Hay dos disposiciones en el documento titulado “Principios de UNIDROIT sobre Activos Digitales” que regulan aspectos de la insolvencia. Por un lado encontramos el Principio 13, referido a la insolvencia del agente de custodia y las reclamaciones de acreedores. Por otro lado, está el Principio 19 referido a los efectos de la insolvencia sobre los derechos de propiedad en materia de activos digitales.
Las mencionadas disposiciones, traducidas al español desde la versión inglesa de los principios dice lo siguiente.
Principio
13
Insolvencia de un custodio y reclamaciones de acreedores
(1)
Un activo digital que un custodio o agente custodio mantiene para un
cliente bajo un acuerdo de custodia no está disponible para la
satisfacción de créditos de los acreedores del custodio.
(2) Si
un custodio inicia un procedimiento relacionado con la insolvencia,
un activo digital que mantiene para un cliente bajo un acuerdo de
custodia no forma parte de los activos de ese custodio disponibles
para distribución a sus acreedores.
(3) Si un custodio mantiene
un activo digital durante un cliente con un subcustodio, y el
custodio entra en un procedimiento relacionado con la insolvencia,
los derechos que tiene frente al subcustodio respecto de ese activo
digital no forman parte de los activos del custodio disponibles para
su distribución a sus acreedores.
(4) Si un custodio inicia un
procedimiento relacionado con la insolvencia, el representante de la
insolvencia debe tomar medidas razonables:
(a) para el control de
un activo digital que se encuentra bajo custodia para un cliente a
efectos de que sea puesto bajo el control de dicho cliente o de otro
custorio designado por dicho cliente titular del activo;
(b) por
cualquier derecho que el custodio tenga contra cualquier subcustodio
con respecto a un activo digital mantenido para que el cliente del
custodio sea transferido o puesto a disposición de cualquier otro
modo ese cliente, incluso mediante transferencia a otro custodio
designado por ese cliente.
(5) Los párrafos (6) y (7) se aplican
si todos cumplen los siguientes requisitos:
(a) un custodio inicia
un procedimiento relacionado con la insolvencia;
(b) activos
digitales de la misma descripción son mantenidos por el custodio
para dos o
más clientes como grupo indiviso; y
(c)
la cantidad de activos digitales mantenido por el custodio insolvente
para esos clientes es menor que el total cantidad de activos
digitales del mismo descripción que está obligado a mantener
durante esos clientes (“déficit”).
[(6) El déficit se cubre
primero con cualquier activo digital de la misma descripción
mantenida por el custodio por sí mismo.]2
(7) Cualquier otro
déficit [Cualquier déficit restante] correrá a cargo de los
clientes para quienes el custodio mantiene los activos digitales como
un conjunto indiviso, en proporción a la cantidad respectiva de
activos digitales del mismo descripción que el custodio está
obligado a mantener para esos clientes.
(8) Si un custodio
mantiene un activo digital para un cliente con un subcustodio, y el
subcustodio entra en un procedimiento relacionado con la insolvencia,
el custodio debe tratar de obtener el control de ese sistema digital.
Nota 2, numeral 6:
2 El Principio 13(6) es una disposición opcional, que el Estado puede elegir adoptar o no. Si la adopta, la palabra “restante” en el Principio 13(7) no será considerada.
SECCIÓN
VII: INSOLVENCIA
Principio 19
Efecto de la insolvencia sobre
los derechos de propiedad sobre activos digitales
(1) Un derecho
de propiedad sobre un activo digital que haya adquirido eficacia
frente a terceros en virtud de los Principios legales u otras leyes
es eficaz frente al representante de la insolvencia, los acreedores y
cualquier otro tercero en un procedimiento relacionado con la
insolvencia.
(2) El párrafo (1) no afecta la aplicación de
ninguna norma jurídica sustantiva o procesal aplicable en virtud de
un procedimiento relacionado con la insolvencia, como cualquier norma
relativa a:
a) la clasificación de las categorías de
reclamaciones;
(b) la evitación de una transacción como
preferencia o transferencia en fraude de acreedores; o
c) la
ejecución de derechos sobre un activo que esté bajo el control o
supervisión del representante de la insolvencia.
