente reproduzcan los órganos clásicos de la sociedad anónima. Una empresa con varios grupos de accionistas puede diseñar mayorías especiales, derechos de veto o mecanismos de resolución de bloqueos.
Nada en el texto legal obliga a que todos estos modelos se parezcan a un directorio clásico de sociedad anónima. Sin embargo, existe siempre una frontera: las cláusulas de gobierno no pueden eliminar aquellos derechos, responsabilidades, acciones judiciales o garantías que la propia ley n.° 19.820 o el artículo 9 de la ley n.° 16.060 haya colocado fuera de la disponibilidad de los particulares.
En especial, la autonomía no puede utilizarse para transformar la limitación de responsabilidad en irresponsabilidad absoluta, ni para impedir el funcionamiento de las acciones legalmente reconocidas, ni para neutralizar responsabilidades de administradores cuando la ley las establece.
El artículo 8, además, remite expresamente al régimen de inoponibilidad de la personalidad jurídica previsto en los artículos 189 a 191 de la ley n.° 16.060. La autonomía organizativa no es, por tanto, un mecanismo de inmunidad frente a la utilización abusiva de la personalidad jurídica.
11 Metodología para analizar la validez de una cláusula estatutaria
Ante una cláusula “a medida” de una SAS deberían formularse, sucesivamente, cinco preguntas.
1 ¿La cláusula es compatible con la naturaleza y los elementos esenciales del tipo SAS?
2 ¿Existe una disposición específica de la ley n.° 19.820 que regule la materia y establezca un límite a la autonomía?
3 ¿Existe una norma de la ley n.° 16.060 que, conforme al artículo 9 de la ley n.° 19.820, tenga aplicación preceptiva?
4 ¿La cláusula afecta derechos individuales de accionistas que el sistema protege de manera indisponible o mediante mayorías reforzadas?
5 ¿La cláusula puede perjudicar derechos de terceros de buena fe o resultarles inoponible por ausencia de publicidad suficiente?
Si las respuestas son negativas, el espacio para la autonomía estatutaria es amplio.
Esta metodología permite evitar dos errores opuestos:
a interpretar restrictivamente la libertad estatutaria y trasladar a la SAS las soluciones previstas para la sociedad anónima aun cuando la ley no lo exige;
b afirmar una libertad absoluta que desconozca las normas imperativas, los derechos individuales o la protección de terceros.
12 La autonomía como técnica de eficiencia jurídica
Existen razones económicas y organizativas que justifican la consagración de la autonomía de la voluntad en materia societaria.
Las empresas son heterogéneas. No requieren necesariamente la misma estructura de decisión, los mismos controles, la misma distribución del poder ni los mismos mecanismos de salida. Un régimen societario excesivamente uniforme obliga a empresas diferentes a adoptar estructuras idénticas, generando costos de adaptación.
La SAS permite trasladar parte de esa tarea desde el legislador hacia los propios empresarios y sus asesores jurídicos. Se sigue así la tendencia general de derecho comparado que evoluciona hacia modelos societarios más flexibles. Miller identifica precisamente, al estudiar el nacimiento y evolución de la SAS, una tendencia doctrinaria hacia la simplificación societaria y hacia un mayor espacio para la autonomía de la voluntad en la configuración de las sociedades. (Miller, 2021).
En este sentido, la SAS puede ser entendida como un instrumento de ingeniería jurídica empresarial. El estatuto deja de ser un formulario que reproduce disposiciones legales y pasa a ser una herramienta para distribuir riesgos, organizar poderes, prevenir conflictos y anticipar escenarios de crecimiento, incorporación de inversores, salida de accionistas o bloqueo societario.
La calidad jurídica del estatuto adquiere, por ello, una importancia sustancialmente mayor.
Un estatuto “a medida” no debería ser simplemente un estatuto más extenso. Debería ser un estatuto más adecuado a la empresa que organiza.
Reflexiones finales
Volviendo a la pregunta inicial, la respuesta es que el diseño contractual de una SAS uruguaya puede llegar muy lejos, mucho más lejos que los modelos societarios tradicionales de la ley n.° 16.060. La ley n.° 19.820 permite configurar libremente la estructura orgánica, distribuir competencias, diseñar mecanismos de decisión, establecer reglas particulares de convocatoria y deliberación, organizar clases y series de acciones, restringir su negociación, celebrar acuerdos de accionistas y crear mecanismos contractuales de prevención y resolución de conflictos. Pero no puede llegar hasta cualquier lugar.
La autonomía estatutaria encuentra límites en la naturaleza del tipo SAS, en las disposiciones imperativas de la ley n.° 19.820, en las normas de la ley n.° 16.060 que el artículo 9 declara preceptivas, en las responsabilidades legalmente establecidas, en los derechos indisponibles de los accionistas y, de manera especialmente significativa, en los derechos de terceros de buena fe.
La frase final del artículo 9 contiene, en este sentido, una verdadera cláusula de cierre del sistema: la autonomía estatutaria es amplia, pero no puede convertirse en una herramienta de lesión de derechos ajenos.
Todo diseño estatutario es jurídicamente admisible para la SAS, en la medida en que constituya una configuración legítima de la organización societaria, no contradiga las normas imperativas que delimitan el tipo, no suprima derechos indisponibles y no proyecte sobre terceros de buena fe efectos jurídicos que el ordenamiento no permite oponerles.
Referencias bibliográficas
Bacchi Argibay, A. (2020). Ventajas que ofrece el tipo social sociedades por acciones simplificada a la organización de empresas familiares. Anuario Uruguayo Crítico de Derecho de Familia y Sucesiones, 8, pp. 33–56.
Bellocq Montano, P. (2019). Las normas de aplicación preceptiva en las SAS: un límite a la autonomía de la voluntad. En El derecho comercial en el camino de revisión de la normativa societaria y concursal (pp. 227–233). Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, Instituto de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de la República.
Miller, A. (2021). La sociedad por acciones simplificada: nacimiento y evolución. En R. Olivera García & A. Miller (dirs.), La sociedad por acciones simplificada (pp. 35–62). Montevideo: La Ley Uruguay.
Olivera García, R. (2021). La autonomía de la voluntad y el marco regulatorio de las SAS. En R. Olivera García & A. Miller (dirs.), La sociedad por acciones simplificada (pp. 105–133). Montevideo: La Ley Uruguay.
Olivera García, R., & Miller, A. (dirs.). (2021). La sociedad por acciones simplificada. Montevideo: La Ley Uruguay. ISBN 978-9974-9007-9-0.
Uruguay. (2019). Decreto n.º 399/019 de 23 de diciembre de 2019, reglamentario del régimen jurídico de las SAS.
Uruguay. (1989). Ley n.° 16.060 de 4 de setiembre de 1989. Ley de Sociedades Comerciales. IMPO.
Uruguay. (2019). Ley n.° 19.820 de 18 de setiembre de 2019. Declaración de interés nacional el fomento de los emprendimientos. IMPO.
Imagen: Public Domain Review
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