Estas dos disposiciones describen reglas básicas de independencia patrimonial entre los bienes que tienen en custodia y aquellos que constituyen el patrimonio propio del Custodio, fundamentalmente. Asimismo organizan el ejercicio de derechos del titular de dichos criptoactivos a efectos de su recuperación.
Sin perjuicio de estas dos disposiciones directas, otros principios consagran conceptos con incidencia en los procedimientos de insolvencia que involucran activos digitales o criptoactivos.
Formulamos algún comentario a continuación.
Comentario:
Los Principios UNIDROIT sobre Activos Digitales (en adelante, los Principios) representan un hito fundamental en el desarrollo de un marco legal para esta nueva clase de activos. Si bien no son un tratado vinculante, han ganado amplia aceptación como referencia para legisladores, jueces y partes involucradas en transacciones con activos digitales. Uno de los aspectos más complejos y desafiantes abordados por los Principios es la insolvencia, tanto del deudor como del custodio de activos digitales.
1 Definición de Insolvencia
Los Principios no ofrecen una definición específica de insolvencia en el contexto de activos digitales. Sin embargo, se puede inferir una aproximación al concepto a partir de diversas disposiciones. El Principio 2.1 establece que un activo digital puede ser objeto de ejecución forzosa para satisfacer los derechos de los acreedores. Esto implica que la insolvencia se configura como la incapacidad del deudor para cumplir con sus obligaciones vencidas y exigibles.
2 Tratamiento de los Activos Digitales en Casos de Insolvencia
Los Principios reconocen la naturaleza única de los activos digitales y establecen principios específicos para su tratamiento en escenarios de insolvencia. El Principio 8.1 dispone que los activos digitales se consideran "bienes" y, por lo tanto, pueden ser objeto de las mismas medidas de protección y recuperación disponibles para otros tipos de activos en procedimientos de insolvencia.
3 Derechos de los Acreedores
Los acreedores tienen derecho a reclamar sobre los activos digitales del deudor insolvente. El Principio 8.2 establece que los acreedores con derechos sobre activos digitales específicos tienen prioridad sobre los acreedores generales. Esto significa que los acreedores con garantías sobre activos digitales tendrán preferencia en el cobro de sus deudas.
4 Rol del Custodio o Agente de custodia
Los Principios reconocen la importancia del custodio de activos digitales en los procedimientos de insolvencia. El Principio 8.3 establece que el custodio debe actuar de manera diligente y de buena fe en el mejor interés del deudor y sus acreedores. El custodio también debe cooperar con el administrador concursal y proporcionar información relevante sobre los activos digitales bajo su custodia.
En el contexto de activos digitales, los procedimientos de insolvencia deben adaptarse para abordar la naturaleza intangible y descentralizada de estos activos. Es crucial considerar el almacenamiento y transferencia de criptomonedas, tokens y otros activos digitales durante un proceso de insolvencia, asegurando la protección de los derechos de los acreedores. La identificación, evaluación y valoración de estos activos también plantea desafíos únicos, que requieren la participación de expertos en tecnología y criptomonedas.
La legislación vigente de los distintos países en algunos puntos debe actualizarse para abordar específicamente la insolvencia en el ámbito digital y garantizar la eficacia de los procedimientos en este contexto emergente. Me refiero concretamente a las posibilidades de identificar la existencia de tales activos y, también la posibilidad de ejecutarlos.
La insolvencia puede tener un impacto significativo en los derechos de los acreedores y titulares de activos digitales, ya que en caso de declaración de concurso y especialmente en la liquidación, existe el riesgo de que los activos digitales se vean comprometidos, ocultados o incluso perdidos.
Es crucial instrumentar mecanismos claros de protección y garantías para asegurar que los derechos de los acreedores y titulares de activos digitales sean respetados en casos de insolvencia.
TEXTO en inglés de los Principios UNIDROT sobre activos digitales:
LINK para complementar el tema:
Méjan, L. M. C. (2023). La regulación de los ciberactivos y la insolvencia. Revista De Derecho Privado, 1(21), 95–114. https://doi.org/10.22201/iij.24487902e.2022.21.18762
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-privado/article/view/18762
Imagen:
Título : Physiologie de l'argent / par un débiteur ; illustrations de Lacoste et Kolb
Editor : Desloges (Paris)
Datos de edición : 1841
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